ECLI:NL:RBROT:2019:5147

Rechtbank Rotterdam Bestuursrecht zaaknummer: ROT 18/5151 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 juni 2019 in de zaak tussen [eiseres] h.o.d.n. [naam horecagelegenheid] , te [woonplaats eiseres] , eiseres, gemachtigde: mr. E.F.J.A.M. de Wit, en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer en mr. M.L. Bosman.

Bij besluit van 12 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 1.200,-. Bij besluit van 23 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2019. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Eiseres exploiteert [naam horecagelegenheid] aan de [adres horecagelegenheid] te [vestigingsplaats horecagelegenheid] . Op 8 maart 2018 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) het café van eiseres geïnspecteerd. In het rapport van bevindingen van 14 maart 2018 staat dat het café van eiseres alleen te betreden was via een met plastic schotten afgedekte ruimte. Aan de lange zijde van deze ruimte was een doorgang van ongeveer één meter breed bij twee meter hoog. De overige zijden van deze ruimte waren gesloten. In deze ruimte heeft de toezichthouder twee personen een sigaret zien roken. Ook heeft de toezichthouder de geur van tabaksrook geroken en heeft hij gezien dat de ruimte gevuld was met een grijsblauwe walm, afkomstig van de brandende sigaretten. Naar aanleiding van de bevindingen van de inspectie heeft verweerder eiseres bij brief van 14 juni 2018 bericht dat hij voornemens is een boete op te leggen wegens het niet handhaven van het rookverbod. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. 2. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat eiseres geen rookverbod heeft gehandhaafd in haar café. Op grond van artikel 11b van de Tabaks- en rookwarenwet (Tabakswet) is dit een beboetbare gedraging. Omdat eiseres voor een soortgelijke overtreding al eens eerder is beboet, heeft verweerder het nominale boetebedrag verhoogd. 3. Eiseres voert aan dat de rokende personen in de rookruimte zaten, zodat geen sprake is van een overtreding. Daarnaast is aan eiseres bij eerdere inspecties nooit meegedeeld dat de rookruimte niet voldeed aan de wettelijke vereisten. Om die reden vindt eiseres dat verweerder had moeten volstaan met een waarschuwing. Ook vindt eiseres de aan haar opgelegde boete te hoog. Zij voert aan dat verweerder ten onrechte stelt dat sprake is van recidive. De boete van 27 oktober 2017 is opgelegd naar aanleiding van een andere overtreding. 4. Door eiseres wordt niet betwist dat de met plastic schotten afgedekte ruimte voor het café niet geheel was afgesloten. Daarnaast blijkt zowel uit de bevindingen van de toezichthouder als de door eiseres overgelegde plattegrond dat het café ten tijde van de inspectie enkel te betreden was via deze ruimte. Nu deze ruimte niet afsluitbaar was en fungeerde als doorgang naar het café, kon deze ruimte niet worden aangewezen als rookruimte. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de inspectie twee personen een sigaret rookten in het café en dat zij daarop niet werden aangesproken. Dit betekent dat eiseres het rookverbod niet op de juiste wijze heeft gehandhaafd, wat een overtreding is van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet is dit een beboetbare gedraging. In de Tabakswet is geen grondslag te vinden voor de stelling van eiseres dat verweerder voor deze overtreding een waarschuwing had moeten geven. Hoewel de rechtbank begrijpt dat enige verwarring bij eiseres is ontstaan, omdat zij na de inspectie van 8 maart 2018 zowel een boete als een waarschuwing heeft gekregen, heeft de waarschuwing betrekking op het niet instellen van een rookverbod. Dit is een aparte overtreding, die door verweerder apart gesanctioneerd wordt. Verweerder heeft in deze mogelijk bij eiseres opgetreden verwarring geen reden hoeven zien om van boeteoplegging af te zien. 5. De stelling dat de toezichthouders bij eerdere inspecties hebben gezegd dat de rookruimte voldeed aan de wettelijke eisen, heeft eiseres onvoldoende aannemelijk gemaakt. Niet is komen vast te staan dat bij eerdere inspecties eenzelfde situatie is aangetroffen als bij de inspectie van 8 maart 2018 en dat toen geen overtreding is geconstateerd. Ook de stelling dat een toezichthouder eiseres heeft meegedeeld dat de rookruimte in orde was, is niet nader onderbouwd en op voorhand onaannemelijk nu de rookruimte evident niet aan de voorschriften voldeed. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet. 6. Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld in overeenstemming met de bijlage bij de Tabakswet en daarbij rekening gehouden met het feit dat bij besluit van 27 oktober 2017 eiseres eveneens is beboet voor het niet handhaven van een rookverbod. Dat de overtreding, die ten grondslag ligt aan de eerdere boete, zich heeft voorgedaan op een andere plaats in het café en na sluitingstijd, betekent niet dat geen sprake is van een soortgelijke overtreding. Ook toen was immers sprake van een overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. 7. Wat betreft het verzoek van eiseres om de boete te matigen, overweegt de rechtbank dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in onder meer zijn uitspraak van 21 juni 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ9556) heeft geoordeeld, dat de wetgever met het systeem van gefixeerde boetebedragen reeds een afweging heeft gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. Gelet op dit door de wetgever gekozen stelsel van uniforme - niet al te hoge - boetebedragen, waarbij in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan, moet - uit een oogpunt van hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid - sprake zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, wil gebruikmaking van de matigingsmogelijkheid geboden zijn. Hiervan is in het geval van eiseres niet gebleken. 8. Voor zover eiseres aanvoert dat verweerder haar in de bezwaarfase had moeten horen, overweegt de rechtbank dat op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. In het bezwaarschrift heeft eiseres aangevoerd dat de NVWA verschillende keren een inspectie heeft uitgevoerd, maar dat zij nooit door een toezichthouder is gewaarschuwd dat de rookruimte niet correct was. Verder heeft eiseres aangevoerd dat zij al een waarschuwing heeft gekregen voor de geconstateerde overtreding, zodat de boete ten onrechte is opgelegd. Gelet op deze in bezwaar aangevoerde argumenten heeft verweerder zicht terecht op het standpunt gesteld dat het bezwaar kennelijk ongegrond is. Verweerder mocht daarom afzien van het horen van eiseres. 9. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is ongegrond. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 25 juni 2019. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.