ECLI:NL:RBROT:2019:7821

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/6031 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 september 2019 in de zaak tussen [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres ( [eiseres] ), gemachtigde: mr. J.J. Peelen, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigde: mr. C.A. Geleijnse. Bij besluit van 16 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen de schriftelijke mededeling van de AFM dat zij geen belanghebbende is bij haar handhavingsverzoek, niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank. De AFM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2019. Namens [eiseres] is haar gemachtigde verschenen, vergezeld door [naam] en [naam] , achtereenvolgens managing director en legal counsel bij [eiseres] . Als tolk is verschenen J.M. Steur. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door J. Dinant en S. Blaisse, beiden werkzaam bij de AFM. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt de AFM op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat de AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt; - veroordeelt de AFM in de proceskosten van [eiseres] tot een bedrag van € 1.536,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, rechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2019. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. [eiseres] is een beleggingsonderneming met een vergunning van de Ierse toezichthouder Central Bank of Ireland voor onder andere het handelen voor eigen rekening. [eiseres] is onder meer actief als marketmaker in exchange traded funds (ETF’s) op Nasdaq OMX, Xetra, LSE, Borsa Italia en Euronext. 1.2. Bij brief van 4 april 2018 heeft [eiseres] de AFM verzocht handhavend op te treden tegen [de beleggingsonderneming] wegens (vermeende) overtreding van de zogenoemde bonuscapregels, neergelegd in artikel 94, eerste lid, aanhef en onder g, aanhef en onder i, van Richtlijn 2013/36/EU (CRD IV) en in artikel 1:121, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). [de beleggingsonderneming] heeft een vergunning van de AFM voor het handelen voor eigen rekening en is ook actief als marketmaker in grotendeels dezelfde ETF’s als [eiseres] op Nasdaq OMX, Xetra, LSE, Borsa Italia en Euronext. 1.3. Bij brief van 11 juni 2018 heeft de AFM [eiseres] meegedeeld dat zij geen belanghebbende is bij dit handhavingsverzoek en dat dus geen sprake is van een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waarop een besluit moet worden genomen. 2. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Onder verwijzing naar, onder meer, de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling ) van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2001) heeft de AFM daarbij haar standpunt gehandhaafd dat [eiseres] geen belanghebbende is bij haar handhavingsverzoek. Gelet op artikel 1:3, derde lid, van de Awb, is dit handhavingsverzoek volgens de AFM dan ook geen aanvraag en is de brief van 11 juni 2018 geen besluit, waartegen op grond van artikel 7:1 van de Awb bezwaar openstaat. 3. [eiseres] betoogt dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij geen belanghebbende is bij haar handhavingsverzoek. 3.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de door de AFM genoemde uitspraak van 20 juni 2018 is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit belanghebbende en heeft een onderneming slechts een concurrentiebelang als zij in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment bedrijfsactiviteiten ontplooit als waarin de bedrijfsactiviteiten van haar concurrent plaatsvinden. Niet is in geschil dat [eiseres] en [de beleggingsonderneming] werkzaam zijn binnen hetzelfde marktsegment en hetzelfde verzorgingsgebied en daarom als concurrenten van elkaar kunnen worden aangemerkt. 3.2. De Afdeling heeft in de uitspraak van 20 juni 2018 (en in de uitspraak van 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3292) eveneens overwogen dat een onderneming uit hoofde van het zijn van concurrent niet zonder meer belanghebbende is bij elk besluit dat haar concurrent betreft. Dat is alleen het geval als haar belang rechtstreeks is betrokken bij dat besluit of in dit geval bij het nog te nemen besluit. Of dat het geval is, hangt af van de aard van het (te nemen) besluit en de gevolgen die de onderneming daarvan ondervindt. Uit de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3694) volgt dat vereist is dat de onderneming feitelijke gevolgen kan ondervinden van handhavend optreden. 3.3. De AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [eiseres] gestelde gevolgen voor haar concurrentiepositie niet maken dat het belang van [eiseres] rechtstreeks is betrokken bij het te nemen besluit op haar handhavingsverzoek. In de visie van de AFM heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat zij en [de beleggingsonderneming] elkaar om werknemers beconcurreren en dat [eiseres] kandidaat-werknemers is misgelopen omdat deze [de beleggingsonderneming] hebben verkozen vanwege de beloningsstructuur van [de beleggingsonderneming] . Ook heeft [eiseres] volgens de AFM niet onderbouwd dat de werknemers om wie zij beweerdelijk met [de beleggingsonderneming] concurreert, daadwerkelijk een beloning met een grotere variabele component zouden verkiezen boven een beloning met een grotere vaste component. In de visie van de AFM is voorts niet door [eiseres] onderbouwd dat [de beleggingsonderneming] haar kosten beperkt door een met de bonuscapregels strijdige beloningsstructuur te gebruiken. Het had bovendien op de weg van [eiseres] gelegen om te onderbouwen dat een handhavingsbesluit de omzet van [eiseres] zou doen toenemen ten koste van de omzet van [de beleggingsonderneming] , aldus de AFM. 3.4. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de in 3.2 genoemde uitspraken vloeit voort dat [eiseres] alleen als belanghebbende bij haar handhavingsverzoek kan worden aangemerkt als handhavend optreden tegen [de beleggingsonderneming] gevolgen kan hebben voor haar concurrentiepositie. [eiseres] heeft voldoende gemotiveerd dat dit het geval is. De rechtbank stelt daarbij voorop dat [eiseres] heeft verzocht om handhaving van de naleving van de zogenoemde bonuscapregels, die specifiek gelden voor financiële ondernemingen zoals [eiseres] en [de beleggingsonderneming] en van invloed zijn op hun bedrijfsvoering. [eiseres] heeft in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat [de beleggingsonderneming] , als gevolg van het feit dat de AFM niet handhavend jegens haar optreedt, in een voordeliger concurrentiepositie verkeert, doordat zij in ieder geval op het gebied van beloning aantrekkelijker kan worden geacht voor huidig en toekomstig personeel en financiële nadelen of hogere kosten flexibeler kan opvangen door de (voor haar meer variabele) beloningskosten (tijdelijk) te verlagen. Daarbij heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat er regelmatig slechts minimale verschillen zitten tussen de bied- en laatprijzen die [eiseres] en [de beleggingsonderneming] hanteren, waarbij het voorkomt dat [de beleggingsonderneming] de transactie krijgt en [eiseres] de tweede beste prijs had. [eiseres] heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, gelet op de aard van het besluit en de feitelijke gevolgen die [eiseres] daarvan kan ondervinden, belanghebbende is bij het handhavingsbesluit. Van [eiseres] kan niet worden gevergd dat zij economische analyses inbrengt die aantonen dat een handhavingsbesluit de omzet van [eiseres] zou doen toenemen ten koste van de omzet van [de beleggingsonderneming] . 3.5. Het voorgaande brengt mee dat [eiseres] belanghebbende is bij haar handhavingsverzoek. De brief van 11 juni 2018 is dus een (afwijzend) besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en het daartegen gemaakte bezwaar is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard (vergelijk bijvoorbeeld ook de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4024). 4. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Nu de AFM nog inhoudelijk dient te oordelen over het handhavingsverzoek, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om het geschil finaal te beslechten door zelf in de zaak te voorzien. 5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat de AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 6. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5).