ECLI:NL:RBROT:2019:7651

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht Zaaknummer: ROT 18/4455 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 oktober 2019 in de zaak tussen 1. [Eiser 1] (eiser 1) 2. [Vennootschap 2] (eiseres 2); 3. [Vennootschap 3] (eiseres 3); 4. [Vennootschap 4] (eiseres 4), eisers, allen te [Plaats], en de Minister voor Medische Zorg, verweerder. Bij besluit van 23 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres 2 een bestuurlijke boete van € 1.050,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 3, eerste lid, en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) 853/2004. Bij besluit van 25 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2019. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door prof. dr. B.M.J. van der Meulen. Voorts is namens eisers verschenen [Naam] ([Naam]). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.C.M. Nijland. Voorts zijn namens verweerder verschenen mr. M.A.H. Gatzen, dr. ir. P.H. In ’t Veld en ing. A.H.M. Aarts. 2. Uit de overgelegde uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt het volgende. Eiseres 2 voert de handelsnaam [Vennootschap 2] Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres 2 is eiseres 4. Eiseres 4 voert de handelsnaam [Vennootschap 4] Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres 4 is [Vennootschap 5] Eiser 1 en [Naam 2] zijn bestuurders van [Vennootschap 5] Eiseres 3 voert de handelsnaam [Vennootschap 3] Enig aandeelhouder van eiseres 3 is [Vennootschap 6] Enig bestuurder is eiseres 4. 3.1. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat eisers 1, 3 en 4 niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij het aan eiseres 2 gerichte besluit. Eisers hebben zelf gekozen voor de oprichting van verschillende rechtspersonen met verschillende beheers- en holdingstructuren. Eiseressen 2, 3 en 4 kunnen als te onderscheiden rechtspersonen, waarbij eiseressen 2 en 3 verschillende levensmiddelenbedrijven zijn en eiseres 4 de bestuurder is van eiseressen 2 en 3, niet worden vereenzelvigd. Voorts is eiser 1 niet te vereenzelvigen met eiseressen 2 en 3, waarvan hij middellijk een van de twee bestuurders is. 3.2. Gelet hierop is het beroep voor zover ingesteld door eisers 1, 3 en 4 niet-ontvankelijk. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming 4. De bijlage bij deze uitspraak bevat de van toepassing zijnde wet- en regelgeving. 5. Op 8 juni 2016 is een systeemaudit bij eiseres 2 uitgevoerd. Naar aanleiding van de systeemaudit is eiseres bij brief van 16 augustus 2016 een waarschuwing gegeven dat op 8 juni 2016 een overtreding van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 3, eerste lid, en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) 853/2004 is geconstateerd, omdat niet was aangetoond dat het zuiveringsproces van het bedrijf zodanig is dat de levende tweekleppige weekdieren (oesters) afkomstig uit een B-gebied na zuivering zullen voldoen aan de gezondheidsnormen en microbiologische normen. De validatie van het zuiveringsproces werd daarom als niet afdoende beoordeeld. In dit verband is verwezen naar het verslag van de systeemaudit. 6. Blijkens een op 10 januari 2018 naar waarheid opgemaakt rapport van bevindingen is de onderneming van eiseres 2 op 18 oktober 2017 geïnspecteerd door een toezichthouder van de NVWA, die is vergezeld door een collega-toezichthouder. In het rapport van bevindingen is onder meer het volgende opgenomen, waarbij de punten 1 tot en met 4 overeenkomen met het verslag van de systeemaudit van 8 juni 2016: “Bij de beoordeling van de documentatie inzake de door het bedrijf uitgevoerde validatie van de zuiveringsprocessen van oesters is het volgende geconstateerd en beoordeeld met de kwalificatie “voldoet niet”: 1) Op de analysebladen van Gimaris (zie bijlage 9) werd voor de telling van E.coli de methode “LP 130.1 based on ISO 16649-2” vermeld. Bij een bezoek aan Gimaris heeft NVWA beoordeeld of deze methode voldoet aan de eisen die NVWA stelt aan microbiologisch onderzoek dat wordt uitgevoerd in het kader van Verordening (EG) nr. 2073/2005. Volgens NVWA infoblad 85 dienen laboratoria die onderzoek uitvoeren in het kader van Verordening (EG) nr. 2073/2005 geaccrediteerd te zijn voor de betreffende methode van onderzoek en onderzochte matrix. In dit geval zou dit dus gaan om de ISO 16649-2 voor de matrix schaal- en schelpdieren. Het door Gimaris gebruikte laboratorium (TOPlab/Lectoraat IMD) heeft deze accreditatie niet. Hierdoor kan de betrouwbaarheid van de gegenereerde data niet worden aangetoond zoals kwalitatief beschreven in ISO 17025. Hierdoor werd niet voldaan aan de eisen die de NVWA voor microbiologische verificaties heeft beschreven in haar infoblad 85. 2) Het zuiveringscentrum voor oesters van Roem van Yerseke werkt niet met een systeem waarbij de watertemperatuur een vaste waarde heeft gedurende het hele seizoen. Voor de validatie van het zuiveringsproces zijn dan 3 onderzoeken nodig bij respectievelijk hoge, midden en lage temperatuur van het water (Cefas 4.4.2.1). 2.1) Voor de validatie van het zuiveringsproces van Ostrea edulis was alleen een onderzoek gedaan bij watertemperaturen van 6.3 en 7.2 graden Celsius die beiden als (betrekkelijk) lage temperatuur zijn aan te merken. Onderzoeken bij midden en hoge watertemperaturen waren niet uitgevoerd. 2.2) Voor de validatie van het zuiveringsproces van Crassostrea gigas was alleen onderzoek gedaan bij 6.3 en 14.2 graden Celsius. Een onderzoek bij hoge watertemperatuur was niet uitgevoerd. In Document 07 (zie bijlage 10) werd aangegeven dat zuivering van oesters mogelijk is bij een watertemperatuur > 3 graden Celsius, terwijl beneden 6.3 graden Celsius geen belastingsproef was uitgevoerd om de effectiviteit van de zuivering te onderzoeken. Op basis van de uitgevoerde onderzoeken zijn in het Gimaris rapport voor Crassostrea gigas en Ostrea edulis grafieken opgesteld met vastgestelde zuiveringstijden voor watertemperaturen beneden de proef met de laagste watertemperatuur (6.3 graden Celsius) en boven de proef met de hoogste watertemperatuur (14.2 graden Celsius). Er is niet vastgesteld of gedocumenteerd dat er bij zuiveren bij lagere of hogere watertemperaturen dan de laagst of hoogst gemeten watertemperatuur sprake is van welke effectieve zuiveringstijd dan ook. De vastgestelde zuiveringstijden voor de niet onderzochte watertemperaturen missen een onderbouwing. 3) In verschillende onderzoeksresultaten (zie bijlage 9) staan beginbesmettingen van < 2000 E. coli /100 gram. Een beginbesmetting van < 2000 E. coli / 100 gram wordt in het Cefas protocol (onder 4.2 en 4.4.2.2) als een te geringe belasting van de zuivering beschouwd om de effectiviteit van de zuivering op te baseren. Er zijn in de onderzoeksresultaten zelfs beginbesmettingen van < 230 E. coli /100 gram gerapporteerd en dan is er geen sprake van een B-gebied; die oesters mogen zonder zuivering in de handel worden gebracht. Door het wegvallen van deze uitslagen resteren er te weinig resultaten om de effectiviteit van de zuivering op te baseren. Cefas protocol normeert in 4.4.2.1 voor systemen van 600 tot 2500 liter 6 analyseresultaten na zuivering in duplo uit te voeren, dus 12 analyseresultaten na zuivering. Van het onderzoeksrapport VAL_RVY_06 van de zuivering van Crassostrea gigas op 6.3 graden Celsius resteren vanwege te lage beginbesmetting slechts 5 van de 10 onderzoeksresultaten na zuivering. Van het onderzoeksrapport VAL_RVY_01 van de zuivering van Crassostrea gigas op 14.2 graden Celsius resteren vanwege te lage beginbesmetting slechts 5 van de 10 onderzoeksresultaten na zuivering. Van het onderzoeksrapport VAL_RVY_07 van de zuivering van Ostrea edulis op 6.3 graden Celsius resteren vanwege te lage beginbesmetting slechts 9 van de 10 onderzoeksresultaten na zuivering. 4) Uit het onderzoeksrapport VAL_RVY_08 van de zuivering van Ostrea edulis op 7.2 graden Celsius gedurende 26 uur bleek in 7 van de 15 metingen dat het kiemgetal E.coIi na zuivering > 230 kve/100 gram bedroeg hetgeen aangaf, dat een zuivering op 7.2 graden Celsius gedurende 26 uur niet volstond. 5) Uit de verstrekte zuiveringsregisters van mosselen en oesters (zie bijlage 5) bleek dat in 2 gevallen oesters waren gezuiverd in de zuiveringsinstallatie voor mosselen (containers), in plaats van in de zuiveringsinstallatie voor oesters (gestapelde kisten). In het document “Verificatie zuiveren” van 1 februari 2017 (bijlage 11) was onder aan pagina 1 vermeld : “buiten het zuiveren van mosselen zijn er ook 3 (deel)partijen oesters in containers gezuiverd in het Zuiveringscentrum (M6686)”. 8.1. Eiseres 2 betoogt dat verweerder niet bevoegd is tot handhaving van artikel 3, eerste lid, en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) 853/2004, omdat levende oesters niet vallen onder het bereik van de Warenwet en daarop gebaseerde voorschriften, maar onder de Wet dieren. Op grond van onder meer een deskundigenbericht van W. Bruil, die is verbonden aan het Instituut voor Agrarisch Recht, is in dit verband aangevoerd dat zolang geen sprake is van levensmiddelen, maar levende dieren, de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit bevoegd is tot handhaving en niet verweerder. Voorts is aangevoerd dat uit artikel 2, onderdeel b, van Verordening (EG) nr. 178/2002 volgt dat een levend dier pas binnen de reikwijdte van de definitie van levensmiddelen valt als het bereiden is voltooid, zodat tijdens het bereiden van levende dieren sprake is van dieren en niet van levensmiddelen. 8.2. Bij de beoordeling van dit betoog stelt de rechtbank voorop dat uit artikel 1.2, eerste lid, van de Wet dieren volgt dat het bij en krachtens die wet gestelde over dieren, van toepassing is op gehouden dieren, voor zover niet anders is bepaald. Aan de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet dieren (Kamerstukken II 2007/08, 31 389, nr. 3, blz. 100) ontleent de rechtbank het volgende: “Het tweede lid voorziet in een afbakening van dit wetsvoorstel met de Warenwet. Dit is nodig omdat dierlijke producten levensmiddelen kunnen zijn, ten aanzien waarvan in het belang van de volksgezondheid, van eerlijke handel, en van goede voorlichting – etikettering – regels worden gesteld bij of krachtens die wet. De op grond van het onderhavige wetsvoorstel vast te stellen regels over dierlijke producten (artikel 3.1) hebben derhalve in beginsel op andere belangen betrekking, te weten de bescherming van de diergezondheid (artikel 1.2, tweede lid, onderdeel b) en het bevorderen van de afzet en de kwaliteit van dierlijke producten (artikel 1.2, tweede lid, onderdeel c). Een uitzondering vormen de regels over vleeskeuring, die wel strekken tot bescherming van de volksgezondheid (artikel 1.2, tweede lid, onderdeel a). Voor de vleeskeuring is de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit eerstverantwoordelijk.” Hieruit volgt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat waar het gaat om volksgezondheidsaspecten de Wet dieren (in principe) niet van toepassing is, maar de Warenwet. Uitzondering daarop zijn de vleeskeuringsregels. 8.3. Uit artikel 1 van de Warenwet volgt dat eet- en drinkwaren vallen onder waren en dat voor de definitie van eet- en drinkwaren wordt aangesloten bij de definitie van levensmiddelen in artikel 2 van Verordening (EG) nr. 178/2002. Uit artikel 2 van Verordening (EG) nr. 178/2002 volgt dat in die verordening wordt verstaan onder “levensmiddel” (of “voedingsmiddel”): alle stoffen en producten, verwerkt, gedeeltelijk verwerkt of onverwerkt, die bestemd zijn om door de mens te worden geconsumeerd of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door de mens worden geconsumeerd. In onderdeel b wordt van die definitie uitgesloten levende dieren, tenzij bereid om in de handel te worden gebracht voor menselijke consumptie. Weliswaar bevat de Nederlandse taalversie de term “bereid” als voltooid deelwoord (in de Engelse taalversie: “are prepared”), maar de rechtbank is van oordeel dat uit het doel en de strekking van die definitiebepaling, gelet ook op Verordening (EG) nr. 853/2004, niet volgt dat bij het bereidingsproces Verordening (EG) nr. 178/2002 toepassing mist. Verordening (EG) nr. 853/2004 bevat specifieke hygiënevoorschriften voor levensmiddelen van dierlijke oorsprong, waarbij op grond van artikel 2 de definitie van “levensmiddel” van artikel 2 van Verordening 178/2002 van toepassing is. Die specifieke hygiënevoorschriften hebben onder meer betrekking op zuiveringscentra voor oesters, want uit bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin volgt dat levende tweekleppige weekdieren continu moeten worden gezuiverd gedurende een periode die lang genoeg is om ze te laten voldoen aan de gezondheidsnormen van hoofdstuk V en aan de overeenkomstig Verordening (EG) nr. 852/2004 aangenomen microbiologische normen. Als het betoog van eiseres 2 zou worden gevolgd, zou dat betekenen dat oesters geen levensmiddel in de zin van Verordening 178/2002 zijn en dat de in Verordening 853/2004 gestelde hygiënevoorschriften voor zuiveringscentra voor oesters iedere werking missen. Evident is dat een dergelijke uitleg in strijd is met doel en strekking van Verordening 853/2004 in samenhang met Verordening 178/2002 en dat oesters ook tijdens het zuiveringsproces een levensmiddel in de zin van Verordening 178/2202 zijn. Gelet op een en ander is verweerder bevoegd om bij het niet naleven van artikel 3, eerste lid, en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) 853/2004 handhavend op te treden op grond van de Warenwet en het daarop gebaseerde Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. Het betoog faalt. 9. Eiseres 2 betoogt tevergeefs dat verweerder handelt in strijd met artikel 3:46 van de Awb (lees artikel 7:12, eerste lid, van de Awb) en met de beginselen van een goede procesorde door niet duidelijk te omschrijven wanneer eiseres 2 precies welke overtreding heeft begaan. Uit het rapport van bevindingen volgt dat tijdens een inspectie op 18 oktober 2017 is geconstateerd dat eiseres 2 op een zestal punten tekortschoot in de naleving van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 3, eerste lid, en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) 853/2004. Daarbij zijn de vier tekortkomingen die in het verslag van de systeemaudit van 8 juni 2016 zijn vermeld, herhaald. Daaruit volgt dat die tekortkomingen volgens verweerder nog altijd bestaan. Voorts zijn daar twee nieuwe tekortkomingen aan toegevoegd: de vijfde en zesde tekortkoming. Bij het bestreden besluit is nogmaals op deze constateringen ingegaan. Daarbij geldt volgens verweerder dat elke tekortkoming op zichzelf een overtreding van deze voorschriften oplevert. De voorschriften zijn volgens verweerder dus zes maal overtreden. Gelet hierop is in zoverre voldaan aan de motiveringseisen en is geen sprake van strijd met een goede procesorde. 10.1. Eiseres 2 betoogt dat verweerder niet bevoegd is tot het stellen van validatie-eisen, omdat daarvoor een wettelijke grondslag ontbreekt. Deze eisen zouden slechts voortvloeien uit infoblad 85 van NVWA, terwijl een bestuurlijke boete niet kan worden gebaseerd op een beleidsregel maar een grondslag moet hebben in een wet in formele zin. In artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 3, eerste lid, en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) 853/2004, waarop de boete is gebaseerd, is volgens eiseres 2 niet de eis te vinden dat de systemen dienen te worden gevalideerd. Eiseres 2 wijst er in dit verband verder op dat uit artikel 17 van Verordening (EG) nr. 178/2002 volgt dat de exploitant van een levensmiddelenbedrijf verantwoordelijk is voor de naleving van voedselveiligheidsnormen en dat uit het arrest van het Hof van Justitie (het Hof) van 6 oktober 2011, zaak C-382/10, ECLI:EU:C:2011:639 (Erich Albrecht e.a.) volgt dat de bevoegde autoriteiten handhavend mogen optreden wanneer zij een verontreiniging hebben vastgesteld en dat zij buiten dat geval de toereikendheid van het gehanteerde veiligheidssysteem materieel dienen te beoordelen (de verificatie). Het is volgens eiseres 2 niet toegestaan op grond van hypothetische problemen – dit betreft in casu de validatie – maatregelen op te leggen en evenmin om het eigen systeem in de plaats te stellen van het systeem dat de exploitant heeft gekozen. Er was geen belastingsproef waarbij de effectiviteit van het zuiveren van oesters in containers was onderzocht, waardoor van geen enkele zuiveringstijd was vastgesteld dat deze effectief zou zijn voor het zuiveren van oesters in containers. 6) In het zuiveringsregister Roem van Yerseke 2016-2017 (zie bijlage 5) bleek onder volgnummer 33 een partij van 385 kg. oesters van de soort Ostrea edulis van leverancier Carronholly uit productiegebied Clarinbridge met gezondheidsstatus B te zijn gezuiverd van 21-12-16 13:00 uur tot 23-12-16 15:00 uur. Dit is een zuiveringstijd van 50 uren, terwijl in Document 07 voor de soort Ostrea edulis een minimale zuiveringstijd van 72 uren was voorgeschreven.” Het rapport van bevindingen bevat voorts het volgende: “Blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel met nummer 22010806 werd dit als Besloten Vennootschap ingeschreven bedrijf gedreven voor rekening en verantwoording van Roem van Yerseke BV. Deze rechtspersoon heb ik, toezichthouder, als overtreder aangemerkt.” Bij dit rapport van bevindingen zijn diverse bijlagen gevoegd, waaronder het Cefas protocol, het GIMaRIS-rapport, en Document 07, voluit “Document 07 Schelpdieren aanvoer en import. Revisie 19, 20 juni 2017”, dat is opgesteld door [Naam], en dat in de stukken ook wel is aangeduid als het HACCP document. Bijlage 5 bevat een overzicht van eiseres 2 van geïmporteerde en gezuiverde oesters in de periode 4 juli 2016 tot en met 19 december 2016, waarbij de begin- en eindtijd van de zuivering per partij is vermeld. Bijlage 11 bevat de verslaglegging van de verificatie zuiveren voor de periode juni 2016 tot en met januari 2017. 7. Bij het primaire besluit is een bestuurlijke boete opgelegd aan eiseres 2. In dat besluit is vermeld dat levende tweekleppige weekdieren, te weten mosselen, niet continu werden gezuiverd gedurende een periode die lang genoeg was om ze te laten voldoen aan de gezondheidsnormen. Bij het bestreden besluit is de feitelijke grondslag van het primaire besluit in zoverre hersteld dat is vermeld dat de overtreding ziet op oesters in plaats van mosselen. In het bestreden besluit is verder onder meer het volgende overwogen: “Er is sprake van een open norm. Om aan deze norm te kunnen voldoen moet het zuiveringsproces worden gevalideerd en moet ook sprake zijn van verificatie (artikel 4, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 2073/2005). Ten behoeve van de validatie moeten testen worden uitgevoerd aan de hand van de microbiologische criteria van bijlage 1. Voor het validatieproces zijn dit minimumnormen, die door de lidstaten verder kunnen worden aangevuld. Eén van de minimumnormen ten aanzien van de test op E.coli is dat bij monstername minimaal 10 oesters moeten worden genomen (zie 1.25 van bijlage 1 en ISO 6887-3). Nu uit de documentatie van bezwaarde is afgeleid, en door u ook niet betwist, dat in het validatieproces minder dan 10 oesters voor monstername zijn gebruikt, kan op basis van de validatietesten niet worden bepaald hoe lang de oesters moeten worden gezuiverd om te voldoen aan de gezondheids- en microbiologische normen. Daarom staat niet vast dat de oesters na zuivering zullen voldoen aan de gezondheids- en microbiologische normen. Reeds om die reden is sprake van een overtreding van artikel 3, eerste lid en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) nr. 853/2004 en daarmee van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. Voor deze overtreding heb ik terecht een boete opgelegd. Uw stelling dat bezwaarde een werkwijze hanteert die overeenkomt met de werkwijze zoals beschreven in ISO 16499-2 – een ISO-norm die overigens is komen te vervallen – leidt gelet op het voorgaande niet tot de conclusie dat geen sprake is van een overtreding. Dat bezwaarde jaarlijks een verificatie uitvoert van het zuiveringsproces en minimaal tweemaal per week microbiologische monsters neemt en daarom 100% zeker weet dat zij alleen veilige producten op de markt heeft gebracht, doet aan het voorgaande evenmin af. Aan de boete ligt namelijk niet ten grondslag dat bezwaarde niet goed heeft geverifieerd, maar dat niet op de juiste manier is gevalideerd. Verificatie is een controle achteraf om te beoordelen of een gevalideerd proces goed functioneert, terwijl met de vereiste validatie moet worden aangetoond dat de oesters na zuivering zullen voldoen aan de normen. Cefas protocol Verder geldt nog dat ik de hiervoor genoemde open norm invul door het zogenaamde Cefas protocol als referentiedocument te gebruiken. In het bijzonder hanteer ik dit protocol voor een aantal essentiële onderdelen in het zuiveringsproces. Deze essentiële onderdelen zijn onder meer de belasting waaronder de proeven worden uitgevoerd en de temperaturen waarbij het zuiveringsproces is onderzocht. De beginbelasting bij monstername moet voldoende hoog zijn, omdat anders de effectiviteit van de zuivering niet kan worden aangetoond. Bij de inspectie van de documentatie van bezwaarde zijn onderzoeksresultaten met te geringe beginbelasting aangetroffen. Op dit punt voldeed de validatie van het zuiveringsproces van bezwaarde dan ook niet. Bezwaarde meent dat zij niet gehouden was om te valideren bij lage watertemperaturen, omdat zij niet met lage watertemperaturen zuivert. Daarover merk ik op dat in de situatie zoals die bij bezwaarde, waarin niet wordt gewerkt met een systeem waarbij de watertemperatuur een vaste waarde heeft gedurende het hele seizoen, het Cefas protocol voorschrijft dat 3 onderzoeken worden gedaan, bij hoge, midden en lage temperatuur. Dit vind ik een redelijke en essentiële eis. In de situatie van bezwaarde heeft de inspecteur geconstateerd dat er niet is vastgesteld of gedocumenteerd dat er bij zuiveren bij lagere of hogere watertemperaturen dan de laagst of hoogst gemeten watertemperatuur sprake is van welke effectieve zuiveringstijd dan ook. De vastgestelde zuiveringstijden voor de niet onderzochte watertemperaturen missen een onderbouwing. Daarom kan niet gesteld worden dat de oesters lang genoeg worden gezuiverd om te voldoen aan de norm. Een ander punt dat in het Cefas protocol wordt genoemd en ook uit het Infoblad 85 (interpretatiedocument NVWA m.b.t. Verordening (EG) nr. 2073/2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen) volgt, is dat de validatie van het zuiveringsproces van oesters moet worden uitgevoerd door een geaccrediteerd bedrijf. Bezwaarde heeft voor de validatie gebruik gemaakt van het GiMaRIS/TOPlab protocol, van het bedrijf GiMaRIS. Begin 2015 werd duidelijk dat GiMaRIS geen accreditatie heeft voor het uitvoeren van de validatie. Bezwaarde is desondanks gebruik blijven maken van het GiMaRIS/TOPlab protocol. Gelet op het voorgaande heb ik bezwaarde niet zozeer verweten dat zij een ander protocol hanteert dan het Cefas protocol, maar heb ik hem verweten dat zij niet heeft aangetoond dat de oesters voldoende lang gezuiverd worden zodat zij na het zuiveringsproces aan de gezondheids- en microbiologische normen zullen voldoen. Daarmee is eveneens sprake van overtreding van artikel 3, eerste lid en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin van Verordening (EG) nr. 853/2004 en artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. Het bezwaar op dit punt slaagt dan ook niet. Tenslotte heeft bezwaarde uitgelegd waarom zij niet alle oesters in oesterbakken heeft gezuiverd, maar de helft van twee partijen in mosselbakken heeft gedaan. Met deze uitleg heeft zij echter niet aangetoond dat er geen sprake is van een overtreding. Eiseres 2 wijst er voorts op dat de materiële norm waar het om draait is dat wordt voldaan aan de grenswaarden voor E. coli als bepaald in bijlage I onder 1.25 bij Verordening (EG) nr. 2073/2005. Eiseres is echter niet beboet wegens het niet naleven daarvan, maar wegens het niet correct valideren van het zuiveringsproces. Verder wijst eiseres 2 er op dat voor het stellen van eisen met betrekking tot de naleving van een hygiënecode op grond van artikel 5 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen geen plaats meer is nu verweerder met ingang van 30 december 2017 de goedkeuring van de Hygiënecode voor Verzend- en zuiveringscentra heeft ingetrokken. 10.2. Ter zitting heeft verweerder uitdrukkelijk bevestigd dat artikel 3, eerste lid, en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) 853/2004 de door eiseres 2 overtreden norm is en dat voor de overtreding van alleen die norm de boete is opgelegd. Dit betekent dat eiseres volgens verweerder niet aan de norm heeft voldaan dat levende tweekleppige weekdieren (in dit geval oesters) continu moeten worden gezuiverd gedurende een periode die lang genoeg is om ze te laten voldoen aan de gezondheidsnormen van hoofdstuk V en aan de overeenkomstig Verordening (EG) nr. 852/2004 aangenomen microbiologische normen. Ter zitting heeft verweerder verduidelijkt dat hij het zinsdeel “om ze te laten voldoen” aldus leest dat validatie moet plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze bepaling geen verplichting tot validatie van het zuiveringsproces van oesters. Het inlezen van een dergelijke validatie-eis zou tot strijd leiden met het beginsel dat op basis van een wettelijke bepaling voor eenieder duidelijk moet zijn welk handelen of nalaten tot het opleggen van een straf kan leiden (het zogenoemde lex certa-beginsel). 10.3. Hieruit volgt dat het betoog van eiseres 2 dat de norm die volgens verweerder is overschreden geen validatie van het zuiveringsproces vereist, slaagt. De eerste vier constateringen uit de eerdere audit die bij de inspectie van 18 oktober 2017 wederom als overtreding zijn aangemerkt, leveren daarom geen overtreding van de volgens verweerder geschonden norm op en komen te vervallen als grondslag voor boeteoplegging. Deze vier constateringen zijn immers allemaal terug te voeren op verweerders standpunt dat het GIMaRIS-rapport en daarop ingerichte processen niet voldoen aan de eisen van validatie. Ook de vijfde constatering die verweerder aan de boete ten grondslag heeft gelegd steunt op het ontbreken van de volgens verweerder op grond van artikel 3, eerste lid, en bijlage III, sectie VII, hoofdstuk IV, onder A.3, tweede volzin, van Verordening (EG) 853/2004 vereiste validatie. Ook die constatering levert geen overtreding van die norm op. Wat eiseres 2 verder ten aanzien van de door verweerder veronderstelde eis van accreditatie en met betrekking tot de toepassing door verweerder van Infoblad 85 en het Cefas-rapport heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer. 11 . Ook de zesde tekortkoming die verweerder aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd, kan de boete niet dragen. Eiseres 2 heeft aannemelijk gemaakt dat het door verweerder geconstateerde, berust op een verschrijving van het aantal uren dat een partij oesters is gezuiverd tussen 21 en 23 december 2016. Bovendien heeft eiseres 2 aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende partij na 23 december 2016 nog geruime tijd verwaterd is alvorens deze is verhandeld. Nu eiseres 2 onbetwist heeft gesteld dat het zuiveren en het verwateren van oesters op dezelfde wijze plaatsvindt, voldeed deze partij tenminste materieel aan de norm die volgens verweerder is geschonden. 12. Het beroep voor zover dat is ingesteld door eiseres 2 is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Omdat de constateringen die verweerder aan de boete ten grondslag heeft gelegd geen overtreding opleveren van de norm die verweerder aan het boetebesluit ten grondslag heeft gelegd, zal de rechtbank bovendien zelf in de zaak voorzien door het boetebesluit te herroepen. Dat betekent dat eiseres 2 de boete niet hoeft te betalen. 13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres 2 het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres 2 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5 vanwege de zwaarte van de zaak). Daar komt bij een bedrag van € 37,74 aan reiskosten van [Naam], berekend aan de hand van kosten van het openbaar vervoer, dus totaal € 1.573,74. De rechtbank: verklaart het beroep voor zover dat is ingesteld door eisers 1, 3 en 4 niet-ontvankelijk; verklaart het beroep voor zover dat is ingesteld door eiseres 2 gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres 2 het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 2 tot een bedrag van € 1.573,74. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, mr. E.R. Houweling en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 1 oktober 2019. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage De volgende Europese rechtsbronnen en andere algemeen verbindende voorschriften luiden – voor zover hier van belang – als volgt: Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Verordening (EG) nr. 178/2002): “Artikel 2 Definitie van “levensmiddel” In deze verordening wordt verstaan onder “levensmiddel” (of “voedingsmiddel”): alle stoffen en producten, verwerkt, gedeeltelijk verwerkt of onverwerkt, die bestemd zijn om door de mens te worden geconsumeerd of waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij door de mens worden geconsumeerd. Dit begrip omvat tevens drank, kauwgom alsmede iedere stof, daaronder begrepen water, die opzettelijk tijdens de vervaardiging, de bereiding of de behandeling aan het levensmiddel wordt toegevoegd. Het omvat water afkomstig van de plaats waar aan de kwaliteitseisen moet worden voldaan, in de zin van artikel 6 van Richtlijn 98/83/EG en onverminderd de voorschriften van Richtlijn 80/778/EEG en Richtlijn 98/83/EG. Onder deze definitie vallen niet: (…) b) levende dieren, tenzij bereid om in de handel te worden gebracht voor menselijke consumptie; (…) Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne (Verordening (EG) nr. 852/2004): “Artikel 3 Algemene verplichting Exploitanten van levensmiddelenbedrijven zorgen ervoor dat alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen die zij onder hun beheer hebben, voldoen aan de bij onderhavige verordening vastgestelde toepasselijke hygiënevoorschriften. Artikel 4 Algemene en specifieke hygiënevoorschriften (…) 2. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop lid 1 van toepassing is, houden zich aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II, alsmede aan alle specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. 853/2004. (…).” Verordening (EG) nr. 853/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 houdende vaststelling van specifieke hygiënevoorschriften voor levensmiddelen van dierlijke oorsprong (Verordening (EG) nr. 853/2004) en de daarbij behorende bijlagen I en III: “Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities 1. de definities in Verordening (EG) nr. 178/2002; 2. de definities in Verordening (EG) nr. 852/2004; 3. de definities in bijlage I, en 4. alle in de bijlagen II en III opgenomen technische definities. Artikel 3 Algemene verplichtingen 1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dienen te voldoen aan de toepasselijke bepalingen van de bijlagen II en III. (…) BIJLAGE I DEFINITIES Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities: (…) 2. LEVENDE TWEEKLEPPIGE WEEKDIEREN 2.1. Tweekleppige weekdieren: plaatkieuwige weekdieren (lamellibranchiata). 2.3. Verwatering: de behandeling waarbij levende tweekleppige weekdieren die komen uit productiegebieden van klasse A, zuiveringscentra of verzendingscentra, worden opgeslagen in bassins of andere installaties met schoon zeewater, dan wel op natuurlijke gronden ten einde zand, slik of slijm te verwijderen en organoleptische eigenschappen te behouden of te verbeteren, en om ervoor te zorgen dat zij in goede staat van vitaliteit verkeren voordat de onmiddellijke verpakking of verpakking wordt aangebracht. (…) 2.7. Verzendingscentrum: op het land gevestigde of drijvende inrichting, die is bedoeld voor ontvangst, verwatering, wassen, reiniging, sortering, onmiddellijke verpakking, en verpakking van levende tweekleppige weekdieren die geschikt zijn voor menselijke consumptie. 2.8. Zuiveringscentrum: inrichting die over waterbekkens beschikt die van schoon zeewater worden voorzien en waarin levende tweekleppige weekdieren worden gehouden gedurende de tijd die nodig is om de verontreiniging te verminderen, zodat zij geschikt worden voor menselijke consumptie. BIJLAGE III SPECIFIEKE VOORSCHRIFTEN (…) SECTIE VII: LEVENDE TWEEKLEPPIGE WEEKDIEREN (…) HOOFDSTUK IV: HYGIËNEVOORSCHRIFTEN VOOR VERZENDINGSCENTRA EN ZUIVERINGSCENTRA A. VOORSCHRIFTEN VOOR ZUIVERINGSCENTRA 3. (…) Levende tweekleppige weekdieren moeten continu worden gezuiverd gedurende een periode die lang genoeg is om ze te laten voldoen aan de gezondheidsnormen van hoofdstuk V en aan de overeenkomstig Verordening (EG) nr. 852/2004 aangenomen microbiologische normen.” Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen (Verordening (EG) nr. 2073/2005): “Artikel 4 Testen aan de hand van criteria 1. Om hun op HACCP-beginselen gebaseerde procedures en goede hygiënepraktijken te valideren of te verifiëren of die goed functioneren, voeren exploitanten van levensmiddelenbedrijven waar van toepassing testen uit aan de hand van de microbiologische criteria van bijlage I. (…) Wet dieren: “Artikel 1.2. Reikwijdte 1. Het bij en krachtens deze wet gestelde over dieren is van toepassing op gehouden dieren, voor zover niet anders is bepaald. 2. Het bij en krachtens deze wet gestelde over dierlijke producten is tevens van toepassing ten aanzien van dierlijke producten van andere dan gehouden dieren en is, voor zover het product tevens een levensmiddel is, van toepassing op: a. het keuren, uitsnijden, verpakken, merken, opslaan en vervoeren van vlees; b. het weren, bestrijden en voorkomen van verspreiding van ziekteverwekkers die schadelijk zijn voor dieren, en c. het bevorderen van de kwaliteit van dierlijke producten. 3. Inleiding 1.1. In 2012 heeft het Voedsel en Veterinair Bureau van de Europese Commissie eindverslag gedaan van een in april 2012 in Nederland uitgevoerde audit om het bestaande controlesysteem voor de productie en het in de handel brengen van levende tweekleppige weekdieren te controleren. Uit het verslag komt naar voren dat de bevoegde autoriteiten niet afdoende kunnen garanderen dat alle levende tweekleppige weekdieren die in de handel worden gebracht, voldoen aan de gezondheidsnormen. Daarbij is in het bijzonder gewezen op het bestaan van onvoldoende toezicht op de doelmatigheid van de zuiveringsinstallaties. Naar aanleiding hiervan heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een programma opgezet om het toezicht op de doelmatigheid van de zuiveringsinstallaties te verbeteren. Voor de beoordeling van de validatie van een door een zuiveringsinstallatie uitgevoerd zuiveringsproces heeft de NVWA ervoor gekozen het “Cefas Protocol for Inspection and Approval of Purification (Depuration) Systems – England and Wales. Version 9” (het Cefas protocol) te hanteren. 1.2. Eiseres 2 is exploitant van een levensmiddelenbedrijf. Zij zuivert, verwatert en verhandelt oesters. Eiseres 2 maakt voor de validatie van haar zuiveringsproces gebruik van een rapport van onderzoekbureau GIMaRIS uit 2015 met de titel “Validatie van de zuiveringsprocessen van schelpdieren (Mytilus edulis, Crassostrea gigas en Ostrea edulis) bij Roem van Yerseke” (het GIMaRIS-rapport). Op 8 juni 2016 heeft een systeemaudit plaatsgevonden bij eiseres 2. In de verslaglegging daarvan heeft de NVWA te kennen gegeven dat de validatie van het zuiveringsproces niet als afdoende is beoordeeld. Bij brief van 16 augustus 2016 is aan eiseres 2 daarom een waarschuwing gegeven. Naar aanleiding van een nieuwe inspectie op 18 oktober 2017 is eiseres 2 beboet. Eisers zijn het niet eens met het bestreden besluit. Zij menen dat verweerder ten onrechte het primaire besluit heeft gehandhaafd.