ECLI:NL:RBROT:2019:70

RECHTBANK ROTTERDAM Team handel en haven zaaknummer: C/10/542561 / HA ZA 18-31 vonnis 2 januari 2019 in de zaak van [eiser] , wonende te Noordhoek, gemeente Moerdijk, eiser, advocaat mr. S.F.H. Jellinghaus, tegen AON HEWITT NEDERLAND C.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. M.M. van Asch en mr L.A.J. Kuijpers. Partijen worden hieronder aangeduid als [eiser] en Aon. 1Het procesverloop De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken: - de dagvaarding van 29 december 2017 met producties; - de overgelegde producties bij brief van mr. Jellinghaus 4 januari 2018 - de conclusie van antwoord met producties; - de overgelegde producties bij brief van mr. Kuijpers van 19 juni 2018 ; - de oproepingsbrief van de griffier van 25 april 2018; - het proces-verbaal van de zitting van 3 juli 2018. 2De vaststaande feiten 2.1 [eiser] is geboren op 14 maart 1950. 2.2 [eiser] heeft vanaf 1 maart 1975 tot 1 september 1998 een pensioen opgebouwd tijdens zijn werk in de bakkerijbranche; aanvankelijk bij [naam bedrijf 1] en vanaf 1978 als directeur bij [naam bedrijf 2] . Aanvankelijk bouwde [eiser] een pensioen op in een collectieve pensioenregeling via Nationale Nederlanden en later via Delta Lloyd. Vanaf 1 januari 1991 bekleedde hij een tweede directeursfunctie (bij een andere onderneming die een joint venture met [naam bedrijf 2] vormde), waarbij zijn pensioenaanspraken in een aparte pensioenbrief zijn vastgelegd. 2.3 Per 1 november 1998 heeft [eiser] een functie bij een andere werkgever in dezelfde branche aanvaard. Hij heeft er op advies van Aon voor gekozen om geen waardeoverdracht van het opgebouwde pensioen toe te passen en bij de nieuwe werkgever een aanvullend pensioen op te bouwen in een zogenaamde C-polis bij Delta Lloyd. In het door [eiser] en zijn werkgever voor akkoord ondertekende aanvraagformulier (productie 6 bij dagvaarding) staat, voor zover van belang: (…) ‘Gewenste beleggingswijze in Delta Life (meerdere fondsen mogelijk): (…) Delta Lloyd Mix Fonds 100% (bedrag met de hand ingevuld; toevoeging rechtbank)’ (…) 2.4 In een brief van 7 mei 1999 heeft AON (productie 11 dagvaarding) het volgende aan [eiser] meegedeeld: Betreft: pensioenoverdracht / (…) Pensioenoverdracht Met genoegen doe ik je hierbij het voorstel toekomen met betrekking tot de overdracht van jouw premievrije pensioen van [naam bedrijf 2] . De collectieve pensioenregeling van [naam bedrijf 2] kent geen geïndexeerd ouderdomspensioen. Het huidige premievrije ouderdomspensioen van f 72.481,= is op je 65-ste nog steeds f 72.481,=. Bij Delta Lloyd wordt een ouderdomspensioen verkregen van f 86.976,= uitgaande van het prognosekapitaal van f 1.226.374,=. Met andere woorden, indien met de overdrachtswaarde een rendement kan worden gerealiseerd van gemiddeld 7% per jaar is er al sprake van een ouderdomspensioen dat f 14.495,= per jaar hoger ligt dat het pensioen van de collectieve regeling van [naam bedrijf 2] ! Wij adviseren je dan ook om de aanspraken van [naam bedrijf 2] over te dragen naar je eigen, individuele winstdelende pensioenpolis. Voor de overdracht zijn geen medische waarborgen nodig, ondertekening van het voorstel op pagina 2 is voldoende. (…) 2.5 Bij de brief van 7 mei 1999 zit een cijfermatig overzicht, waaruit o.a. blijkt dat de overdrachtswaarde per 1 mei 1999 f 552.346,= bedraagt. Het prognosekapitaal en het daarbij behorende ouderdomspensioen bij in leven zijn op de pensioendatum wordt voorgerekend met rendementen van 6, 7 en 9%. Alle rendementen zijn hoger dan het premievrije ouderdomspensioen dat bij [naam bedrijf 2] was opgebouwd. 2.6 [eiser] en zijn echtgenote hebben naar aanleiding van dit voorstel de volgende verklaring voor akkoord ondertekend (productie 11 dagvaarding): Hierbij verklaren ondergetekenden akkoord te gaan met het pensioen-overdrachtsvoorstel. Wij verzoeken Delta Lloyd de overdrachtswaarde over te maken naar de individuele pensioenpolis. Onze aanspraken jegens de collectieve pensioenregeling van [naam bedrijf 2] komen hiermee te vervallen. Deze transactie wordt verder de waardeoverdracht genoemd. Het opgebouwde pensioen wordt het [naam bedrijf 2] pensioen genoemd. 2.7 Aon heeft als productie 5 bij antwoord een brief overgelegd. Deze productie vermeldt geen briefhoofd of afzender. Voor zover van belang, heeft deze brief de volgende inhoud: Referentie Datum Blad 07.05.1999 1 [eiser] Geachte heer [eiser] , Met genoegen doen wij u hierbij een voorstel voor de Delta Life beleggingsverzekering. Deze levensverzekering van Delta Lloyd biedt u optimale flexibiliteit (…) -------------------------------------------------------------------------------------------------------- Referentie Datum Blad 07.05.1999 2 (…) Participaties (…) De belegging van de investeringskoopsom in de beschikbare fondsen is uw keuze. Deze offerte is gebaseerd op de volgende fondsenverdeling: - 100% in het Delta Lloyd Mix Fonds De koopsom wordt geïnvesteerd onder aftrek van de gebruikelijke kosten U ontvangt jaarlijks een overzicht van de stand van zaken (…) -------------------------------------------------------------------------------------------------------- Referentie Datum Blad 07.05.199 3 Rekenvoorbeeld De voorbeeldkapitalen in deze offerte zijn berekend op basis van voorbeeldpercentages van fondsrendementen.

4.1 Verjaring 4.1.1 Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). 4.1.2 Aon stelt in verband met haar beroep op verjaring het volgende. [eiser] kon uit de aan hem verstrekte waardeoverzichten in 2008 uiterlijk 2010 al kon zien dat de waarde van de aandelen sterk daalde en dat de rendementen onder de 6% bleven. Bovendien was [eiser] al in 2012 met Delta Lloyd in gesprek over gemaakte fouten. Pas medio 2017 benaderde [eiser] Aon, maar toen was de vordering al verjaard. 4.1.3 [eiser] ging op 14 juni 2015 met pensioen. Uit de stellingen van Aon volgt niet, dat [eiser] eerder dan deze datum bekend was met de hoogte van de schade en de aansprakelijke persoon. Toen de aandelen in waarde daalden in 2007 wist [eiser] nog niet welke schade hij daardoor zou lijden in 2015. Aon stelt niet op grond waarvan [eiser] had moeten weten dat een rendement onder de 6% betekende dat het pensioenkapitaal verminderde. De aandelen konden bovendien tot de pensioendatum weer in waarde stijgen. Niet in geschil is, dat de pensioenuitkering lager was dan in de brief van 7 mei 1999 aan hem was voorgespiegeld. Pas na zijn pensionering in 2015 was [eiser] bekend met de schade. Hij heeft Aon op 29 december 2017 gedagvaard. Dat is binnen de termijn van vijf jaar na aanvang van zijn pensioen, zodat de vordering van [eiser] niet is verjaard. 4.2 Het pensioenadvies 4.2.1 Aon heeft van [eiser] op 7 mei 1999 geadviseerd over zijn pensioen. 4.2.2 Het hof Den Haag heeft in een soortgelijke zaak, waarin eveneens (in 1999) sprake was van een overgang van een gegarandeerde vaste pensioenuitkering naar een pensioenuitkering waarvan de hoogte afhing van diverse onzekere factoren, waaronder beleggingsresultaat, de volgende norm gehanteerd: 20. Het hof stelt voorop dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/pensioenadviseur mag worden verwacht dat deze in een geval als dit, waarin hij in opdracht van en namens de werkgever de werknemers informeert over een eventuele overgang naar een andere pensioenregeling, de werknemers niet alleen voldoende en juiste informatie geeft, maar onder omstandigheden hen ook waarschuwt voor aan de overgang verbonden risico’s. Die waarschuwingsplicht, die mede strekt ter voorkoming van het aangaan van onverantwoorde risico’s als gevolg van onervarenheid, lichtzinnigheid of ondoordachtheid, kan onder omstandigheden ook gelden wanneer de werknemers op zichzelf over voldoende informatie (geacht mogen worden te) beschikken om de risico’s te kunnen (onder)kennen. Hof Den Haag 16 februari 2016 rechtsoverweging 20, ECLI:NL:GHDH:2016:231; het cassatieberoep tegen dit arrest is door de Hoge Raad verworpen in ECLI:NL:HR:2017:2227 (artikel 81 RO). 4.2.3 Vast staat dat [eiser] vanaf zijn 15e jaar werkzaam was in de bakkerijbranche. Hij heeft geen bijzondere kennis van beleggen of pensioenen. Hij had een C-polis afgesloten als aanvullend pensioen. Uit het formulier heeft hij moeten begrijpen dat het om een beleggingspolis ging. Welke risico’s zijn verbonden aan het beleggen van het gehele opgebouwde pensioen is, anders dan Aon aanvoert, géén feit van algemene bekendheid. Op Aon rustte dus een zware informatie- en waarschuwingsplicht ten aanzien van [eiser] toen zij hem adviseerde de waarde van het gehele [naam bedrijf 2] pensioen over te dragen naar de C-polis. Aon diende zich ervan te vergewissen dat [eiser] de risico’s kende en deze aanvaardde. 4.2.4 [eiser] stelt dat Aon hem niet heeft gewezen op de risico’s van deze beleggingspolis. Aon voert aan dat zij [eiser] adequaat op risico’s heeft gewezen. In dit verband wijst zij op de berekeningen in haar brief van 7 mei 1999 (2.4) en de als productie 5 bij antwoord overgelegde brief van 7 mei 1999 (2.7). 4.2.5 De als productie 5 bij antwoord overgelegde brief is volgens Aon afkomstig van Delta Lloyd. Daarmee heeft Aon niet voldaan aan haar eigen informatie- en waarschuwingsplicht. Indien [eiser] deze brief al zou hebben ontvangen, wat hij betwist, heeft hij daarmee niet voldoende informatie ontvangen om te weten welke risico’s er zijn verbonden aan het beleggen van het gehele [naam bedrijf 2] pensioen. Er worden slecht enkele algemene waarschuwingen over beleggen gegeven, die door optimistische berekeningen lijken te worden tegengesproken. 4.2.6 De brief van Aon zelf bevat in de tekst bij het onderdeel ‘pensioenoverdracht’ geen informatie over de winstdelende pensioenpolis. Dat het gaat om beleggen legt Aon niet uit. In hoeverre het Mix fonds van Delta Lloyd risicovol was wordt in het geheel niet uitgelegd. Op basis van de veronderstelling dat een gemiddeld rendement van 7% zou ‘al’ sprake zijn van een ouderdomspensioen dat f 14.495 per haar hoger ligt dan het [naam bedrijf 2] adviseert Aon tot de waardeoverdracht. Dat een gemiddeld rendement ook aanzienlijk lager kan uitvallen vermeldt de brief niet. In de rekenvoorbeelden bij deze brief wordt alleen voorgerekend dat het pensioen vrijwel gelijk of hoger uitvalt. De informatie in de brief is eenzijdig gericht op positieve resultaten. Dat het ‘slechts’ om een prognose gaat, zoals Aon aanvoert, is niet uitdrukkelijk onder de aandacht van [eiser] gebracht. Er wordt in de tekst éénmaal het woord prognosekapitaal genoemd en dat is een gunstig bedrag. In de rekenvoorbeelden wordt evenmin uitgelegd wat er met ‘prognosekapitaal’ bedoeld wordt. Alle rekenvoorbeelden geven een positief resultaat. Tenslotte waarschuwt Aon niet over de uiterste gevolgen van een tegenvallend rendement: een blijvend lager pensioen dan het gegarandeerde vaste [naam bedrijf 2] pensioen. 4.2.7 Aon heeft het reeds ingevulde formulier later gewijzigd door boven de handtekening van [eiser] gegevens te veranderen en toe te voegen, zonder hem daarbij te betrekken. Wat er zij van deze -voor een serieus bedrijf minst genomen curieuze- gang van zaken, [eiser] wist er niets van af, dus uit het formulier kon hij niet begrijpen dat het ging om beleggen. 4.2.8 Aon voert aan dat [eiser] door Aon en Delta Lloyd meermalen is gewezen op de risico’s van het beleggen van opgebouwd pensioen (antwoord onder 68), maar zij noemt alleen specifiek de hiervoor genoemde brieven. Hiermee heeft zij onvoldoende betwist dat zij [eiser] niet heeft behoorlijk geïnformeerd en hem niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s. 4.2.9 [eiser] was in deze materie niet thuis en hij mocht vertrouwen op de deskundigheid van Aon. Aon heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenadviseur mag worden verwacht door hem niet behoorlijk te informeren en hem niet te waarschuwen voor de risico’s die waren verbonden aan de waardeoverdracht. 4.2.10 Aon is tekortgekomen in de nakoming van haar hiervoor omschreven zorgplicht. Zij is verplicht de schade die [eiser] daardoor lijdt te vergoeden. De verklaringen voor recht onder 1. en 3. (zie 3.1) zullen worden toegewezen in de vorm zoals hierna onder 5.1 is omschreven. 4.3 Schade 4.3.1 De omvang van de schade zal door een deskundige moeten worden begroot. [eiser] wil dit na dit vonnis zelf regelen, zo blijkt uit zijn vordering onder 2. (zie 3.1).

De rechtbank: 5.1 verklaart voor recht dat Aon, wegens schending van haar zorgplicht aansprakelijk is voor de schade die [eiser] daardoor heeft geleden en lijdt, waaronder de pensioenschade door de waardeoverdracht; 5.2 veroordeelt Aon tot betaling van de hiervoor onder 5.1 bedoelde schade op te maken bij staat; 5.3 verklaart voor recht dat Aon de kosten dient te dragen van een deskundige die buiten de procedure door partijen gezamenlijk wordt benoemd; 5.4 veroordeelt Aon om € 22.259,00 aan [eiser] te betalen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 december 2017; 5.5 veroordeelt Aon in de proceskosten, welke kosten tot heden aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 2.084,10 met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dit vonnis; 5.6 wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 2 januari 2018. 350

(…) Op basis van deze percentages bedragen de voorbeeldkapitalen indien de verzekerende op 01.03.2015 in leven is: Fonds Inleg Fondsrendement Voorbeeldkap. Mix Fonds 100% standaard 9,0% f 1.687.709 gemiddeld 11,0% f 2.277.106 afl.gem.hist 4,4% f 771.570 variabel 7,0% f 1.226,374 Productrendement Voorbeeldkap. Totaal 100% Standaard 7,7% f 1.687.709 gemiddeld 9,9% f 2.277.106 afsl.gem.his 2,3% f 771.570 variabel 5,5% f 1.226.374 (…) Koopsombetaling De koopsom bedraagt f 552.346 -------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vervolgblad, behorende bij offertenummer 87002843 TOELICHTING OP DE OFFERTE (…) Deze gegevens bieden u slechts dan een goede indicatie van rendement en risico indien u, wanneer u besluit een levensverzekering af te sluiten bij [naam] , een portefeuille van beleggingsfondsen samenstelt die aansluit bij de gekozen voorbeeldportefeuille. (…) -------------------------------------------------------------------------------------------------------- Vervolgblad, behorende bij offertenummer 87002843 LET OP!  Beleggen bij wie in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Dat geldt ook voor deze levensverzekering met beleggingsrisico. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dat risico is voor u.  Naarmate wordt belegd in meer risicovolle beleggingsvormen zullen de te behalen rendementen onderhevig zijn aan grotere schommelingen en kan dus ook de eindopbrengst meer afwijken van de in de voorbeelden gehanteerde bedragen. (Zie hiervoor de brochure Rendement en Risico)  Wij wijzen u erop, dat de gehanteerde rendementen zijn gebaseerd op behaalde rendementen uit het verleden en daarom geen garantie bieden voor de in de toekomst te behalen rendementen. (Zie hiervoor de brochure Rendement en Risico)  De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als voorbeeld en niet als garantie of prognose. Deze bedragen zijn netto-bedragen d.w.z. er is reeds rekening gehouden met premies voor verzekerde risico’s, alsmede met gedurende de looptijd van het contract ingehouden kosten. De Verbondsbrochure Rendement en Risico kunt u aanvragen bij uw verzekeringsmaatschappij of uw verzekeringsadviseur. (…) 2.8 Aon heeft het formulier dat eerder door [eiser] en zijn werkgever voor akkoord was ondertekend (zie 2.3) aangepast voor de waardeoverdracht van f 552.346 (productie 13 bij dagvaarding) en ingeleverd bij Delta Lloyd. Aon heeft de inhoud van dit gewijzigde formulier niet met [eiser] besproken. 2.9 Aon heeft van Delta Lloyd provisie ontvangen voor de waardeoverdracht. 2.10 Op 14 juni 2015 ging het pensioen van [eiser] in. Hij ontvangt jaarlijks € 14.959 ( f 32.970) bruto per jaar uit het voormalige [naam bedrijf 2] pensioen, waarvan de waarde in mei 1999 is overgedragen en ondergebracht in de C-polis. 3De vorderingen 3.1 [eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1. Primair: voor recht te verklaren dat Aon, wegens schending van haar zorgplicht en/of wegens handelen in strijd met wat een redelijk bekwaam (pensioen)adviseur/bemiddelaar zou moeten doen en/of wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, waaronder de pensioenschade, nader op te maken bij staat, en te verklaren dat Aon deze schade dient te vergoeden; 2. Aon te veroordelen in de kosten voor een door [eiser] , dan wel partijen in gezamenlijkheid, aan te wijzen deskundige welke de exacte (pensioen)schade zal berekenen op basis van de door partijen in te brengen stukken; 3. Voor recht te verklaren dat van een schadeberekening in ieder geval deel uitmaakt de pensioenschade die het gevolg is van de waardeoverdracht zoals geadviseerd door Aon met de offerte van 7 mei 1999; 4. Voor recht te verklaren dat de pensioenschade in ieder geval minimaal een bedrag van structureel jaarlijks € 17.931 betreft vanaf pensioen tot overlijden en een hiervan af te leiden nabestaandenpensioen van 70% bij overlijden; 5. Aon te veroordelen een vergoeding te betalen ter compensatie van de ten onrechte aan de polissen onttrokken provisie van € 22.259, vermeerderd met het daarop gemiste rendement, welke bij in leg van de polis zou zijn gemaakt, danwel vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum inhouding; 6. Subsidiair: op basis van onrechtmatige daad, te typeren als dwaling, en/of bedrog, en/of anderszins onrechtmatig handelen, Aon te veroordelen tot het vergoeden van de uit dit onrechtmatig handelen voortkomende schade nader op te maken bij staat; 7. Aon te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, evenals de geliquideerde proceskosten; 8. Aon te veroordelen, voor zover mogelijk met terugwerkende kracht, de wettelijke rente te betalen over alle toegewezen vorderingen vanaf datum opeisbaarheid; 9. Aon te veroordelen over te gaan tot betaling van alle toegewezen geldelijke vorderingen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het vonnis. 3.2 Aan zijn vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag. Aon heeft [eiser] een onjuist pensioenadvies gegeven, waardoor [eiser] een veel lager pensioen kreeg dan bij een juist advies het geval zou zijn geweest, hetgeen als schade moet worden aangemerkt. Aon heeft haar zorgplicht als assurantietussenpersoon geschonden door (dagv.onder 44): geen vergelijking te maken met verschillende scenario’s; geen risico’s te schetsen; een eenzijdig en te positief beeld te schetsen; het aanvraagformulier aan te passen zonder toestemming van [eiser] ; onrechtmatig provisie te incasseren; een niet toepasbare DGA polis af te sluiten; een waardeoverdracht te adviseren. De schade moet door een deskundige worden begroot. In ieder geval bedraagt de schade: € 17.931,00 bruto minder ouderdomspensioen per jaar (29 dagvaarding); € 12.552,00 bruto minder weduwenpensioen per jaar (30 dagvaarding); € 22.259,00 terzake aan Aon betaalde provisie (33 dagvaarding) 3.3 De conclusie van Aon strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten. Aon betwist het gestelde. Zij voert als verweer aan dat de schadevordering is verjaard.