ECLI:NL:RBROT:2019:4502
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/552017 / HA ZA 18-562
Vonnis van 5 juni 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres,
advocaten mr. P.J. de Waal en mr. S. Palm te Rotterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde,
advocaten mr. R.P. Gasseling en mr. B.S. Nijmeijer te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 23 mei 2018;
de algemene producties 1 t/m 77 van [eiseres] ;
de onderzoeksproducties (hierna: OP) 1 t/m 172 van [eiseres] ;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring zijdens [gedaagde] ;
de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident zijdens [eiseres] ;
het tussenvonnis in het incident van 19 december 2018;
de conclusie van antwoord;
de producties 1 t/m 57 van [gedaagde] ;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling c.q. comparitie van partijen op
11 februari 2019 in de onderhavige zaak welke gelijktijdig doch niet gevoegd plaats vond met die inzake:
het verzoekschrift met zaaknummer C/10/550855 / HA RK 18-521, met [gedaagde] als verzoeker tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek en [eiseres] als verweerster tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek;
de bodemzaak met zaaknummer C/10/560008 / HA ZA 18-957, met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) als eiseres en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) als gedaagde;
de pleitnota van [gedaagde] ;
de pleitnota van [eiseres] ;
de ter zitting overgelegde aanvullende productie van [gedaagde] ;
de schriftelijke reactie van [eiseres] van 13 maart 2019 op het proces-verbaal;
de schriftelijke reactie van [gedaagde] (en [bedrijf 2] ) van 20 maart 2019 op het proces-verbaal;
de brief van [eiseres] van 27 maart 2019.
1.2. De uitspraak in de drie procedures is nader bepaald op 5 juni 2019.
2.1. [eiseres] is de houdstermaatschappij van ondernemingen in Nederland, België en Duitsland, waaronder [bedrijf 1] , [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) en [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ). [bedrijf 4] houdt op haar beurt alle aandelen in [bedrijf 5] en [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ). [eiseres] en de groepsmaatschappijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als het [naam concern] . Het [naam concern] richt zich op de wereldwijde verkoop en levering van stalen buizen, flenzen en fittingen aan afnemers in (onder andere) de (petro)chemische industrie, de voedingsmiddelen- en zuivelindustrie en de scheepsbouw.
2.2. De enig aandeelhouder van [eiseres] is de Zwitserse vennootschap [bedrijf 7] (hierna: [bedrijf 7] ). [bedrijf 7] is een trust-holding. De ultimate beneficial owners (hierna: de UBO’s) van [bedrijf 7] zijn de erven van de oprichter van het [naam concern] , [naam 1] . Het bestuur van [bedrijf 7] is opgedragen aan externe bestuurders. Sinds 2012 wordt [bedrijf 7] bestuurd door [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Van 1991 tot en met 2011 was [naam 3] (hierna: [naam 3] ) bestuurder. [naam 3] was verbonden aan [bedrijf 8] , een te Zurich gevestigde zakelijke dienstverlener. [naam 4] (hierna: [naam 4] ) trad op als bestuurder van [bedrijf 8] en de Zwitserse vennootschap [bedrijf 9] (hierna: [bedrijf 9] ).
2.3. [gedaagde] , geboren op [geboortedatum gedaagde] , is op 1 januari 1986 in dienst getreden bij [bedrijf 10] (hierna: [bedrijf 10] ), waar hij met ingang van 29 december 1998 als statutair bestuurder fungeerde. In 2002 zijn de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 10] overgegaan op [bedrijf 1] en is [bedrijf 10] gewijzigd in [eiseres] . Met ingang van 1 januari 2002 is [gedaagde] (met terugwerkende kracht) benoemd tot statutair bestuurder van [eiseres] . Daarnaast was [gedaagde] statutair bestuurder van [bedrijf 3] en Geschaftsführer van [bedrijf 6] en hij was (via [eiseres] ) indirect bestuurder van [bedrijf 1] en [bedrijf 5] Het salaris van [gedaagde] bij [eiseres] bedroeg laatstelijk € 25.862,91 bruto per maand (volgens [eiseres] ) dan wel
€ 27.414,68 bruto per maand (volgens [gedaagde] ).
2.4. De overige twee directieleden van [eiseres] zijn [naam 5] en
[naam 6] (hierna: [naam 5] respectievelijk [naam 6] ), die fungeren als bestuurder op basis van een beperkte volmacht. [naam 7] (hierna: [naam 7] ) is de financial controller van het [naam concern] .
2.5. Op 23 augustus 2002 heeft [gedaagde] met [eiseres] , vertegenwoordigd door [naam 3] , een arbeidsovereenkomst gesloten. In de arbeidsovereenkomst is voor zover relevant het volgende vermeld:
“(…)
2.5 De directeur heeft jaarlijks recht op een tantième ter hoogte van een percentage van de geconsolideerde winst voor aftrek van de vennootschapsbelasting van de consoliderende vennootschap ( [eiseres] ), exclusief buitengewone lasten en bijdragen over het betreffende boekjaar, zoals vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders met een gegarandeerd minimum van EUR 20.000,00. Dit percentage wordt vastgesteld aan de hand van de onderstaande tabel:
Tot EUR 439.000,00 10%
vanaf EUR 500.000,00 11%
vanaf EUR 600.000,00 12%
vanaf EUR 700.000,00 13%
vanaf EUR 800.000,00 14%
vanaf EUR 900.000,00 15%
2.6 De vennootschap stelt de directeur voor de uitoefening van zijn functie een auto ter beschikking, waarvan de aanschafwaarde maximaal EUR 60.000,00 inclusief BTW bedraagt. Wanneer de auto drie jaar oud is of 120.000 km heeft gereden, zal de vennootschap deze vervangen door een gelijkwaardige auto.
De directeur heeft het recht de auto voor privé-doeleinden te gebruiken. Alle aan het gebruik van de auto verbonden kosten komen voor rekening van de vennootschap.
2.7 Alle noodzakelijke kosten welke de directeur in de uitoefening van zijn functie maakt zullen hem door de vennootschap maandelijks tegen overlegging van een gespecificeerde declaratie met bewijsstukken worden vergoed.
2.8 De vennootschap vergoedt aan de directeur met betrekking tot de telefoonaansluiting in zijn woonhuis de abonnements- en gesprekskosten tegen overlegging van de daarop betrekking hebbende nota’s, met dien verstande dat EUR 45,00 per maand voor de rekening van de directeur blijft, daar dit bedrag beschouwd wordt te zijn veroorzaakt door privé-gebruik van de telefoon.
2.9 Daarnaast betaalt de vennootschap maandelijks, tegelijk met de salarisbetaling aan de directeur, een bedrag van EUR 250,00 ter vergoeding van onkosten die zich niet voor declaratie lenen.
2.10 De vennootschap betaalt maandelijks aan de directeur een bedrag ter grootte van de fiscaal maximaal toelaatbare bijdrage in de ziektekostenverzekering tegelijk met de maandelijkse salarisbetaling. Daarboven ontvangt de directeur een onbelaste bijdrage ziektekostenverzekering van EUR 75,00 per maand.
2.11 De bestaande pensioenregeling neergelegd in een zogeheten C-polis, waarvan een kopie als bijlage aan deze overeenkomst is gehecht, zal worden gecontinueerd waarbij de premie volledig door de vennootschap zal worden betaald. De C-polis zal jaarlijks worden aangepast aan het nieuwe salaris.
(…)”
2.6. Op 19 december 2006 zijn [gedaagde] en [eiseres] , vertegenwoordigd door [naam 3] , in een addendum op de arbeidsovereenkomst (hierna: het addendum 2006) het volgende overeengekomen:
“(…)
1. De in artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst opgenomen jaarlijkse percentuele
verhoging van het bruto salaris van de directeur is overeengekomen tot 31 december 2007. Nu reeds voor alsdan komen partijen overeen dat in de periode met ingang van 1 januari 2008 t/m 31 december 2012 de jaarlijkse salarisverhoging een percentage van 6% zal bedragen.
2. Als wijziging op artikel 2.6 lid 1 uit de arbeidsovereenkomst geldt met ingang van ondertekening van deze overeenkomst dat de vennootschap de directeur ter uitoefening van zijn functie een auto ter beschikking zal stellen waarvan de aanschafwaarde niet contractueel is gelimiteerd. Uit hoofde van zijn functie en positie binnen de vennootschap heeft de directeur zelfstandige verantwoordelijkheid om bij het aanschaffen van de auto een goede inschatting te maken van de hoogte van de kosten, waaronder bijvoorbeeld de afweging gedurende welke periode na de aanschaf hij de auto zal berijden.
3. Artikel 2.10 uit de arbeidsovereenkomst komt te vervallen.
(…)
5. Aanvullend op artikel 4 van de arbeidsovereenkomst geldt dat de directeur besluiten van de vennootschap die een belang vertegenwoordigen van meer dan € 200.000,00 ter voorafgaande goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders dient voor te leggen.
(…)”
2.7. Op 25 juli 2014 zijn [gedaagde] en [eiseres] , vertegenwoordigd door [naam 2] , in een addendum op de arbeidsovereenkomst (hierna: het addendum 2014) het volgende overeengekomen:
“(…)
Overwegende dat:
(…)
Werkgever (en diens rechtsvoorganger) werknemer pensioen heeft toegezegd.
Partijen de pensioentoezegging hebben vastgelegd in een pensioenovereenkomst en de pensioenregeling laatstelijk wordt uitgevoerd door ASR Verzekeringen.
De pensioenregeling een zogeheten eindloonregeling betreft en partijen bij elkaar te rade zijn gegaan over eventuele voortzetting, wijziging of beëindiging van de pensioenregeling als gevolg van de op 1 januari 2015 te wijzigen pensioenwetgeving, gezien de fiscale en financiële gevolgen van onverkorte voortzetting voor beide partijen.
(…)
Zijn overeengekomen als volgt
1. De bestaande pensioenregeling wordt met ingang van 1 november 2013 beëindigd, in die zin dat werknemer niet langer deelnemer aan deze regeling zal zijn.
2. Werkgever draagt ervoor zorg dat de opgebouwde pensioenaanspraken per 1 november 2013 behouden blijven voor werknemer conform het vigerende pensioenreglement en tussen partijen geldende pensioenovereenkomst. Werknemer ontvangt hiervan binnen 14 dagen na ondertekening van deze overeenkomst schriftelijke bevestiging.
3. Werkgever is gezien de beëindiging als bedoeld in artikel 1 met ingang van 1 november 2013 niet langer gehouden pensioenpremie te voldoen in het kader van de pensioenregeling van werknemer.
4. Werknemer lijdt schade als gevolg van het stopzetten van zijn pensioenregeling met ingang van 1 november 2013, welke schade door werkgever als volgt zal worden gecompenseerd.
5. Werknemer zal met ingang van 1 november 2013 in “eigen beheer” pensioen gaan opbouwen, zodanig dat werknemer op de pensioengerechtigde leeftijd aanspraak zal kunnen maken op pensioen dat in financieel opzicht gelijk is aan het pensioen dat hij zou hebben genoten bij ongewijzigde, (dus ook onafhankelijk van eventuele toekomstige wijzigingen in wetgeving) voortzetting van de per 1 november 2013 beëindigde pensioenregeling.
6. Teneinde werknemer hiertoe in staat te stellen zal werkgever aan werknemer periodiek, in beginsel jaarlijks, het netto equivalent van bruto bedragen betalen, dat overeenkomt met de door werknemer benodigde bedragen ter bekostiging van de pensioenopbouw in eigen beheer. De door werkgever te betalen bedragen strekken ter volledige dekking van alle met de opbouw van het pensioen in eigen beheer gemoeide premies en kosten om werknemer een gelijk pensioen te garanderen als hij zou hebben genoten bij voortzetting van de per 1 november 2013 beëindigde pensioenregeling als bedoeld in artikel 5. De door werkgever te betalen bedragen strekken onder meer, doch niet uitsluitend, ter dekking van premiebetalingen, beheerskosten en eventuele backservice verplichtingen.
(…)”
2.8. Bij brief van 8 januari 2018 heeft [bedrijf 7] aan [gedaagde] medegedeeld dat zij voornemens is om twee statutair bestuurders te benoemen en dat [gedaagde] uiterlijk op
16 januari 2018 daarover schriftelijk een raadgevende stem kan uitbrengen.
Bij brieven van 13 januari en 16 januari 2018 heeft [gedaagde] inhoudelijk gereageerd op dit voornemen. In zijn brieven heeft [gedaagde] om een nadere toelichting gevraagd en heeft hij te kennen gegeven dat hij bij gebrek aan (achtergrond)informatie niet in staat is zijn raadgevende stem te geven.
2.9. Bij besluit van 16 januari 2018 zijn [naam 8] (hierna: [naam 8] ) en [naam 9] benoemd tot statutair bestuurder van [eiseres] .
2.10. Op 17 januari 2018 is [gedaagde] door [naam 8] (namens [eiseres] ) in de uitoefening van zijn functie als bestuurder per direct feitelijk geschorst in verband met een uit te voeren onderzoek naar de bedrijfsvoering van [eiseres] en de rol van [gedaagde] daarin.
Bij brief van 18 januari 2018 heeft [gedaagde] bij monde van mr. Oster, zijn toenmalige advocaat, bezwaar gemaakt tegen deze schorsing.
2.11. Op 22 februari 2018 heeft de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA) van [eiseres] besloten [gedaagde] met onmiddellijke ingang te schorsen. Bij e-mail van 6 maart 2018 heeft mr. Oster bezwaar gemaakt tegen de schorsing.
2.12. Op 20 maart 2018 heeft de AvA van [eiseres] het besluit genomen tot ontslag van [gedaagde] als statutair bestuurder van [eiseres] , onder gelijktijdige opzegging met onmiddellijke ingang van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens dringende redenen. Bij brief van 21 maart 2018 aan mr. Huys en mr. Van der Stap (toenmalige advocaten van [gedaagde] ) heeft de advocaat van [eiseres] , onder toezending van de notulen van de vergadering, het ontslag van [gedaagde] bevestigd en de gronden voor het ontslag uiteengezet. De daarin omschreven gronden betreffen de volgende onderwerpen:
instructies van [gedaagde] aan [naam 7] ;
het boekenonderzoek van de belastingdienst in 2007;
rapportages remuneratie directie [naam concern] ;
salaris [bedrijf 3] en brutering vanwege naheffing;
de pensioenregeling van [gedaagde] ;
de facturen van [bedrijf 9] ;
onterechte bonusbetalingen;
niet-zakelijke kosten ten behoeve van de woning van [gedaagde] ;
kosten van de Porsche 911 en verkeersovertredingen;
privé-uitgaven ter zake van de paardensport;
kosten van privéreizen;
feesten en partijen;
de radiostudio;
hovenierswerkzaamheden;
coaching-trajecten en advieskosten voor familieleden;
diverse andere privé-uitgaven.
2.13. Op 28 maart 2018 heeft [eiseres] een brief met daarbij een USB-stick met daarop (het equivalent van) de inhoud van zeven ordners aan [gedaagde] verzonden. Deze stukken zijn door [gedaagde] ontvangen.
Bij dagvaarding van 18 april 2018 heeft [gedaagde] in kort geding bij deze rechtbank jegens [eiseres] een vordering tot afgifte van bepaalde bescheiden ex artikel 843a Rv ingesteld. In reconventie heeft [eiseres] eveneens afgifte van bepaalde bescheiden gevorderd. Bij vonnis van 8 mei 2018 met zaaknummer C/10/548329 / KG ZA 18-368 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie en reconventie deels toegewezen.
2.14. Na daartoe op 26 maart 2018 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [eiseres] diezelfde dag ten laste van [gedaagde] conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op verschillende vermogensbestanddelen van [gedaagde] . Deze beslagen strekken tot zekerheid van een voorlopig op € 2.250.000,00 begrote vordering ter zake van onrechtmatig als zakelijk in rekening gebrachte privé-uitgaven, onzorgvuldig bestuur en ten onrechte genoten bonussen.
De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak is na herhaalde verlenging op verzoek van [eiseres] door de voorzieningenrechter uiteindelijk bepaald tot en met
23 mei 2018.
2.15. [gedaagde] heeft een verzoekschrift ingediend bij deze rechtbank, dat op
18 mei 2018 ter griffie is ontvangen. Daarin verzoekt hij kort gezegd een verklaring voor recht dat het aan hem gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en veroordeling van [eiseres] tot betaling aan hem van een billijke vergoeding en achterstallig loon. [eiseres] heeft in die procedure een zelfstandig tegenverzoek ingediend tot terugbetaling van een bedrag als onverschuldigd betaalde pensioenvergoeding.
2.16. Bij akte van cessie van 23 mei 2018 hebben [bedrijf 1] , [bedrijf 3] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] hun vorderingen op [gedaagde] gecedeerd aan [eiseres] .
2.17. Bij dagvaarding van 2 oktober 2018 heeft [bedrijf 1] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank jegens [bedrijf 2] . In die procedure vordert [bedrijf 1] ontbinding van de koopovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] van januari 2018 ter zake van de paardentransportwagen Renault Master, schadevergoeding en restitutie van de paardentransportwagen.
3 De vorderingen en de grondslag daarvan
3.1. [eiseres] vordert – kort gezegd – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van pensioen
I. een verklaring voor recht dat het addendum 2014 onder invloed van bedrog ex artikel 3:44 lid 3 BW aan de zijde van [gedaagde] tot stand is gekomen;
II. een verklaring voor recht dat het addendum 2014 onder invloed van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW aan de zijde van [gedaagde] tot stand is gekomen;
III. een verklaring voor recht dat de door [eiseres] betaalde bedragen ter uitvoering van artikel 6 van het addendum 2014 onverschuldigd zijn voldaan althans dat [gedaagde] door die betalingen ongerechtvaardigd is verrijkt;
IV. een verklaring voor recht dat [eiseres] , door het aangaan van het addendum 2014, in het licht van artikel 2:7 BW haar statutaire doel heeft overschreden;
V. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door [eiseres] te bewegen het addendum 2014 aan te gaan en door uitvoering te geven aan dat addendum, onbehoorlijk bestuur pleegde als bedoeld in artikel 2:9 lid 2 BW;
VI. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door [eiseres] te bewegen het addendum 2014 aan te gaan en door uitvoering te geven aan dat addendum, een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW pleegde jegens [eiseres] ;
VII. vernietiging van het addendum 2014;
VIII. veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling aan [eiseres] van de bedragen die [eiseres] op grond van artikel 6 van het addendum heeft uitbetaald, te vermeerderen met de wettelijke rente;
ten aanzien van de AMEX-card / Mastercard
IX. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het (laten) doen van privé-uitgaven met de AMEX-card (American Express) en de Mastercard, zonder deze gedane privé-uitgaven op de betreffende maandafrekening aan te merken als privé-uitgaven waardoor zij zakelijk zijn geboekt, althans door de instructie te geven dat deze privé-uitgaven zakelijk dienden te worden geboekt en betaald, een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW pleegde jegens [eiseres] ;
X. een verklaring voor recht dat (i) het (doen) boeken door [gedaagde] van privé-uitgaven met de AMEX-card dan wel de Mastercard als zakelijke transactie en (ii) het (laten) betalen van [gedaagde] privé betreffende facturen, declaraties c.a. door het [naam concern] , een ernstig persoonlijk verwijt aan [gedaagde] oplevert en daarmee onbehoorlijk bestuur (als bedoeld in artikel 2:9 BW);
XI. een verklaring voor recht dat [gedaagde] zich door het doen althans laten doen van privé-uitgaven met de AMEX-card dan wel de Mastercard, zonder deze gedane privé-uitgaven op de betreffende maandafrekening aan te merken als privé-uitgaven waardoor zij zakelijk zijn geboekt, althans door de instructie te geven dat deze privé-uitgaven zakelijk dienden te worden geboekt en betaald, ongerechtvaardigd heeft verrijkt althans dat [gedaagde] door betaling van deze bedragen ongerechtvaardigd is verrijkt;
ten aanzien van de facturen voor aan [gedaagde] in privé geleverde goederen en diensten
XII. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het door het [naam concern] laten betalen van facturen, declaraties, abonnementen etc. voor aan hem in privé geleverde goederen en diensten althans door het aan het [naam concern] (laten) sturen van deze facturen althans door de instructie te geven om deze facturen door het [naam concern] te laten voldoen, een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW pleegde jegens het [naam concern] ;
XIII. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het door het [naam concern] laten betalen van facturen, declaraties, abonnementen etc. voor aan hem in privé geleverde goederen en diensten althans door het aan het [naam concern] (laten) sturen van deze facturen althans door de instructie te geven om deze facturen door het [naam concern] te laten voldoen, onbehoorlijk bestuur pleegde ex artikel 2:9 lid 2 BW;
XIV. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het door het [naam concern] laten betalen van facturen, declaraties, abonnementen etc. voor aan hem in privé geleverde goederen en diensten althans door het aan het [naam concern] (laten) sturen van deze facturen althans door de instructie te geven om deze facturen door het [naam concern] te laten voldoen, zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt althans dat [gedaagde] door betaling van deze bedragen ongerechtvaardigd is verrijkt;
ten aanzien van de facturen van [bedrijf 9]
XV. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het door het [naam concern] laten betalen van facturen van [bedrijf 9] althans door het aan het [naam concern] (laten) sturen van deze facturen althans door de instructie te geven om deze facturen door het [naam concern] te laten voldoen, een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW pleegde jegens het [naam concern] ;
XVI. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het door het [naam concern] laten betalen van facturen van [bedrijf 9] althans door het aan het [naam concern] (laten) sturen van deze facturen althans door de instructie te geven om deze facturen door het [naam concern] te laten voldoen, onbehoorlijk bestuur pleegde ex artikel 2:9 lid 2 BW;
XVII. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het door het [naam concern] laten betalen van facturen van [bedrijf 9] althans door het aan het [naam concern] (laten) sturen van deze facturen althans door de instructie te geven om deze facturen door het [naam concern] te laten voldoen, zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt althans dat [gedaagde] door betaling van deze bedragen ongerechtvaardigd is verrijkt;
ten aanzien van het bij [bedrijf 3] genoten salaris
XVIII. een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het aan zichzelf toekennen van salaris bij [bedrijf 3] terwijl hij geen recht had op salaris vanuit deze rechtspersoon, een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW pleegde jegens [eiseres] ;
XIX.
een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het aan zichzelf toekennen van salaris bij [bedrijf 3] terwijl hij geen recht had op salaris vanuit deze rechtspersoon, onbehoorlijk bestuur pleegde ex artikel 2:9 lid 2 BW;
een verklaring voor recht dat de door [bedrijf 3] aan [gedaagde] uitgekeerde bedragen onverschuldigd zijn betaald;
ten aanzien van de bonusuitkeringen
XXL een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het aan zichzelf toekennen van bonussen die hoger waren dan waar hij conform de staffel uit artikel 2.5 van zijn arbeidsovereenkomst toe gerechtigd was, een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW pleegde jegens [eiseres] ;
XXII een verklaring voor recht dat [gedaagde] , door het aan zichzelf toekennen van bonussen die hoger waren dan waar hij conform de staffel uit artikel 2.5 van zijn arbeidsovereenkomst toe gerechtigd was, onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 lid 2 BW pleegde jegens [eiseres]
ten aanzien van (na)heffingen en (vergrijp)boetes
XXIV een verklaring voor recht dat [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling van eventueel door de belastingdienst (alsmede de eventuele Ontvangers in Duitsland en België) aan het [naam concern] opgelegde (na)heffingen (waaronder loonheffingen en premies), (vergrijp)boetes en btw in verband met de privé-uitgaven die [gedaagde] door het [naam concern] heeft laten betalen;
ten aanzien van de overige vorderingen
XXV veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 2.293.611,22, te vermeerderen met de wettelijke rente (zoals blijkt uit algemene productie 54);
XXVI veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 640.000,00 ten titel van het aan [gedaagde] teveel betaalde salaris als gevolg van de omgezette pensioenpremie;
XXVII veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van de kosten p.m. van het onderzoek naar de (vaststelling van de) aansprakelijkheid van [gedaagde] en de door het [naam concern] geleden schade;
XXVIII veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van de beslagkosten (zoals blijkt uit algemene productie 44aa);
XXIX veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
3.2. Aan haar vorderingen heeft [eiseres] het volgende ten grondslag gelegd.
Pensioen
[gedaagde] heeft [bedrijf 7] voorgehouden dat zijn wijzigingsvoorstel zou leiden tot een verlaging van de kosten van de pensioenregeling, terwijl de kosten na de wijziging substantieel zijn gestegen. [gedaagde] heeft nagelaten [bedrijf 7] te informeren dat zijn pensioenopbouw vanaf 2014 en 2015 aanzienlijk zou versoberen op grond van wettelijke maatregelen. Het addendum 2014 strekte uitsluitend tot voordeel van [gedaagde] . Op grond van deze omstandigheden is het addendum 2014 tot stand gekomen als gevolg van bedrog ex artikel 3:44 lid 3 BW en dwaling ex artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW en is er sprake van doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW. Deze gronden leiden tot vernietigbaarheid van het addendum 2014. Vernietiging heeft ongedaanmakings-verbintenissen tot gevolg, hetgeen betekent dat [eiseres] de uit hoofde van het addendum 2014 betaalde bedragen aan pensioenpremie als onverschuldigd betaald kan terugvorderen op grond van artikel 6:203 lid 2 BW.
Voor zover het addendum 2014 niet wordt vernietigd, is [gedaagde] ongerechtvaardigd verrijkt met de ontvangen pensioenpremiebedragen, doordat hij met de nieuwe regeling meer heeft ontvangen dan in het geval er geen omzetting zou hebben plaatsgevonden.
Voormelde handelwijze van [gedaagde] is tevens aan te merken als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 lid 2 BW alsook een onrechtmatige daad jegens [eiseres] in de zin van artikel 6:162 BW, op grond waarvan [gedaagde] een schadevergoedingsplicht heeft. De schade van [eiseres] bestaat uit de door haar aan [gedaagde] verrichte pensioenpremiebetalingen, zijnde een bedrag van € 640.000,00.
De AMEX-card / Mastercard, de facturen voor aan [gedaagde] in privé geleverde goederen en diensten en de facturen van [bedrijf 9]
[gedaagde] heeft met de AMEX-card en de Mastercard ten laste van rekeningen van het [naam concern] privé-uitgaven betaald en deze op de maandafrekeningen vervolgens (grotendeels) niet als privé aangemerkt. Hij heeft talloze facturen en andere kosten aan het [naam concern] toegestuurd onder een (in veel gevallen) valse referentie en deze voor rekening laten komen van het [naam concern] . Hij heeft talloze abonnementen – zoals de zorgverzekering van zijn gezin, Spotify, Netflix, de sportschool, internet- en telefoonkosten van zijn gezin – via een automatisch incasso voor rekening laten komen van het [naam concern] . [gedaagde] heeft ten onrechte kosten met betrekking tot de paardensport van zijn dochter in rekening laten brengen aan het [naam concern] onder het mom van sponsoring. [gedaagde] heeft [bedrijf 9] jarenlang facturen laten sturen aan [eiseres] – waarvan hij wist dat de omschrijving niet klopte – waarna hij de door [eiseres] op deze facturen verrichte betalingen liet doorstorten naar zijn Spaanse bankrekening.
Met deze handelwijze is [gedaagde] ongerechtvaardigd verrijkt, ofwel door een kostenbesparing ofwel door een vermogensstijging, en heeft hij zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW en onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW jegens [eiseres] . [eiseres] begroot haar schade op dit punt op een bedrag van
€ 1.562.525,90.
Het bij [bedrijf 3] genoten salaris
[gedaagde] heeft sinds 2004 salaris ontvangen van [bedrijf 3] , terwijl hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst daar geen recht op had. Anders dan uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij [eiseres] , heeft [gedaagde] geen recht op remuneratie.
Met deze handelwijze heeft [gedaagde] zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW en onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW jegens [eiseres] .
[bedrijf 3] heeft in totaal een bedrag van € 471.291,12 aan salaris betaald aan
[gedaagde] . [eiseres] vordert dit bedrag, dat onverschuldigd is betaald, terug van [gedaagde] .
De bonusuitkeringen
Door in strijd met de overeengekomen bonusregeling zichzelf jarenlang een te hoge bonus te laten uitkeren, heeft [gedaagde] zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW en onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW jegens [eiseres] .
Aan het uitgekeerde bedrag van € 259.794,20 ontbreekt een rechtsgrond, zodat dit bedrag, als onverschuldigd betaald, wordt teruggevorderd.
De nadere stellingen komen, voor zover relevant, aan de orde bij de beoordeling.
4. Het verweer
4.1. Het verweer strekt ertoe [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
4.2. [gedaagde] betwist uitdrukkelijk dat hij onrechtmatig heeft gehandeld dan wel zich schuldig heeft gemaakt aan ongerechtvaardigde verrijking of onbehoorlijk bestuur.
Pensioen
[gedaagde] betwist dat hij [eiseres] of [bedrijf 7] onjuist heeft geïnformeerd of dat het addendum 2014 onder invloed van dwaling is aangegaan. De vorderingen gegrond op bedrog en dwaling zijn krachtens artikel 3:52 BW verjaard.
[gedaagde] is met betrekking tot de wijziging van zijn pensioenregeling volledig transparant geweest.
Hij heeft [bedrijf 7] in lijn met het advies van [bedrijf 11] (hierna: [bedrijf 11] ) op 20 november 2013 voorgesteld het pensioen bij ASR te bevriezen en in plaats daarvan het bruto salaris van [gedaagde] te verhogen. [bedrijf 7] heeft daarmee ingestemd. Nadien heeft de advocaat van [eiseres] het addendum 2014 opgesteld in zowel Nederlands als Duits, dat eveneens door [bedrijf 7] is ondertekend. [bedrijf 7] is derhalve willens en wetens akkoord gegaan met de wijzigingen van de pensioenregeling.
[gedaagde] had tot en met oktober 2013 een pensioentoezegging van [eiseres] op basis van een eindloonregeling. De uitwerking van de afspraken in het addendum is zodanig dat [gedaagde] op pensioengerechtigde leeftijd aanspraak zal kunnen maken op een pensioen dat in financieel opzicht gelijk is aan het pensioen dat hij zou hebben genoten bij ongewijzigde voortzetting van de per 1 november 2013 beëindigde pensioenregeling.
Het gevorderde bedrag van € 640.000,00 is niet onderbouwd.
Vernietiging van het addendum 2014 brengt met zich dat partijen terugvallen op de oorspronkelijke pensioentoezegging van 1996. Berekend moet dan worden welk bedrag [eiseres] op grond daarvan vanaf 1 november 2013 aan pensioen zou moeten hebben afstorten. Voor het geval die afstorting vanwege gewijzigde regelgeving beperkt is, zal berekend moeten worden welk bedrag [eiseres] daarnaast ter uitvoering van de pensioentoezegging aan [gedaagde] als compensatie moet uitbetalen. Die bedragen dienen in mindering te komen op het bedrag dat [eiseres] als schade stelt te hebben geleden.
Voor zover [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling, dient dat het door hem te ontvangen nettobedrag te zijn. Voor terugbetaling van de door [eiseres] verrichte inhoudingen bestaat geen grondslag.
De AMEX-card / Mastercard en de facturen voor aan [gedaagde] in privé geleverde goederen en diensten
Een groot gedeelte van de vordering is verjaard.
De jaarlijks verleende décharge staat in de weg aan de door [eiseres] gestelde ongerechtvaardigde verrijking, onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid.
[eiseres] ziet over het hoofd dat onder de AMEX-card zeven kaarthouders waren, waaronder [gedaagde] , en dat deze tevens werd gebruikt voor medewerkers die geen kaarthouder waren. Door de zeven kaarthouders werden ook privé-uitgaven met de AMEX-card gedaan. Deze privé-uitgaven werden vervolgens verrekend met het salaris.
[naam 7] had als financial controller een zelfstandige verantwoordelijkheid en hij heeft de zakelijke doorbelastingen geaccepteerd. [gedaagde] heeft in alle openheid gehandeld en [naam 7] niet geïnstrueerd om bepaalde uitgaven zakelijk te boeken. De sponsoring door het [naam concern] van de dochter van [gedaagde] viel binnen zijn mandaat.
Het merendeel van de volgens [eiseres] aan haar ten onrechte doorbelaste privé-uitgaven is niet onderbouwd.
De facturen van [bedrijf 9]
[naam 4] is bestuurder van [bedrijf 9] en [bedrijf 8] . Hij was eveneens tot 2012 bestuurder van [bedrijf 7] . Onder zijn begeleiding is de trust-constructie van [bedrijf 7] opgebouwd. [gedaagde] heeft slechts summier kennis van die constructies. Via [naam 4] , net als nadien via [naam 2] , ontving [gedaagde] instructies namens [bedrijf 7] . [gedaagde] is door [naam 4] geïnformeerd dat de trust-entiteiten geen eigen inkomsten hadden om de kosten van advies en beheer van en controle door [naam 4] c.q. zijn vennootschappen te kunnen betalen. Als oplossing en (voor zover [gedaagde] kon vaststellen) met medeweten en instemming van de UBO’s zijn door [naam 4] de facturen van [bedrijf 9] aan [bedrijf 5] en [eiseres] geïntroduceerd. [gedaagde] had geen enkele aanleiding om daar vraagtekens bij te plaatsen. Ook na 2011 is [gedaagde] ervan uitgegaan dat aan de facturen van [bedrijf 9] nog steeds de afspraak van [naam 4] met de UBO’s ten grondslag lag. Als die facturen onterecht zijn betaald, kan dat [gedaagde] niet worden verweten. Vanwege de door de UBO’s zelf gecreëerde onduidelijkheid dient dat in hun risicosfeer te blijven.
De vorderingen gegrond op de facturen van [bedrijf 9] van 2006, 2007, 2008 en 2012 zijn verjaard. Ook de décharge van hem als bestuurder staat aan toewijzing van de vorderingen in de weg.
Betalingen door [bedrijf 5] en [eiseres] aan [bedrijf 9] zijn niet ten goede van [gedaagde] en/of zijn onderneming gekomen.
Het bij [bedrijf 3] genoten salaris
Vanaf de oprichting van [bedrijf 3] , op 1 januari 1993, was [gedaagde] op verzoek van de heer [naam 10] (de toenmalige bestuurder van [bedrijf 3] en [eiseres] , hierna: [naam 10] ) werkzaam bij [bedrijf 3] . In dat kader is aan [gedaagde] door [naam 10] een beloning toegezegd. Er was dus wel degelijk een contractuele relatie tussen [bedrijf 3] en [gedaagde] . Nadat [naam 10] met pensioen was gegaan, was het vanzelfsprekend dat [gedaagde] bestuurder van [bedrijf 3] werd, met ongewijzigde voortzetting van de honorering. [eiseres] en de accountants waren over het salaris van [gedaagde] bij [bedrijf 3] geïnformeerd. De accountants hebben het salaris van [gedaagde] verwerkt in de jaarrekeningen van [bedrijf 3] , welke stukken jaarlijks door de aandeelhouders zijn ontvangen.
Terugvordering van het door [gedaagde] over 2004 tot en met april 2013 van [bedrijf 3] ontvangen salaris is reeds niet aan de orde vanwege verjaring. De verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen vanaf het moment van uitbetaling.
De bonusuitkeringen
Terugvordering van de door [gedaagde] over 2011 en 2012 ontvangen bonussen is niet aan de orde vanwege verjaring. De verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen vanaf het moment van uitbetaling van de bonussen, aangezien de hoogte van die bonusbedragen vooraf was geaccordeerd door [bedrijf 7] . Voor wat betreft de niet-verjaarde vordering geldt dat (ook) de bonussen van na 2012 zijn vastgesteld door de aandeelhouders. Bij het bepalen van de hoogte is de overeengekomen staffel over de afgelopen jaren op juiste wijze toegepast. Er is sprake van een gegarandeerde bonus van minimaal € 20.000,00, dus ook bij een verlies. Dit bedrag is later, in overleg met [naam 4] , verhoogd naar een minimumbedrag van € 30.000,00. De bonusbedragen zijn opgenomen in de remuneratierapporten van KPMG die door [bedrijf 7] zijn geaccordeerd.
Voor zover er ten onrechte bonusbedragen zijn uitbetaald, staan de décharges voor het gevoerde beleid over die jaren een terugbetaling door [gedaagde] in de weg.
Ten slotte
[gedaagde] bepleit een matiging van een eventuele verplichting tot betaling van schadevergoeding, zulks op grond van eigen schuld aan de kant van (de aandeelhouder van) [eiseres] ex artikel 6:109 BW.
De nadere stellingen komen, voor zover relevant, aan de orde bij de beoordeling.
Pensioen (vorderingen I. t/m VIII. en XXVI.)
5.1. In de eerste plaats is in geschil de vraag of het addendum 2014 voor vernietiging in aanmerking komt op grond van artikel 3:44 lid 3 BW (bedrog), artikel 6:228 lid 1 BW (dwaling) dan wel artikel 2:7 BW (doeloverschrijding).
[eiseres] heeft in dat verband gewezen op twee omstandigheden. [gedaagde] heeft [bedrijf 7] voorgehouden dat zijn wijzigingsvoorstel zou leiden tot een verlaging van de kosten van de pensioenregeling, terwijl de kosten na de wijziging substantieel zijn gestegen. Daarnaast heeft [gedaagde] nagelaten [bedrijf 7] te informeren dat zijn pensioenopbouw vanaf 2014 en 2015 aanzienlijk zou versoberen op grond van wettelijke maatregelen.
Daartegenover stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij volledig transparant is geweest met betrekking tot de wijziging van zijn pensioenregeling en doet hij een beroep op verjaring.
5.2. Uit artikel 3:52 lid 1 aanhef en sub c BW vloeit voort dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling, in geval van bedrog of dwaling, drie jaar na ontdekking van het bedrog of de dwaling verjaart. Het gaat daarbij om de daadwerkelijke ontdekking van het bedrog, althans van de feiten of omstandigheden die ten grondslag liggen aan het beroep op dwaling; een eventueel ‘behoren te ontdekken’ is niet aan de orde. De redenering van [gedaagde] dat de verjaringstermijn in het voorjaar van 2014 is gaan lopen omdat [bedrijf 7] het addendum 2014 toen willens en wetens heeft ondertekend, wordt daarom niet gevolgd. In het onderhavige geval vond de ‘ontdekking’ door [eiseres] dat zij (in haar visie) was bedrogen of had gedwaald in januari of februari 2018 plaats, zodat van verjaring geen sprake is.
5.3. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zijn brief van 20 november 2013 en het addendum 2014 zijn gebaseerd op het adviesrapport van [bedrijf 11] van medio 2012. Gesteld noch gebleken is dat aan het advies van [bedrijf 11] gebreken kleven.
In het rapport is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Echter, op dit moment bedraagt het reeds opgebouwde pensioen binnen de pensioenregeling een dusdanig niveau, dat het verder op te bouwen pensioen in de belastingschijf valt die eenzelfde belastingpercentage kent als het belastingtarief dat wordt toegepast op de loonbetalingen. Fiscaal gezien biedt een verdere pensioenopbouw dus geen voordeel meer.
Daarentegen gaat de pensioenopbouw in de huidige individuele pensioenregeling gepaard met kosten voor de uitvoering hiervan door ASR. Uiteindelijk zou dit er waarschijnlijk voor zorgen dat er geen financieel voordeel, maar juist financieel nadeel aan de huidige wijze van pensioenopbouw kleeft.
(…)
Uit onze berekeningen blijkt wel dat een overstap van pensioenopbouw de huidige pensioenregeling naar een kapitaalsopbouw in de privé sfeer voor zowel werkgever als voor werknemer belangrijke financiële voordelen kan opleveren.
Daarnaast realiseren we hiermee een transparanter en administratief eenvoudigere wijze van pensioenopbouw dan op dit moment het geval is.
Ten slotte sluit de overstap ook mooi aan op de nieuwe pensioenwetgeving die vanaf 2015 van toepassing zal zijn, waarin de fiscaal maximaal toegestane pensioenopbouw wordt beperkt en waarbij er geen fiscaal vriendelijke pensioenopbouw meer mogelijk zal zijn voor het jaarsalaris dat uitstijgt boven € 100.000.
(…)”
5.4. Uit het rapport blijkt dat het advies van [bedrijf 11] is ingegeven vanuit de gedachte dat de financiële nadelen van de toen bestaande pensioenregeling én de beperkingen die zouden voortvloeien uit de op handen zijnde veranderingen in de pensioenwetgeving voor een deel waren af te wenden door middel van een constructie die volgens [bedrijf 11] voor beide partijen financiële voordelen zou bieden. [gedaagde] mocht afgaan op de juistheid van dat advies. Dat hij vervolgens in zijn brief van 20 november 2013 aan [bedrijf 7] verklaart dat het wijzigingsvoorstel zal leiden tot een verlaging van de pensioenkosten voor [eiseres] is daarmee niet onbegrijpelijk en kan niet worden aangemerkt als een opzettelijk gedane onjuiste mededeling van [gedaagde] om [bedrijf 7] ertoe te bewegen akkoord te gaan met het voorstel. Ook het feit dat [gedaagde] de te verwachten wetswijzigingen niet heeft gemeld aan [bedrijf 7] , kan op zichzelf niet als bedrog worden aangemerkt. Daaruit blijkt niet dat [gedaagde] [bedrijf 7] met opzet heeft willen misleiden. Reeds om die reden kan het beroep van [eiseres] op bedrog niet slagen.
5.5. Ten aanzien van de door [eiseres] gestelde dwaling wordt het volgende overwogen.
[eiseres] heeft aan het verwijt, dat [gedaagde] haar ten onrechte zou hebben voorgehouden dat het voorstel zou leiden tot een verlaging van de kosten van de pensioenregeling, te weinig handen en voeten gegeven. [eiseres] heeft niet inzichtelijk gemaakt wat de kosten voor haar zouden zijn geweest bij continuering van de oude regeling in combinatie met de wetswijziging. Vaststaat immers dat die premies jaarlijks stegen in verband met de jaarlijkse loonstijging van [gedaagde] . Bij gebreke van die cijfers kan niet worden vastgesteld of de thans feitelijk door [eiseres] betaalde premies een zodanig substantiële verhoging van de daarmee gemoeide uitgaven opleveren dat [eiseres] , dit wetende, hier niet mee zou hebben ingestemd. Bovendien heeft [eiseres] ter zitting aangegeven haar standpunt, dat ten onrechte aanspraak is gemaakt op een eindloonregeling, terwijl er sprake was van een hybride regeling, niet langer te handhaven. Onder verwijzing naar de toepasselijke (beoogde) eindloonregeling heeft [gedaagde] aangevoerd dat, indien een aanpassing van de pensioenregeling al als gevolg van wetgeving, zou leiden tot een slechtere regeling voor [gedaagde] , hij voor die slechtere situatie gecompenseerd had moeten worden door [eiseres] . [eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat dit indertijd inderdaad het uitgangspunt was bij de beslissing tot wijziging van de pensioenregeling.
Dat [gedaagde] [bedrijf 7] niet expliciet heeft geïnformeerd over de ophanden zijnde versobering van de pensioenregels, kan [gedaagde] niet worden aangerekend. In de considerans van het addendum 2014, dat ten behoeve van [bedrijf 7] tevens in het Duits was opgesteld, is vermeld dat de afspraken van partijen een gevolg zijn van de op 1 januari 2015 te wijzigen pensioenwetgeving. Nog daargelaten dat [bedrijf 7] zoals ieder ander wordt verondersteld de wet te kennen, had zij in ieder geval met deze zinsnede kunnen weten van de komende wetswijzigingen. Indien zij vragen had over de inhoud en de consequenties van die wetswijzigingen, had het op de weg van [bedrijf 7] gelegen om dat voorafgaand aan de ondertekening van het addendum 2014 uit te (laten) zoeken. Daar komt bij dat, indien [gedaagde] die informatie wel met [eiseres] had gedeeld, bijvoorbeeld door overlegging van het advies van [bedrijf 11] , niet zonder meer aannemelijk is dat [eiseres] het addendum 2014 niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aanvaard. Uit die brief blijkt immers dat [bedrijf 11] , rekening houdend met de op handen zijnde wettelijke wijzigingen
– doch kennelijk niet bedacht op een aanhoudend lage rentestand – zelf ervan uitging dat de wijziging van de pensioenregeling ook zou kunnen leiden tot financiële voordelen voor [eiseres] .
Het beroep op dwaling faalt derhalve.
5.6. Niet in geschil is dat het addendum 2014 een reactie is op de te verwachten versoberingen van de pensioenwetgeving in 2014 en 2015.
Die omstandigheid levert op zichzelf geen doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW op. Dat het addendum 2014 uitsluitend tot voordeel van [gedaagde] strekte, is niet gebleken. Nogmaals wordt gewezen op het advies van [bedrijf 11] , op basis waarvan [gedaagde] mocht aannemen dat de aanpassing van de regeling niet zou leiden tot nadelen en mogelijk zelfs tot voordelen voor [eiseres] . De door [eiseres] gestelde doeloverschrijding is daarom niet komen vast te staan.
5.7. Dat betekent dat het addendum 2014 niet voor vernietiging in aanmerking komt.
5.8. [eiseres] heeft subsidiair een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking, onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatige daad. Daaraan heeft zij dezelfde verwijten aan [gedaagde] , als aangevoerd voor de vernietiging, ten grondslag gelegd.
Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is (artikel 6:212 BW). Nu de door [eiseres] vanaf 2014 betaalde pensioenpremies waren gebaseerd op het (zoals eerder geoordeeld) rechtsgeldig overeengekomen addendum 2014, is aan dit vereiste niet voldaan.
Uit de overwegingen onder 5.5. vloeit voort dat onvoldoende is gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld zou hebben als [gedaagde] heeft gedaan, noch dat [gedaagde] in (flagrante) strijd heeft gehandeld met de normen die in het maatschappelijk verkeer tussen bestuurder, vennootschap en aandeelhouder betamen. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking, onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatige daad kan niet slagen.
5.9. De rechtbank gaat voorbij aan het door [eiseres] aangeboden bewijs door middel van een pensioendeskundige, die (schriftelijk dan wel als getuige) kan verklaren dat de constructie voor ontwijking van de versoberingen van de wettelijke pensioenregels vanaf 2014 en 2015 in strijd was met de gebruikelijke wijze van implementeren van de bedoelde wetswijzigingen en dat de hoogte van het gevorderde bedrag van € 640.000,00 juist is (randnummer 413 van de dagvaarding), evenals aan het door [eiseres] aangeboden bewijs door middel van het horen van een viertal getuigen: [getuige 1] , de betrokken adviseurs van [bedrijf 11] en van [naam 11] en [getuige 2] . Deze stellingen kunnen zonder nadere toelichting, die er niet is, niet leiden tot toewijzing van het gevorderde. De enkele omstandigheid dat de in het addendum overeengekomen pensioenregeling – achteraf – niet als gebruikelijk kan worden aangemerkt, is daartoe onvoldoende. Het gebrek aan toelichting hierop klemt des te meer nu als een feit van algemene bekendheid heeft te gelden – en [eiseres] dit ook zelf opmerkt – dat werkgevers naar aanleiding van de wetswijzigingen in 2014 en daarna nogmaals in 2015 massaal de pensioenregelingen aanpasten, opdat betrokkenen er geen nadeel van zouden ondervinden. [eiseres] heeft nagelaten om inzichtelijk te maken dat de voorgedragen getuigen over een (en zo ja welke) ter zake dienende stelling zouden kunnen verklaren.
5.10. Dat betekent dat vorderingen I. t/m VIII. en XXVI. ter zake van het pensioen van [gedaagde] worden afgewezen.
Creditcards, facturen, salaris en bonus (vorderingen IX. t/m XXIII. en XXV.)
5.11. De vorderingen van [eiseres] zien, naast een geldvordering onder XXV., op een aantal verklaringen voor recht. De rechtbank begrijpt dat het [eiseres] uiteindelijk gaat om toewijzing van de geldvordering. Voor de gevorderde verklaringen voor recht heeft zij geen afzonderlijk belang gesteld. Reeds om die reden liggen vorderingen IX. t/m XXIII. voor afwijzing gereed.
5.12. Voor de beoordeling van vordering XXV. zal de rechtbank achtereenvolgens ingaan op het gebruik van de creditcards, de bij [eiseres] in rekening gebrachte facturen voor (volgens [eiseres] ) aan [gedaagde] in privé geleverde goederen en diensten, de sponsoring van de dochter van [gedaagde] , de facturen van [bedrijf 9] , het door [gedaagde] bij [bedrijf 3] genoten salaris respectievelijk de bonusuitkeringen.
5.13. Het beroep van [gedaagde] op verjaring van de vordering tot schadevergoeding kan niet slagen.
Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Daarbij moet het gaan om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. Verder geldt dat de verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677 en HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769).
In het onderhavige geval waarin [gedaagde] degene is die (volgens de stellingen van [eiseres] ) de schade heeft veroorzaakt, terwijl hij de enig statutair bestuurder was van [eiseres] , kan de wetenschap bij [gedaagde] van zijn eigen foutief handelen redelijkerwijs niet toegerekend worden aan [eiseres] . Wetenschap van [naam 7] kan evenmin aan [eiseres] worden toegerekend, alleen al omdat [naam 7] in een gezagsrelatie tot [gedaagde] stond. De daadwerkelijke bekendheid van [eiseres] met de handelwijze van [gedaagde] vond plaats met de ontdekking daarvan door [naam 8] in januari/februari 2018. Eerst vanaf dat moment was [eiseres] in staat om een rechtsvordering jegens [gedaagde] in te stellen en is de verjaringstermijn gaan lopen.
5.14. Ook het verweer van [gedaagde] dat de aan hem tot en met 2016 verleende décharge in de weg staat aan de door [eiseres] gestelde ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid, wordt verworpen. De reikwijdte van een décharge (voor zover aan de orde) beperkt zich tot hetgeen uit het jaarverslag blijkt of anderszins bij de aandeelhoudersvergadering aan de orde is gekomen. Het moet dus gaan om informatie die in het verband van de AvA ter kennis is gebracht. Een décharge strekt zich niet uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijs konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn, noch tot onbehoorlijke taakvervulling die niet kenbaar is uit de jaarrekening (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243). Er is gesteld noch gebleken dat de gang van zaken rondom de uitgaven met de creditcards, de betaling van privégerelateerde facturen, de uitbetalingen aan [bedrijf 9] , het salaris en/of de bonus tijdens een aandeelhoudersvergadering aan de orde is gekomen. Wat betreft de bonusuitkeringen en het loon heeft [gedaagde] ook niet inzichtelijk gemaakt dat deze kenbaar waren in de jaarrekening, in die zin dat een en ander daaruit traceerbaar was, in welk verband de rechtbank overweegt dat op grond van artikel 2:383 lid 1 BW in de jaarrekening slechts opgave hoeft te worden gedaan van de som van alle bezoldigingen, pensioenlasten en andere uitkeringen van het bestuur.
AMEX-card / Mastercard
5.15. De rechtbank stelt vast dat de maandafschriften van de creditcards door [gedaagde] werden ontvangen op zijn zakelijke mailadres. [gedaagde] gaf op die overzichten met de aanduiding “RC” of “RC RVP” aan welke posten niet-zakelijk waren en stuurde dat vervolgens door aan de financial controller [naam 7] ter verwerking, waarbij de privéposten werden verrekend middels inhouding op het loon.
Deze gang van zaken blijkt genoegzaam uit het e-mailbericht van mr. Oster van 2 februari 2018 (algemene productie 20), waarin hij op verzoek van mr. De Waal de maandelijkse AMEX-afschrift over januari 2018 zendt aan mr. De Waal. Daarbij deelt hij mede: “In line with standard practice, my client has indicated on the statements which costs can be settled in current account (in rekening courant geboekt).”
5.16. [eiseres] verwijt [gedaagde] dat hij met de creditcards privé-uitgaven heeft gedaan die daarna, al dan niet zonder uitdrukkelijke instructie, zakelijk zijn geboekt (in die zin dat de betreffende posten niet door [gedaagde] zijn aangemerkt als niet-zakelijk) en dus ten onrechte voor rekening van [eiseres] zijn gekomen. [eiseres] heeft ter onderbouwing van het door haar gestelde misbruik van de creditcards door [gedaagde] de maandafschriften van de AMEX-card over 2012 t/m 2017, de maandafschriften van de Mastercard over 2016 t/m 2017, de onderliggende bonnen en de digitale agenda van [gedaagde] over de periode van 2012 t/m 2017 overgelegd. Op de overgelegde maandafschriften heeft [eiseres] aangegeven welke posten volgens haar privékosten van [gedaagde] betreffen die hij ten onrechte zakelijk heeft laten afboeken.
5.17. Vooropgesteld wordt dat het ingevolge artikel 150 Rv op de weg ligt van [eiseres] om aan te tonen dat de door haar aangeduide posten daadwerkelijk een privékarakter dragen althans niet-zakelijk zijn.
Daartegenover staat dat de feiten ter adstructie van de vraag of sprake is van een privé of zakelijke boeking liggen in het domein van [gedaagde] . Het is immers, gelet op de onder 5.15. beschreven werkwijze, steeds [gedaagde] die bepaalt of een boeking al dan niet een privékarakter heeft. [gedaagde] had de hoogste gezagspositie wat betreft het aanmerken van de kosten als privé of zakelijk. Hij is ook degene die over informatie beschikt, althans behoort te beschikken waaruit kan worden afgeleid of een boeking wel of geen zakelijk karakter heeft.
In dat verband wordt verwezen naar artikel 2.7 van zijn arbeidsovereenkomst (zie 2.5.) en het feit dat de belastingdienst in 2007 een boete en naheffing heeft opgelegd aan [eiseres] omdat niet gebleken was dat alle gedeclareerde kosten zakelijk waren. Aldus beschikt [gedaagde] als geen ander over gegevens die voor de beoordeling van belang kunnen zijn, althans hij moet geacht worden in staat te zijn die gegevens te verschaffen. Gelet op deze omstandigheden, rust op [gedaagde] in het kader van de betwisting van de stellingen van [eiseres] een verzwaarde motiveringsplicht, in die zin dat van hem bij zijn betwisting van de stellingen mag worden verwacht dat hij voldoende feiten of feitelijke gegevens verstrekt. Aan die verzwaarde stelplicht kan [gedaagde] niet voldoen door bewijs aan te bieden en evenmin kan hij het niet voldoen aan de verzwaarde stelplicht herstellen door bewijs (door het horen van getuigen) aan te bieden van niet nader onderbouwde stellingen, zoals de blote stelling dat (het merendeel van) de lunches en diners een zakelijk karakter hadden.
5.18. Het verweer van [gedaagde] dat de overgelegde maandafschriften niet alleen zien op zijn eigen uitgaven, omdat de AMEX-card werd gebruikt door zeven kaarthouders en andere medewerkers, kan niet slagen. Op de maandafschriften zijn de specificaties per kaarthouder gegeven. [eiseres] heeft voor haar vorderingen enkel verwezen naar de overzichten op naam van [gedaagde] . Voor zover de kaart van [gedaagde] is gebruikt ten behoeve van een andere medewerker die geen kaarthouder is, is het aan [gedaagde] om dat te onderbouwen en te concretiseren. Dat heeft hij echter nagelaten.
5.19. Van de volgende uitgaven is door [eiseres] , onder meer door vermelding van kinderuitgaven op de nota of vermelding van (alleen) voornamen of namen van familieleden of vrienden bij de betreffende afspraken in de agenda van [gedaagde] (OP 172), voldoende onderbouwd dat het hier geen zakelijke uitgaven betreft en is dit door [gedaagde] (in het licht van hetgeen onder 5.17. is overwogen) onvoldoende weersproken – tenzij hieronder anders vermeld, heeft [gedaagde] er niet specifiek op gereageerd – zodat in rechte vaststaat dat deze uitgaven een privékarakter dragen:
- Derag Livinghotel Düsseldorf van 14 december 2017 ad € 394,40 (OP 6).
Uit de agenda van [gedaagde] blijkt niet van enige zakelijke aangelegenheid op
14 december 2017 (OP 6C). [gedaagde] wijst op een annulering van een boeking bij het Derag Livinghotel voor 17-19 april 2018, doch zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom dit verband houdt met de kosten van het betreffende hotel in december 2017.
Conservatorium Hotel Amsterdam van 22 september 2017 ad € 425,00 (= 714,30 – 289,30, zie OP 8A). Uit OP 8D en 8F kan worden afgeleid dat deze kosten zien op een hotelovernachting door [gedaagde] en zijn vader.
Golfcenter Rotterdam van 24 augustus 2017 ad € 400,00 (OP 9). In de agenda van [gedaagde] is een afspraak met “ [naam club] ” vermeld. Volgens [eiseres] is dat een vriendenclub van [gedaagde] . [gedaagde] beroept zich hiertegenover op verklaringen van enkele van deze vrienden, doch deze zijn zo algemeen verwoord dat hieraan geen conclusie ter zake van het zakelijke karakter van de betreffende afspraak kan worden verbonden.
Old Dutch Restaurant van 21 augustus 2017 ad € 160,00 (OP 10). Uit de agenda van [gedaagde] volgt dat het hier gaat om een lunch van [gedaagde] met zijn vader.
Maison [naam 28] van 23 en 24 juni 2017 ad € 240,00 (OP 11). Deze kosten zijn gemaakt tijden het paardensportevenement van [naam evenement 1] (hierna: [naam evenement 1] ) in 2017. Dit evenement – en dus ook de kosten die daarbij door [gedaagde] zijn gemaakt – worden door de rechtbank als een privé-aangelegenheid aangemerkt (zie 5.57.).
De kosten die verband houden met een weekend in Parijs in juni 2017 van in totaal
€ 2.422,80 (OP 12). Gelet op de aanduiding in de agenda van [gedaagde] betreft dat een privé-aangelegenheid. Alleen ten aanzien van de lunch in Hotel Costes ad € 385,00 heeft [gedaagde] het zakelijke karakter onderbouwd.
The Harbour Club Rotterdam van 9 juni 2017 ad € 120,00 (OP 12). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “harbour club [naam 15] ”.
De kosten in Maastricht van 23 en 24 maart 2017 ad € 772,50 (OP 14). Blijkens de agenda betreft dit een reis van [gedaagde] met zijn vader. De stelling van [gedaagde] dat de uitgaven niettemin zakelijk zouden zijn, is niet onderbouwd.
Het Pomphuis in Antwerpen van 12 januari 2017 ad € 300,00. Uit de agenda van [gedaagde] van die dag (OP 17D) blijkt van een afspraak met zijn zussen en kan het zakelijke karakter van het restaurantbezoek niet worden verklaard. Aangenomen moet worden dat het een diner betrof met zijn zussen. [gedaagde] heeft dit bestreden, maar dit verder niet onderbouwd.
Restaurant Fred in Rotterdam van 20 december 2014 ad € 577,50. In de agenda van
[gedaagde] is vermeld dat hij die dag een etentje had met [naam 13] en [naam 14] .
W Amsterdam van 9 september 2016 ad € 573,21 (OP 66). Op dezelfde dag is bij W Amsterdam een transactie verricht met de AMEX-card van de echtgenote van [gedaagde] , welk bedrag in privé is geboekt. [gedaagde] heeft daar geen verklaring voor gegeven zodat het ervoor moet worden gehouden dat ook de uitgave bij W Amsterdam met de kaart van [gedaagde] niet zakelijk was.
Coolblue factuur van 13 juni 2016 ad € 2.296,97 (OP 156B) van twee stuks iPhone 6 met accessoires en een HP kleurenprinter.
Daarvan heeft [eiseres] aangevoerd dat [gedaagde] nieuwe iPhones heeft gekocht voor twee gezinsleden en dat [gedaagde] zelf naar Coolblue in Rotterdam is gereden om de spullen op te halen. [gedaagde] heeft die stelling onweersproken gelaten. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] deze spullen aan [eiseres] heeft afgegeven.
The Harbour Club Rotterdam van 21 april 2014 ad € 800,00 (OP 45B). Daarvan heeft [gedaagde] aangevoerd dat het een paasbrunch betrof met de andere directieleden en hun gezinnen. Indien al juist, is dat onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat dit een zakelijke uitgave is.
The Harbour Club Rotterdam van 2 april 2016 ad € 1.600,00 (OP 45D). [eiseres] heeft – onweersproken – gesteld dat dit een diner betrof met 20 personen op vrijdagavond ter gelegenheid van de verjaardag van de dochter van [gedaagde] .
Club Aqua Asia Rotterdam van 23 juni 2016 ad € 860,00 (OP 68). Uit de bon kan worden opgemaakt dat het gaat om een diner. In de agenda van [gedaagde] is voor die avond vermeld “ [naam 16] eten”.
The Harbour Club Rotterdam van 25 oktober 2015 ad € 479,80 (OP 80). Blijkens zijn agenda kwam [gedaagde] die dag met zijn gezin terug van vakantie uit Dubai en is er niets in vermeld waaruit het zakelijke karakter blijkt.
Restaurant Joelia Rotterdam van 10 oktober 2015 ad € 980,30 (OP 81). Uit de bon kan worden opgemaakt dat het gaat om een diner. In de agenda van [gedaagde] is voor die avond vermeld “ [naam 17] en [naam 18] ”.
Restaurant Joelia Rotterdam van 10 september 2015 ad € 328,95 (OP 82). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Pa lunch” en voor de avond “ [naam dochter] en [naam zoon] [naam 28] haag”..
The Harbour Club Rotterdam van 23 augustus 2015 ad € 550,00 (OP 82). In de agenda van [gedaagde] is voor die avond alleen vermeld “ [naam 20] jarig”.
Restaurant Old Dutch Rotterdam van 14 juli 2015 ad € 200,00 (OP 85). Uit de bon kan worden opgemaakt dat het gaat om een lunch. In de agenda van [gedaagde] is voor die dag vermeld “Pa ma lunch”.
The Harbour Club Rotterdam van 31 mei 2015 ad € 520,00 (OP 86). In de agenda van [gedaagde] is van 12.00-19.00 uur vermeld “Kadervorming Roosendaal MDH CUP”.
The Harbour Club Rotterdam van 9 mei 2015 ad € 290,00 (OP 87). In de agenda van [gedaagde] is voor de hele dag vermeld “CDI Roosendaal Observatie wedstrijd”.
The Harbour Club Rotterdam van 22 maart 2015 ad € 420,00 (OP 89). Uit de bon kan worden opgemaakt dat het gaat om een diner. In de agenda van [gedaagde] is voor het eind van die middag vermeld “Feijenoord - PSV”.
The Harbour Club Rotterdam van 25 januari 2015 ad € 240,00 (OP 90). Uit de bon blijkt dat er is betaald voor (sigaretten en) een kindermenu.
The Harbour Club Rotterdam van 5 februari 2015 ad € 190,00 (OP 90). Bovenaan de bon staat vermeld “ [naam zoon] en [naam dochter] ”.
[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde] online bij [naam website 1] materiaal heeft gekocht voor het uitzenden van zijn radiozender. [gedaagde] erkent dat de radiostudio een hobby en dus een privé-aangelegenheid is. Het betreft in totaal een bedrag van € 545,95 (OP 74, 76, 106 en 129).
Het op 9 februari 2016 afgeschreven bedrag van € 1.588,72 aan Ticketmasters betreft kosten van 10 tickets naar het concert van Beyoncé. Uit e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en zijn dochter (OP 75E t/m H) blijkt genoegzaam dat de tickets bestemd waren voor zijn dochter en haar vriendinnen.
Restaurant De Zwetheul van 17 december 2014 ad € 1.000,00 (OP 103). In de agenda van [gedaagde] staat in de ochtend vermeld “ [naam 21] ” en vervolgens “Lunch Pa en Ma met zussen”.
The Harbour Club Rotterdam van 14 december 2014 ad € 400,00 (OP 103). Uit de bon kan worden opgemaakt dat het gaat om een diner. In de agenda van [gedaagde] is voor het eind van die middag vermeld “Feijenoord - AZ”.
The Harbour Club Rotterdam van 9 september 2014 ad € 340,00 (OP 106). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Pa ma lunch”.
Op 29 juni 2014 heeft [gedaagde] met zijn AMEX-card een sporttenue en twee ballen ad € 127,96 (OP 109) gekocht voor zijn zoon. Zijn verklaring dat zijn zoon tijdens een personeelsfeest in het water was gegooid door een medewerker, waardoor zijn sportkleding verloren zou zijn gegaan, rechtvaardigt – ook indien juist – niet de aanschaf van nieuwe kleding én ballen op kosten van [eiseres] .
FG Restaurant Rotterdam van 16 juli 2014 ad € 350,00 (OP 109). Uit de bon kan worden opgemaakt dat het gaat om een diner. In de agenda van [gedaagde] is voor die avond vermeld “ [naam 14] ”.
The Harbour Club Rotterdam van 6 juli 2014 ad € 255,00 (OP 109). Volgens de agenda van [gedaagde] had hij van 14.00 - 18.00 uur een zwemfeestje van zijn zoon.
Van der Valk Hotel Melle van 13 en 14 juni 2014 ad € 760,10 in totaal (OP 110). Op de rekening van het hotel is vermeld dat [gedaagde] daar verbleef met dhr. [naam 22] (hierna: [naam 22] ). [naam 22] is de trainer van de dochter van [gedaagde] . Het verweer van [gedaagde] dat deze kosten op grond van sponsorverplichtingen ten laste van [eiseres] mocht worden gebracht, wordt verworpen (zie 5.75.).
The Harbour Club Rotterdam van 29 mei 2014 ad € 600,00 (OP 110). Blijkens de bon is er (ook) een kindermenu besteld.
Rosso VIP Lounge Rotterdam ad € 250,00 en The Harbour Club Rotterdam ad € 100,00 (OP 113), beide van 6 maart 2014. In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Lunch harbour [naam 23] ” en voor de avond “Eten [naam 24] ”.
The Harbour Club Rotterdam van 24 november 2013 ad € 270,00 (OP 116). Blijkens de bon is er (ook) een kinderijsje besteld.
CEO Baas van het Vlees Rotterdam van 7 november 2013 ad € 271,50 (OP 117). In de agenda van [gedaagde] is vermeld dat hij die dag een zussenavond had.
Hotel Harderwijk van 31 augustus 2013 ad € 1.036,53 (OP 120). In de agenda van [gedaagde] is voor die dag vermeld “Hippiade ponies”.
Royal Monceau Paris van 13 juli 2013 ad € 3.223,00 (OP 122). Uit de agenda van [gedaagde] van die dag blijkt genoegzaam dat [gedaagde] een privéreis maakte van enkele dagen naar Parijs.
The Harbour Club Rotterdam van 26 april 2013 ad € 229,45 (OP 124). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Pa en ma studio en lunch”.
Rosso en Café Brasserie Wijnbar Rotterdam van 28 maart 2013 ad € 241,70 respectievelijk € 63,00 (OP 125). In de agenda van [gedaagde] is voor die avond vermeld “ [naam 12] en [naam 15] ”.
The Harbour Club Rotterdam van 17 maart 2013 ad € 160,90 (OP 126). In de agenda van [gedaagde] is voor die hele dag vermeld “Verjaardag [naam dochter] ”.
Verso Café en Kockx papierwaren te Antwerpen van 8 februari 2013 ad € 217,50 (OP 127). Volgens de agenda van [gedaagde] had hij een vrije dag.
The Harbour Club Rotterdam van 14 januari 2013 ad € 647,05 (OP 128). In de agenda van [gedaagde] is voor die avond vermeld “ [naam 17] en [naam 25] harbour club”.
The Harbour Club Rotterdam van 10 januari 2013 ad € 204,60 (OP 128). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Pa lunch”.
Restaurant Fred Rotterdam van 1 december 2012 ad € 800,00 (OP 129). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “ [naam evenement 2] ”.
The Harbour Club Rotterdam van 5 december 2012 ad € 682,05 (OP 129).
In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Sinterklaas”.
The Harbour Club ’s-Gravenhage van 16 december 2012 ad € 157,85 (OP 129). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Feijenoord. Ado”.
De Heeren van Ambacht van 23 november 2012 ad € 140,00 (OP 129). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Eten [naam 18] en [naam 26] ”. [gedaagde] heeft niet toegelicht of onderbouwd dat dit een zakelijke relatie was.
In de agenda van [gedaagde] is in het weekend van 3 november 2012 vermeld “Parijs familie”. De uitgaven bij Le Grand Café Paris van 3 november 2012 ad € 369,00 (OP 130) zijn dan ook privé. Hetzelfde geldt voor de reiskosten naar Parijs van € 256,50 (OP 134). De reiskosten van € 1.453,50 en € 870,00 (OP 132) zijn reeds als privéuitgaven in rekening-courant verrekend.
ME Madrid van 28 september 2012 ad € 749,80 (OP 131). Blijkens de agenda van [gedaagde] was hij enkele dagen in Madrid in verband met een bruiloft.
Restaurant Zeezout Rotterdam van 23 september 2012 ad € 410,75 (OP 131). Volgens zijn agenda ging [gedaagde] die hele dag naar de motorcross van zijn zoon in Eindhoven.
Hotel Harderwijk van 1 september 2012 ad € 596,35 (OP 132). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “ [naam evenement 3] ”.
The Harbour Club Rotterdam van 2 augustus 2012 ad € 350,00 (OP 133). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “lunch Pa”.
The Harbour Club Rotterdam van 31 juli 2012 ad € 270,00 (OP 133). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “ [naam 27] -- restaurant”.
Café Brasserie Wijnbar Rotterdam van 30 juni 2012 ad € 200,00 (OP 134). Blijkens zijn agenda ging [gedaagde] naar de Hippische dagen in Strijen. Van een zakelijke afspraak in Rotterdam blijkt daaruit niet.
The Harbour Club Rotterdam van 23 mei 2012 ad € 230,00 (OP 135). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “pa lunch”.
The Harbour Club Rotterdam van 24 mei 2012 ad € 100,00 (OP 135). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Lunch [naam 23] en [naam 28] ”.
Kasteel Engelenburg in Brummen van 6 april 2012 ad € 1.123,30 (OP 137). Blijkens zijn agenda had dit verblijf van [gedaagde] te maken met de NK paardensport waar zijn dochter aan meedeed.
The Harbour Club Rotterdam van 20 april 2012 ad € 250,00 (OP 137). In zijn agenda staat vermeld dat [gedaagde] die middag vrij was.
Mangiare B.V. in Eindhoven van 1 december 2017 ad € 190,00 (OP 139). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “ [naam 29] ”.
The Harbour Club Rotterdam van 8 oktober 2017 ad € 330,00 (OP 140). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “ [naam 17] en [naam 18] ”.
Gym & Gin Rotterdam van 19 september 2017 ad € 165,00 (OP 141). Blijkens de bon is er chocolademelk en siroop besteld.
Brasserie Vincent Rotterdam van 9 augustus 2017 ad € 120,00 (OP 142). Blijkens de bon is er (ook) een kinderijsje besteld.
Abrazo Rotterdam en Gym & Gin van 16 juni 2017 ad € 150,00 respectievelijk € 60,00 (OP 144). In de agenda van [gedaagde] is enkel vermeld “ [naam 28] en [naam 30] ”.
Katak Mas Rotterdam van 14 mei 2017 ad € 64,35 (OP 145). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Kampioenswedstrijd”.
The Harbour Club Rotterdam van 21 april 2017 ad € 170,70 (OP 146). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Borrel [naam 26] ”.
[eiseres] heeft gesteld dat de tijdens het ABN Amro tennistoernooi in Ahoy Rotterdam gehuurde VIP-box door [gedaagde] en vrienden gebruikt werd. Dit is door [gedaagde] onvoldoende weersproken. De uitgaven bij Ahoy Rotterdam van 18 en 19 februari 2017 ad € 580,50 in totaal (OP 148) worden als privé aangemerkt. Hetzelfde geldt voor de uitgaven bij Ahoy Rotterdam in februari 2016 van in totaal € 2.226,65 (OP 160).
Cornelis Bar Kitchen van 12 januari 2017 ad € 100,00 (OP 149). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “Eten zussen”.
Granny’s Grill Rotterdam van 11 december 2016 ad € 180,00 (OP 150). In de agenda van [gedaagde] is vermeld “ [naam 13] jarig”.
Restaurant Old Dutch Rotterdam van 11 november 2016 ad € 240,00 (OP 151). In de agenda van [gedaagde] is enkel vermeld “ [naam 31] ”.
Club Aqua Asia Rotterdam van 1 juni 2016 ad € 250,00 (OP 157). In de agenda van [gedaagde] is voor die avond vermeld “ [naam 14] rotterdam”.
The Harbour Club Rotterdam van 4 maart 2016 ad € 350,00 (OP 159). Uit de bon kan worden opgemaakt dat het gaat om een lunch. In de agenda van [gedaagde] is vermeld “ [naam 32] en [naam 33] . Lunch”.
Van Os Tassen en Koffers van 4 februari 2016 ad € 825,00 (OP 160). Volgens de bon zag deze aankoop op een toilettas en een handbagagekoffer. Het verweer van [gedaagde] dat hij koffers zakelijk heeft gebruikt, neemt niet weg dat dergelijke zaken vallen onder privé-uitgaven, ook in het geval zij voor het werk worden gebruikt.
Restaurant Napoli Rotterdam van 3 december 2015 ad € 200,00 (OP 162). In de agenda van [gedaagde] is voor die avond vermeld “ [naam 14] ”.
Bovenstaande uitgaven komen in totaal neer op een bedrag van € 41.912,19.
5.20. Wat betreft de uitgaven aan iTunes, Spotify, Netflix en VPN heeft [gedaagde] aangevoerd dat deze kosten voor rekening van [eiseres] dienen te komen als compensatie voor het feit dat hij regelmatig voor zaken weg was van huis. Zonder uitdrukkelijke afspraak tussen partijen, die niet is gesteld, valt echter niet in te zien waarom deze uitgaven, die bij uitstek een privé-karakter hebben, voor rekening van [eiseres] als werkgever zouden moeten worden gebracht. Het is niet aan [gedaagde] om zichzelf op kosten van [eiseres] te belonen omdat hij meent dat daar gezien de omstandigheden recht op zou moeten bestaan. Deze kosten worden dan ook als privé-uitgaven beschouwd. In totaal komen deze uitgaven op een bedrag van € 6.337,32.
5.21. [gedaagde] heeft sinds 2009 een tweede woning in [plaats 1] . Voor zover hij ter zitting heeft gesteld dat hij wel eens een zakelijke lunch heeft gehad in Marbella, is dat niet onderbouwd of concreet gemaakt en bovendien onvoldoende om daarmee de kosten die verband houden met het verblijf (vliegtickets, restaurants e.d.) als (volledig) zakelijk aan te merken. Alle uitgaven die in of met betrekking tot reizen in Spanje zijn gedaan – waaronder de vliegtickets naar Malaga en vakanties in Barcelona, Marbella en omstreken – worden geacht privé-uitgaven te zijn.
Dat betreft de volgende uitgaven:
vliegtickets Malaga 27 oktober 2017 € 732,60 OP 7
vliegtickets Malaga 5 november 2017 € 1.562,88 OP 7
vliegtickets Malaga 7 augustus 2017 € 870,98 OP 10
vliegtickets Malaga 29 juli 2017 € 317,46 OP 10
Villa Tiberio Marbella 28 juli 2017 € 490,00 OP 10
vliegtickets Malaga 25 februari 2017 € 1.707,00 OP 44
vliegtickets Malaga 6 oktober 2016 € 298,00 OP 64
vliegticket Malaga 30 augustus 2016 € 20,00 OP 66
Finca Besaya Marbella 13 augustus 2016 € 340,00 OP 67
Shalom Banu Marbella 3 augustus 2016 € 330,00 OP 67
vliegtickets Malaga 20 juni 2016 € 380,00 OP 69
vliegticket Barcelona 10 mei 2016 € 112,00 OP 70
W Barcelona 10 mei 2016 € 422,95 OP 70
W Barcelona 12 mei 2016 € 422,95 OP 70
Restaurant Ikibana 15 mei 2016 € 225,00 OP 70
Hertz Spain 16 mei 2016 € 381,74 OP 70
W Barcelona 16 mei 2016 € 179,91 OP 70
Amore E Fantasia 22 maart 2016 € 312,15 OP 74
vliegtickets Malaga 4 januari 2016 € 910,00 OP 76
vliegtickets Malaga 30 augustus 2015 € 882,00 OP 82
Puente Romano Resort 31 juli 2015 € 387,94 OP 84
Villa Tiberio 2 augustus 2015 € 367,75 OP 84
vliegtickets Malaga 29 mei 2015 € 528,00 OP 86
Puro Beach Marbella 3 juni 2015 € 300,00 OP 86
Villa Tiberio 5 juni 2015 € 400,00 OP 86
vliegtickets Malaga 7 juni 2015 € 2.132,00 OP 86
Nikki Beach 3 oktober 2014 € 233,45 OP 105
Puro Beach Marbella 4 oktober 2014 € 200,20 OP 105
Arroyo de la Miel 6 oktober 2014 € 66,86 OP 105
Puro Beach Marbella 23 augustus 2014 € 255,40 OP 106
Villa Tiberio Marbella 24 juli 2014 € 380,00 OP 107
Villa Tiberio Marbella 18 augustus 2014 € 260,00 OP 107
vliegtickets Malaga 6 juli 2014 € 92,00 OP 109
vliegtickets Malaga 21 september 2013 € 1.595,00 OP 120
vliegtickets Malaga 4 augustus 2013 € 108,50 OP 121
Villa Tiberio Marbella 14 augustus 2013 € 312,05 OP 121
vliegtickets Malaga 22 juni 2013 € 55,00 OP 122
Bar d’O 26 juni 2013 € 210,65 OP 122
El Gran Gat 16 mei 2013 € 297,83 OP 124
vliegtickets Malaga 19 april 2013 € 66,00 OP 125
vliegtickets Malaga 29 januari 2013 € 220,00 OP 127
vliegtickets Malaga 16 januari 2013 € 740,00 OP 128
E.S. Altos de Marbella 29 juli 2012 € 98,23 OP 133
Villa Tiberio 8 augustus 2012 € 200,00 OP 133
vliegtickets Malaga 25 juni 2012 € 595,00 OP 134
Pullman Barcelona 13 mei 2012 € 507,75 OP 136
Sixt Rent a Car 13 mei 2012 € 489,46 OP 136
Ciudad Condal 13 mei 2012 € 100,00 OP 136
CD Longe Club 12 mei 2012 € 420,93 OP 136
vliegtickets Malaga 10 april 2012 € 80,00 OP 137
Guadalobon 4 augustus 2017 € 94,13 OP 142
Arroyo de la Miel 14 augustus 2017 € 74,52 OP 142
Parking Melia don Pepe 14 augustus 2017 € 3,55 OP 142
Cappuccino Marbella 14 augustus 2017 € 100,00 OP 142
Record Go Rent a Car 8 juli 2017 € 342,98 OP 143
Record Go Malaga 17 juli 2017 € 49,36 OP 143
Mistral Marbella 17 juli 2017 € 420,00 OP 143
Guadalobon 18 juli 2017 € 72,28 OP 143
Aparcamiento Mercado 20 juli 2017 € 6,90 OP 143
Marinas Del Mediteran 24 juli 2017 € 279,70 OP 143
E.S. Estepona 22 juli 2017 € 48,55 OP 143
Ocean Club Marbella 23 juli 2017 € 320,00 OP 143
Serafina Marbella 24 juli 2017 € 347,00 OP 143
Ocean Club Marbella 25 juli 2017 € 485,00 OP 143
Parking Playas del Duq 25 juli 2017 € 31,00 OP 143
BP Rio Padron 26 juli 2017 € 83,62 OP 143
Record Go Malaga 31 juli 2017 € 37,01 -/- OP 143
Mistral 15 april 2017 € 300,00 OP 146
Flamingos Golf 27 april 2017 € 247,50 OP 146
Sutton 28 april 2017 € 450,00 OP 146
Gasolina BP 29 april 2017 € 87,29 OP 146
Trattoria Limpronta 29 april 2017 € 299,90 OP 146
Aretusa 3 november 2016 € 104,25 OP 151
E.S. Altos de Marbella 4 november 2016 € 62,52 OP 151
E.S. Arroyo de la Miel 27 november 2016 € 43,08 OP 151
El Corte Ingles Marbella 2 november 2016 € 88,80 OP 152
GPV Benahavis 9 augustus 2016 € 21,50 OP 154
E.S. Rio Castor I 11 augustus 2016 € 84,85 OP 154
La Plage Casanis 22 juli 2016 € 430,00 OP 155
E.S. Las Medranas 23 juli 2016 € 84,80 OP 155
Nao Olivia Valere 30 juli 2016 € 400,00 OP 155
E.S. Altos de Marbella 30 juli 2016 € 56,18 OP 155
Carpe Diem-CDLC 10 juni 2016 € 600,00 OP 156
Castelldefels 11 juni 2016 € 5,50 OP 156
E.S. Arroyo de la Miel 5 mei 2016 € 87,06 OP 157
Marbella World DJ’s 12 mei 2016 € 112,00 OP 157
Invicat Bra Mollet 15 mei 2016 € 3,20 OP 157
Spa Express 16 mei 2016 € 39,00 OP 157
Los Bandidos 27 mei 2016 € 370,00 OP 157
Aparcamiento Mercado 16 april 2016 € 6,85 OP 158
E.S. Altos de Marbella 17 april 2016 € 87,03 OP 158
Mistral 27 april 2016 € 435,60 OP 158
Aparcamiento Mercado 28 april 2016 € 5,70 OP 158
Purobeach 30 april 2016 € 450,50 OP 158
Ocean Club Marbella 2 mei 2016 € 250,00 OP 158
Los Bandidos 20 maart 2016 € 200,00 OP 159
Notaria D’Ignacio Bayo 21 maart 2016 € 412,72 OP 159
Casanis 21 maart 2016 € 154,00 OP 159
E.S.
Las medranas 23 maart 2016 € 64,33 OP 159
Totaal € 31.363,36
Opgemerkt wordt dat de kosten met betrekking tot de vliegtickets van en naar Malaga van januari 2013 ad € 960,00 en € 720,00 (OP 128) door [gedaagde] waren aangemerkt als privé en ook als zodanig zijn geboekt.
5.22. Van de volgende posten die zakelijk zijn geboekt, heeft [gedaagde] erkend dat deze privé-uitgaven zijn:
NH Hotel Eindhoven 8 oktober 2017 € 266,92 OP 8
The Harbour Club 16 juli 2016 € 165,00 OP 45A
Totaal € 431,92
5.23. Ten aanzien van declaraties met betrekking tot gezinsvakanties merkt de rechtbank op dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat hij deze pleegde te combineren met zakelijke reizen. De rechtbank is van oordeel dat in dat geval de zakelijke kosten en privékosten strikt gescheiden moeten worden gehouden en dat het aan [gedaagde] was om in het kader van de betwisting van de stellingen van [eiseres] , gelet op het bij uitstek privé-karakter van deze kosten, bonnen en andere stukken, waaruit kan worden afgeleid dat (een deel van) de gemaakte kosten als zakelijke kosten moeten worden aangemerkt, over te leggen (vgl. hiervóór onder 5.17.). Dat is echter niet gebeurd. Bij de toerekening van de kosten, maakte [gedaagde] regelmatig gebruik van een verdeelsleutel (2/5e privé en 3/5e zakelijk dan wel andersom). Zijn stelling dat dat was toegestaan, omdat hij dat in 2007 had besproken met de belastingdienst, snijdt geen hout. Waar de belastingdienst een verdeelsleutel heeft gehanteerd in 2007, was dat met het oog op het berekenen van de naheffing en is dat geen rechtvaardiging voor [gedaagde] om naar eigen inzicht met een verdeelsleutel een deel van zijn gezinsvakanties bij [eiseres] in rekening te brengen. Het feit dat een bestuurder tijdens zijn vakantie zakelijke werkzaamheden verricht, betekent nog niet dat de vakantie van kleur verschiet en als een “deels” zakelijke vakantie kan worden aangemerkt. Nu [gedaagde] ten onrechte een verdeelsleutel heeft gehanteerd en zakelijke kosten niet heeft gespecificeerd laat staan onderbouwd, heeft hij de stelling van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist.
Met voormeld uitgangspunt als kader wordt ten aanzien van de volgende (gezins)vakanties van [gedaagde] het volgende geoordeeld:
- Dubai oktober 2017: OP 8E en 8I zijn e-mails van [gedaagde] waarin hij binnen [eiseres] doorgeeft dat hij wegens vakantie – met zijn gezin – beperkt bereikbaar is. Daaruit blijkt voldoende dat de reis naar Dubai privé was. [gedaagde] heeft toegegeven dat de factuur van Madinat Jumeirah in Dubai van 21 oktober 2017 ad € 2.249,70 privékosten betreft. Zijn beroep op verrekening wordt verworpen. Nog daargelaten dat een algemene toerekening niet is toegestaan, heeft [gedaagde] niet aangetoond dat specifieke kosten daadwerkelijk zakelijk waren. De door hem overgelegde verklaringen van relaties zijn in algemene bewoordingen geformuleerd, daaruit kan niet worden afgeleid welke kosten zijn toe te rekenen aan die zakelijke contacten. Dat betekent dat ook de kosten van Zuma Dubai van 18 oktober 2017 ad € 593,56 (OP 8), de Emirates vliegtickets ad € 418,00 (OP 8: 374 + 44), de uitgaven bij HMSHost Schiphol ad
€ 136,10 (OP 140) en die bij Private Limousine LLC ad € 51,00 (OP 140) als privé worden aangemerkt.
- Hetzelfde geldt voor de overige (gezins)vakanties naar Dubai. [gedaagde] heeft een deel van die reizen zakelijk laten boeken, terwijl het zakelijke karakter op geen enkele wijze is onderbouwd. De volgende uitgaven zijn daarmee privé:
- oktober 2016: € 23.889,86
(OP 62, 64 en 77: 15.091,34 + 1.488,39 + 1.303,80 + 1.169,25 + 470,42 + 442,10 + 1.243,18 + 726,26 + 1.955,12);
- oktober 2015: € 21.720,13
(OP 80 en 81: 1.433,35 + 1.337,72 + 1.009,91 + 12.097,78 + 1.762,80 + 732,48 + 570,16 + 877,56 + 1.132,88 + 765,49);
- mei 2015: € 5.394,18
(OP 87: 360,00 + 216,00 + 367,56 + 165,11 + 3.813,14 + 472,37;
- februari 2015: € 9.511,18
(OP 89 en 90: 459,19 + 484,45 + 362,22 + 621,09 + 3.975,01 + 32,54 + 3.576,68);
- januari 2015: € 11.557,30
(OP 91: 336,11 + 501,24 + 7.885,14 + 1.167,81 + 1.667,00);
- november/december 2014: € 2.515,53
(OP 103: 2.153,92 + 300,06 + 61,55);
- oktober 2014: € 14.394,20
(OP 104: 882,09 + 869,41 + 12.642,70);
- augustus 2014: € 2.957,19 (OP 107)
- maart 2014: € 3.564,54
(OP 112: 657,05 + 548,20 + 309,59 + 1.988,82 + 60,88)
- februari 2014: € 4.707,36
(OP 114: 2.008,14 + 2.699,22);
- oktober 2013: € 15.110,58
(OP 117 en 118: 10.105,43 + 652,16 + 1.887,41 + 158,40 + 278,55 + 893,84 + 1.134,79);
- maart 2013: € 2.852,85 (OP 126);
- december 2012: € 12.256,85
(OP 128: 424,00 + 890,97 + 6.937,00 + 890,03 + 281,96 + 2.832,89);
- oktober 2012: € 3.426,67
(OP 130 en 131: 593,98 + 858,64 + 257,28 + 21,60 + 384,38 + 656,55 + 590,14 + 64,10);
- september 2012: € 3.158,18 (OP 132);
- mei 2012: € 7.460,08
(OP 136: 312,89 + 197,28 + 308,11 + 394,77 + 143,57 + 365,45 + 166,54 + 5.571,47).
- Singapore december 2016: [gedaagde] is in de kerstvakantie met zijn gezin op vakantie gegaan naar Singapore. Ter onderbouwing van het zakelijke karakter heeft [gedaagde] een e-mail van [naam 34] (hierna: [naam 34] ) van het bedrijf [bedrijf 12] (productie 23 bij de conclusie van antwoord) overgelegd, waarin [naam 34] verklaart dat hij op 28 december 2016 een overleg had met [gedaagde] op zijn kantoor en dat [gedaagde] hem en zijn partner heeft uitgenodigd om samen (naar de rechtbank begrijpt: met het gezin van [gedaagde] ) oud en nieuw te vieren bij het restaurant Ce La Vi Singapore. Aan de overige gestelde zakelijke grondslagen gaat de rechtbank voorbij nu deze door [eiseres] zijn betwist en door [gedaagde] met niets zijn onderbouwd. Het door [gedaagde] gestelde overleg met [naam 34] rechtvaardigt niet dat [gedaagde] de kosten van The Fullerton Bay Hotel ad € 2.235,54, de reiskosten ad € 1.000,00 en
€ 2.556,74, de wifikosten ad € 43,02, de Uber-kosten ad € 7,75, Mandarin Oriental ad
€ 236,53 en Ce La Vi ad € 1.340,95 (OP 17 en 71) zakelijk heeft laten boeken. Hetzelfde geldt voor de kosten van Wine Connection-Tapas en Vlocker in Singapore van in totaal
€ 135,96 (OP 150).
In juni 2016 verbleef [gedaagde] in New York. [eiseres] heeft niet aangetoond dat deze reis een privéreis was, terwijl [gedaagde] gemotiveerd heeft aangevoerd dat hij daar alleen was en het een zakenreis betrof. Op dit punt wordt [gedaagde] gevolgd. Een uitzondering daarop is het bedrag van € 604,22 (OP 46B) bij de Ambassador Luggage Store van 27 juni 2016 dat door [gedaagde] niet is verklaard en voor privé wordt gehouden. Zoals eerder overwogen, zijn uitgaven aan tassen en koffers privé-uitgaven, ook al worden deze voor het werk gebruikt.
Oostenrijk februari 2016: Blijkens de agenda van [gedaagde] (OP 172) was hij met zijn gezin van 20 t/m 27 februari 2016 op wintersportvakantie in Oostenrijk. De ticketkosten van de vlucht naar Salzburg ad € 264,00 en de kosten van autohuur ad € 613,11 zijn evident privé-uitgaven.
New York december 2015: [gedaagde] erkent dat hij en zijn gezin eind december 2015 in New York hebben doorgebracht en dat deze privéreis als zodanig had moeten worden geboekt. De kosten met betrekking tot deze reis van in totaal € 9.554,50 (OP 76, 78, 79 en 162) zijn dus privé.
Cannes september 2015: [eiseres] heeft gesteld dat dit een privé-reis betrof van [gedaagde] met zijn echtgenote. [gedaagde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Deze kosten van in totaal € 4.014,44 (OP 82 en 83) zijn derhalve privé.
Rome april 2015: [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat deze reis een privé-reis betrof van [gedaagde] met zijn echtgenote. Ook de hieraan gerelateerde kosten van in totaal € 2.078,15 (OP 88) zijn privé-uitgaven.
Zuid-Afrika december 2013: [gedaagde] is met kerst met zijn gezin op vakantie geweest in Zuid-Afrika. Zijn enkele verweer dat [eiseres] contacten had met meerdere traders in en om Zuid-Afrika (zonder enige toelichting of onderbouwing te geven met welke relaties hij contact heeft gehad, wanneer en waar en op welke wijze) is onvoldoende om de reis deels als zakelijk aan te merken. Alle AMEX-uitgaven met betrekking tot deze reis – zijnde de ticketkosten van € 3.809,92 (OP 120) en overige uitgaven van € 1.734,55 (OP 115) – zijn dan ook privé.
Thailand mei 2013: Dit betreft een gezinsvakantie naar onder meer Bangkok.
[gedaagde] heeft niet toegelicht en onderbouwd dat een onderdeel van deze reis zakelijk is. De kosten van restaurant Sirocco en Mandarin Oriental van in totaal
€ 2.255,37 (OP 124) zijn privé. Hetzelfde geldt voor het bedrag van € 118,00 met omschrijving “reisspecial destination Bangkok” (OP 126) en de vliegtickets van
[gedaagde] naar Bangkok ad € 2.241,88 (OP 127).
Voormelde vakantie-uitgaven komen op een totaalbedrag van € 182.769,67.
5.24. [gedaagde] heeft verklaard dat hij en/of zijn echtgenote in 2013, 2014, 2015 en 2017 privéreizen hebben gemaakt naar Londen met gebruikmaking van de creditcard. Hij gaf dan aan [naam 7] door dat die kosten als privé moesten worden afgeboekt. Voor zover dat niet is gebeurd, erkent [gedaagde] dat hij die moet terugbetalen. Dat betekent dat alle kosten met betrekking tot Londen die voor rekening zijn gebracht van [eiseres] privé zijn. Hetzelfde geldt voor de kosten in 2016. Hoewel de erkenning van [gedaagde] geen betrekking heeft op 2016 valt zonder nadere toelichting, die er niet is, niet in te zien dat de reizen naar Londen in 2016 wél een zakelijke karakter hadden. Ook op dit punt heeft [gedaagde] de stellingen van [eiseres] derhalve onvoldoende gemotiveerd betwist. Het gaat om de volgende uitgaven:
Corinthia Hotel Londen 7 juli 2017 € 1.481,17 OP 11
Skrill Ltd. 22 maart 2017 € 136,52 OP 15
Corinthia Hotel Londen 27 januari 2017 € 1.474,08 OP 16
Mayfair Hotel Londen 11/13 november 2016 € 986,78 OP 62
Haymarket Hotel Londen 6/8 juni 2016 € 1.113,13 OP 69
Hamyard Hotel Londen 5/7 februari 2016 € 1.244,47 OP 75
Corinthia Hotel Londen 25 september 2015 € 2.522,94 OP 81
Vliegticket naar Londen 24 september 2015 € 455,26 OP 81
Skrill Ltd. 6 maart 2014 € 320,65 OP 113
Totaal € 9.735,00
5.25. [gedaagde] deed regelmatig tax-free aankopen op luchthaven Schiphol met zijn AMEX-card. Volgens [eiseres] waren dat privé-uitgaven. Volgens [gedaagde] kocht hij regelmatig relatiegeschenken voor zakelijke relaties en werden zijn privé-aankopen in rekening-courant verrekend. Dit verweer houdt echter geen stand voor aankopen die zijn gedaan tijdens een gezinsvakantie, althans niet voor zover [gedaagde] niet met voldoende feitelijke gegevens heeft onderbouwd waarom de betreffende uitgaven zakelijke uitgaven betreffen (vgl. hiervóór onder 5.17.). Daaronder vallen de bedragen van € 305,00 (OP 87) en
€ 120,50 (OP 114).
Op 19 september 2013 heeft [gedaagde] op Schiphol een zonnebril van € 127,00 (OP 120) gekocht. Dat wordt aangemerkt als een privé-aankoop. Het feit dat zijn zonnebril tijdens een zakenreis kapot was gegaan en moest worden vervangen, maakt dat niet anders.
[gedaagde] heeft op 31 mei 2012 een koptelefoon voor € 159,00 (OP 135), op 30 mei 2017 een Bose SoundSport Wireless Blue voor € 169,00 (OP 145), op 29 maart 2017 een Bose Sport Wireless Black 2017 voor € 169,00 (OP 147) en op 31 januari 2016 persoonlijke verzorgingsproducten voor € 89,00 (OP 161) gekocht. [gedaagde] heeft de stellingen van [eiseres] dat het hier privé-uitgaven betreft onvoldoende gemotiveerd betwist. In totaal komt dit op € 1.138,50.
5.26. [eiseres] stelt dat alle door [gedaagde] bestelde Nespresso-cupjes voor rekening van [gedaagde] moeten komen omdat deze voor kantoor door de salesafdeling van [eiseres] werden besteld. Deze stelling is door haar echter niet onderbouwd en door [gedaagde] betwist. Volgens [gedaagde] bestelde hij de cupjes voor zowel het kantoor als voor thuis met de AMEX-card. Ten aanzien van de uitgaven aan Nespresso waarbij uit de overgelegde factuur blijkt dat de cupjes bij het huisadres van [gedaagde] zijn afgeleverd, lag het op de weg van [gedaagde] om gemotiveerd te betwisten dat en waarom (geen) sprake is van privé-uitgaven. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. Dat betreft de factuur van Nespresso van 4 april 2017 ad € 184,90 en die van 17 augustus 2012 ad € 218,00. Ter zake van de overige uitgaven, waarvan geen facturen zijn overgelegd, is het privékarakter niet vast komen te staan.
5.27. Wat betreft de uitgaven aan IT heeft [eiseres] gesteld dat binnen het [eiseres] -concern gebruik wordt gemaakt van Norton Anti-virus software en dat er geen zakelijk belang was bij de uitgaven aan een McAfee-licentie, Symantec, Avantage Inc., Cleverbridge, Paypro charge, Keepersecurity, Tripit en Outlook.com.
Daartegenover heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij meerdere zakelijke apps heeft gebruikt, waaronder Tripit en Keepersecurity. De beveiliging met Norton Anti-virus software gold voor de computers op kantoor, de McAfee-software was bedoeld voor de zakelijke Apple computers (iMac en MacBook) die [gedaagde] in gebruik had. Bij Cleverbridge had [gedaagde] een softwarepakket gekocht waarmee Windows op een MacBook kon draaien, waardoor hij makkelijker kon communiceren met het zakelijke netwerk. Tripit is het reisprogramma waar [gedaagde] zijn reizen in registreerde, aldus [gedaagde] .
Nu [eiseres] op dit punt geen stukken heeft overgelegd waaruit het privé karakter van de uitgaven blijkt, worden deze IT-uitgaven, gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , als zakelijk aangemerkt.
Dat geldt niet voor de online-uitgaven bij Apple Store en die volgens [eiseres] privé- uitgaven betreffen. [gedaagde] heeft verscheidene aankopen gedaan bij Apple Store online zonder daarvan de nota’s over te leggen. Op het verzoek van de controller om de nota’s over te leggen, heeft hij niet gereageerd, noch heeft hij in deze procedure duidelijk kunnen maken wat voor aankopen dat waren. Hij heeft verklaard dat dit zakelijke apps geweest kunnen zijn, maar tegelijkertijd heeft hij te kennen gegeven dat hij ook veel Apple aankopen via zijn rekening-courant zelf heeft betaald. Aldus heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het hier privé-uitgaven betreft. Ten aanzien van de Apple-aankopen in oktober en november 2017 (OP 7) heeft [gedaagde] toegelicht dat die zagen op de aanschaf van een iPhone X inclusief hoes en een Apple MacBook Air. Niet in geschil is dat die apparaten door [gedaagde] zijn teruggegeven aan [eiseres] . Het gaat hier derhalve om privé-uitgaven van in totaal
€ 9.855,80 (OP 66, 72, 82, 88, 116, 117, 118, 123, 125, 126, 129, 135 en 138).
5.28. Vaststaat dat er tevens een zakelijke AMEX-card was uitgegeven die op naam stond van de echtgenote van [gedaagde] en bij haar in gebruik was. Die uitgaven vallen evident in de privésfeer.
Voor zover deze kaart voor zakelijke doeleinden zou zijn gebruikt, ligt het op de weg van [gedaagde] om dat (in het kader van de gemotiveerde betwisting van de stellingen van [eiseres] ) te onderbouwen. Zijn verklaring dat de uitgaven op 2 mei 2017 ad
€ 340,00 (OP 4A) en 29 augustus 2017 ad € 250,00 (OP 3A) betrekking hebben op zakelijke diners waarvoor hij de kaart van zijn echtgenote had gebruikt omdat zijn eigen kaart was geblokkeerd, is echter niet nader toegelicht of onderbouwd. Daarmee staat vast dat ook deze bedragen privé-uitgaven zijn.
5.29. Ten aanzien van de door [gedaagde] gedane privé-uitgaven met zijn creditcards heeft [eiseres] aangeboden [naam 7] , [naam 5] en [naam 6] te horen als getuigen. [eiseres] heeft echter niet toegelicht in hoeverre deze voorgedragen getuigen zouden kunnen verklaren over het al dan niet zakelijke karakter van de individuele creditcard-uitgaven van [gedaagde] . De rechtbank ziet om die reden geen aanleiding om [eiseres] op dit punt toe te laten tot bewijslevering.
5.30. De conclusie is dat een totaalbedrag van € 284.536,66 (= 41.912,19 + 6.337,32 + 31.363,36 + 431,92 + 182.769,67 + 9.735,00 + 1.138,50 + 402,90 + 9.855,80 + 590,00) aan uitgaven met de creditcards als zakelijk is geboekt, terwijl sprake was van privé-uitgaven. Nu deze privé-uitgaven niet via de rekening-courant van [gedaagde] bij [eiseres] dan wel via verrekening met zijn salarisuitbetaling door [gedaagde] aan [eiseres] zijn vergoed, is [gedaagde] met dit bedrag ongerechtvaardigd verrijkt en [eiseres] met dit bedrag verarmd, zoals bedoeld in artikel 6:212 lid 1 BW. Het standpunt van [gedaagde] dat bij de etentjes doorgaans meerdere personen aanwezig waren en hij dus niet als enige er profijt van heeft gehad, wordt niet gevolgd. Die kosten zijn immers betaald door [gedaagde] met zijn zakelijke creditcard en zouden, indien zij wel in rekening-courant waren geboekt (zoals de bedoeling was), volledig voor rekening zijn gekomen van [gedaagde] in privé, althans in ieder geval niet voor rekening van [eiseres] zijn gebracht.
5.31. De rechtbank overweegt ten overvloede dat zij van oordeel is dat [gedaagde] met de wijze waarop hij gebruik heeft gemaakt van zijn creditcards, zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW. Het standpunt van [gedaagde] dat het wel eens is voorgekomen dat hij privé-uitgaven ten onrechte niet als privé heeft laten afboeken, maar dat die bedragen verwaarloosbaar zijn, is blijkens het voorgaande onjuist. Daarbij komt dat er feitelijk geen controle was op de uitgaven van [gedaagde] . In 2013 heeft KPMG de risico’s van bepaalde processen binnen [eiseres] in kaart gebracht en haar conclusies via een concept-rapport gedeeld met [gedaagde] (algemene productie 77). In pagina 25 van dat rapport merkte KPMG op dat er geen controle was op de declaraties van bestuurders en dat dit het risico op fraude verhoogde. Haar advies was om die controle neer te leggen bij een andere bestuurder. Hoewel dit concept-rapport nooit tot een definitief rapport is verworden, doet dat er niet aan af dat [gedaagde] met dit rapport temeer bedacht had moeten zijn op dit risico. [gedaagde] heeft nagelaten daartegen voldoende maatregelen te treffen. Er was kennelijk wel een autorisatieproces, maar wat dit concreet inhield en bij wie de controle lag, is door [gedaagde] niet toegelicht. Vaststaat dat hij zelf bepaalde welke posten zakelijk en welke niet zakelijk waren door het geven van instructies aan [naam 7] . [gedaagde] treft een ernstig verwijt dat hij heeft geprofiteerd van dit gebrek aan controle en misbruik heeft gemaakt van zijn gezagspositie binnen [eiseres] .
5.32. Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] terzake van creditcarduitgaven op grond van artikel 6:212 lid 1 en 2:9 lid 2 BW verplicht is een bedrag van € 284.536,66 te vergoeden aan [eiseres] .
Facturen voor aan [gedaagde] in privé geleverde goederen en diensten
5.33. [eiseres] stelt dat [gedaagde] facturen en kosten voor aan hem in privé geleverde goederen en/of diensten ten onrechte voor rekening heeft laten komen van het [naam concern] , veelal onder vermelding van een valse omschrijving en met nadrukkelijke instructies aan [naam 7] . Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.34. [eiseres] stelt dat [gedaagde] op rekening van [eiseres] via Ticketpoint kaarten heeft gekocht voor een motorcross evenement. Uit de door [eiseres] overgelegde OP 43 kan genoegzaam worden afgeleid dat de kinderen van [gedaagde] mee zijn gegaan naar dit evenement.
[gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat het tickets betrof voor een hospitality lounge op het circuit van Assen waarvoor hij in het kader van netwerken een relatie had uitgenodigd, maar welke relatie dat is, is verder niet onderbouwd of toegelicht. De rechtbank is van oordeel dat daarmee als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist, vaststaat dat de ticketkosten van € 1.548,57 in de privésfeer vallen.
5.35. [eiseres] vordert vergoeding van een door [gedaagde] bij [eiseres] in rekening gebrachte onkostendeclaratie 2013 (OP 41). Dienaangaande geldt het volgende.
De stomerijkosten van Easy Clean van juli en augustus 2013 ad € 99,50 zijn privé-uitgaven. Een deel daarvan ziet op het stomen van rijkleding, waarvan [gedaagde] erkent dat deze privé zijn. Een ander deel heeft betrekking op overhemden van [gedaagde] . Gelet op de onkostenvergoeding van € 250,00 per maand op grond van artikel 2.9 van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] , komen deze kosten niet voor aparte vergoeding in aanmerking, althans [gedaagde] heeft niet onderbouwd waarom dat anders zou zijn, wat wel op zijn weg lag. Van de overige onkosten op deze declaratie is door [eiseres] niet onderbouwd of toegelicht dat deze privé zijn.
5.36. [gedaagde] had een gezinsabonnement bij Health City, waarvan de kosten van in totaal € 20.395,70 over een periode van 10 jaar door hem in rekening werden gebracht bij [bedrijf 1] . Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit evident privé-uitgaven. Dat [gedaagde] voor zijn werk veel moest reizen en daarvoor – zoals door hem is aangevoerd – fit diende te zijn, is geen grondslag en geenszins een rechtvaardiging om de kosten van dit gezinsabonnement neer te leggen bij het [naam concern] . Verwezen wordt naar hetgeen onder 5.20. is overwogen.
5.37. [eiseres] stelt dat [gedaagde] met gebruik van automatische incasso de kosten van zijn televisie-, telefoon- en internetaansluiting in zijn woning door [eiseres] heeft laten betalen. Deze automatische incasso is gestart op 15 oktober 2010 (OP 55). De kosten van het abonnement tot en met maart 2018 bedragen in totaal € 13.689,00. Het privékarakter van deze kosten is voldoende gegeven en is overigens ook niet althans onvoldoende door [gedaagde] betwist. Hetzelfde geldt voor het mobiele telefoonabonnement van de echtgenote en de kinderen van [gedaagde] , waarvan de kosten gedurende ruim 10 jaar door [bedrijf 1] zijn betaald (OP57). De totale kosten daarvan bedragen € 18.900,00.
5.38. Wat betreft de facturen van [bedrijf 13] (hierna: [bedrijf 13] ) en [bedrijf 14] (hierna: [bedrijf 14] ) voor maatpakken en kleding die het [naam concern] heeft betaald, heeft [gedaagde] aangevoerd dat het bedrijfskleding betreft ten behoeve van de directieleden én de medewerkers van [eiseres] . Dit is onjuist. De in dat verband door [gedaagde] overgelegde – aan [naam 35] gerichte – facturen, waarop uitdrukkelijk is vermeld voor welke persoon de kleding bestemd is of waarbij is vermeld ‘beurskleding’, zijn andere dan de door [eiseres] opgevoerde facturen van [bedrijf 13] en [bedrijf 14] gericht aan [gedaagde] .
Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank afdoende gesteld – en onvoldoende gemotiveerd betwist – dat het hier gaat om door [gedaagde] ten onrechte bij [eiseres] gedeclareerde facturen die zien op maatpakken van [gedaagde] en dat facturen terzake van zakelijke kleding (ten behoeve van een evenement) door [eiseres] via een andere routing in rekening werden gebracht en niet in de vordering zijn meegenomen. Dat – kennelijk op verzoek van [gedaagde] – op de facturen ‘bedrijfskleding met logo’ is vermeld, leidt niet tot een andere conclusie. [eiseres] heeft e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en [bedrijf 13] (OP 93L) overgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat de facturen van 24 februari en 22 april 2017 feitelijk betrekking hebben op maatjasjes en maatzomerpakken voor [gedaagde] . Over een logo wordt niet gesproken. [gedaagde] heeft geen specifiek verweer gevoerd op de e-mail correspondentie.
Dit brengt mee dat twijfel over de juistheid van de omschrijving op de andere facturen in het nadeel van [gedaagde] dient te worden uitgelegd. Dat betekent dat de factuurbedragen van [bedrijf 13] en [bedrijf 14] van in totaal € 23.780,90 (OP 93) als privé-uitgaven worden beschouwd.
5.39. Dat [gedaagde] voor eigen gebruik flessen wijn bestelde op kosten van [bedrijf 1] is door [gedaagde] betwist en blijkt niet uit de desbetreffende facturen (OP95). [eiseres] heeft ter zitting aangevoerd dat [naam 36] zou hebben verklaard dat [gedaagde] soms hele pakketten wijn in zijn auto meenam, maar die verklaring is de rechtbank onbekend.
5.40. Ten aanzien van verkeersboetes die een werknemer met een bedrijfsauto maakt, geldt naar het oordeel van de rechtbank dat deze in beginsel voor rekening komen van de werknemer, tenzij de werknemer en werkgever anders zijn overeengekomen. [gedaagde] heeft verkeersboetes die zijn gemaakt met zijn bedrijfsauto, een Porsche Cayenne, voor rekening laten komen van [eiseres] . Daarvan heeft hij aangevoerd dat het binnen het [eiseres] -concern gebruikelijk is dat verkeersboetes verband houdende met de zakelijke auto door [eiseres] worden betaald. Die stelling is echter niet onderbouwd, noch heeft [gedaagde] een andere grondslag gegeven ter rechtvaardiging van deze handelwijze. Daar komt bij dat voldoende gebleken is (zie hierna) dat deze bedrijfsauto doorgaans door de echtgenote van [gedaagde] werd gebruikt. De verkeersboetes van in totaal € 1.495,00 zijn derhalve privé.
5.41. De facturen die betrekking hebben op het onderhoud (OP 98) en de beveiliging (OP 164) van de privé-auto van [gedaagde] , een Porsche 911 Carrera, zijn evident privé. [gedaagde] erkent dit, maar stelt zich op het standpunt dat hij de kosten van de velgen en het (abonnement op het) beveiligingssysteem van zijn privé-auto ten laste van [eiseres] mocht brengen, omdat hij veel zakelijke kilometers maakte met zijn privé-auto. Dat hij vaker reed met de privé-auto en zijn echtgenote met de bedrijfsauto, had volgens [gedaagde] als doel de kosten van de bedrijfsauto verder te drukken. Dat standpunt wordt niet gevolgd. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] niet zijn bedrijfsauto gebruikte voor het doel waarvoor deze was aangeschaft, namelijk voor zakelijke ritten. Zijn stelling dat deze constructie besparingen opleverde, is door [eiseres] betwist en blijkt niet zonneklaar (integendeel) uit de omstandigheid dat [gedaagde] – naast de kosten van zijn bedrijfsauto – ook bepaalde kosten van zijn privé-auto voor rekening van [eiseres] liet komen. Met uitzondering van de factuur van 3 november 2016 van Porsche Centrum Rotterdam (die mogelijk wel betrekking heeft op de privé-auto maar waarvan – zoals door [gedaagde] is aangevoerd – bij gebreke van een kentekenvermelding op de factuur niet kan worden uitgesloten dat deze geen betrekking heeft op zijn privé-auto), is tussen partijen niet in geschil dat de onder OP 98 en OP 164 overgelegde facturen betrekking hebben op de privé-auto van [gedaagde] . De onderhoudskosten van in totaal € 7.017,91 (= 63,23 + 79,68 + 9.075,00 – 2.200,00) en de beveiligingskosten van in totaal € 3.482,33 (OP 164 B t/m E) zijn derhalve in privé gemaakt.
5.42. [gedaagde] heeft op naam en voor rekening van [eiseres] op 30 december 2010 een garagebox te [plaats 2] gekocht voor een bedrag van € 54.135,00 ex btw (OP 102). Bij notariële akte van 23 mei 2018 heeft [eiseres] de garagebox verkocht en geleverd aan een derde tegen betaling van een bedrag van € 57.795,00 (productie 53 van de conclusie van antwoord). [gedaagde] heeft terecht gesteld dat door [eiseres] betaalde btw niet als schade kan worden aangemerkt. [eiseres] heeft niet gesteld dat zij anderszins nadeel heeft ondervonden door deze handelwijze van [gedaagde] . Hiermee staat vast dat [eiseres] door de koop van de garagebox geen schade heeft geleden. Het antwoord op de vraag of de garagebox al dan niet een privékarakter had – bijvoorbeeld omdat de garagebox feitelijk bij [gedaagde] in gebruik zou zijn geweest – kan bij gebreke van een belang in het midden blijven.
5.43. Wat betreft de facturen van MIK Events van 2014 (OP 100), waarin is vermeld dat het zou gaan om PR werkzaamheden voor [eiseres] / [bedrijf 5] , heeft [gedaagde] niet betwist dat het in feite ging om oppaswerkzaamheden. Hij stelt echter dat hij de kosten daarvan mocht doorbelasten, omdat hij thuis een feest had gegeven waarbij zakelijke relaties waren uitgenodigd. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Indien al zou worden uitgegaan van een zakelijk feest in het huis van [gedaagde] – hetgeen wordt betwist door [eiseres] – brengt dat niet met zich dat de oppaskosten als zakelijke kosten kunnen worden gedeclareerd. Deze kosten van in totaal € 766,60 ex btw zijn evident privé.
5.44. De ticketkosten van het lifestyle event LXRY in Amsterdam (OP 101) van € 866,00 ex btw dragen op zichzelf een privékarakter. [gedaagde] kan niet volstaan met een schriftelijke verklaring van een zakelijke vriend, waarin in algemene bewoordingen en zonder vermelding van datum is verklaard dat zij regelmatig naar dergelijke events gaan in het kader van netwerken. Daarmee heeft [gedaagde] het evidente privékarakter van de LXRY event onvoldoende gemotiveerd betwist.
5.45. Ten aanzien van de facturen van Leaf met betrekking tot bloemen (OP 165) van in totaal € 3.390,83 ex btw heeft [eiseres] gesteld dat de bloemen voor op kantoor standaard worden besteld bij een bloemenzaak in Dordrecht en dat de bloemen van Leaf voor privédoeleinden werden besteld en ook werden opgehaald door de echtgenote van [gedaagde] . Het feit dat Leaf zich op korte afstand bevindt van de woning van [gedaagde] ondersteunt die stelling. [gedaagde] heeft geen afdoende verklaring kunnen geven waaruit blijkt van het zakelijke karakter van de bestellingen bij Leaf. Als onvoldoende gemotiveerd betwist, staat voldoende vast dat deze uitgaven in privé zijn gemaakt.
5.46. De factuur van [bedrijf 15] (hierna: [bedrijf 15] ) van
28 februari 2010 ad € 7.650,00 houdt volgens [eiseres] verband met advies over de Spaanse woning van [gedaagde] . Daarbij heeft [eiseres] producties overgelegd, waaruit blijkt dat Euro Economics vaker door [gedaagde] is ingeschakeld voor privé-zaken. [gedaagde] heeft het een en ander niet bestreden, zodat het ervoor wordt gehouden dat voormelde kosten zien op een privé-aangelegenheid.
5.47. Van de facturen van [bedrijf 16] . (OP 19) en [bedrijf 17] ! (OP 20) heeft [gedaagde] erkend dat deze kosten privékosten zijn die in rekening-courant hadden moeten worden geboekt. Het in dat verband door [eiseres] betaalde bedrag van
€ 8.071,00 respectievelijk € 595,00 exclusief btw dient derhalve alsnog als privé-uitgave te worden aangemerkt.
5.48. Wat betreft de factuur van [bedrijf 18] (hierna: [bedrijf 18] ) van 9 maart 2017 ad € 1.285,37 exclusief btw (OP 18) heeft [gedaagde] aangevoerd dat die werkzaamheden te maken hadden met netwerkaanpassingen in zijn woning ten behoeve van zijn thuiswerkplek. Zoals [eiseres] terecht heeft opgemerkt, vindt dat verweer geen steun in de omschrijving van de factuur, waarin is vermeld dat het gaat om vervanging van de verlichting. [gedaagde] geeft hiervoor geen verklaring, zodat het ervoor moet worden gehouden dat voormelde factuur een privékarakter draagt.
5.49. [gedaagde] heeft erkend dat de factuur van [bedrijf 19] van 4 april 2017 ad
€ 966,30 (OP 21), die door [bedrijf 1] is voldaan, door hem privé had moeten worden betaald.
5.50. Als OP 22 heeft [eiseres] een factuur van Ladage Events van 25 augustus 2017 ad € 742,05 en een factuur van [bedrijf 20] van 31 augustus 2017 ad € 477,00, beide gericht aan [bedrijf 1] , in het geding gebracht. Volgens [eiseres] zien deze kosten op het verzorgen van een mobiele frietkraam op locatie (het adres van [bedrijf 1] ) en het vervoer met de spelersbus van Feijenoord ten behoeve van het verjaardagsfeest van de zoon van [gedaagde] . Dit vindt steun in de ook als OP 22 overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en Ladage Events en is bovendien niet door [gedaagde] betwist. Wel stelt [gedaagde] dat de mobiele frietkraam ook zakelijk is gebruikt, namelijk voor medewerkers van [eiseres] die overwerk moesten verrichten, en dat hij kosten van drank, snoep, versiering en de DJ in privé heeft betaald. Wat daarvan zij, dit rechtvaardigt niet dat de kosten van de hier bedoelde kosten voor rekening van [bedrijf 1] zijn gebracht. Voormelde factuurbedragen worden aangemerkt als privé.
5.51. Gebleken is dat een hoveniersbedrijf op regelmatige basis onderhoudswerkzaamheden verrichtte aan de tuin van zowel [eiseres] als die van de directieleden, waaronder [gedaagde] . De kosten daarvan zijn gefactureerd aan en betaald door [eiseres] . [gedaagde] erkent dat deze kosten, voor het zover het de tuin van zijn woning betreft, privé zijn. Tussen partijen is in geschil wat de hoogte is van de aan [gedaagde] gerelateerde kosten.
Op basis van de overgelegde specificaties (OP 23) komt de rechtbank tot de volgende bedragen die (bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting) evident betrekking hebben op [gedaagde] in privé:
Factuur Bedrag ex btw
18 mei 2017 € 707,63
15 augustus 2017 € 1.395,59
19 december 2017 € 562,39
6 juni 2014 € 1.881,50
17 december 2013 € 2.423,79
14 december 2011 € 413,98
8 maart 2012 € 343,19
€ 7.728,07
Daarnaast blijkt uit OP 167O t/m 167R dat het bedrag dat het hoveniersbedrijf per kwartaal bij [eiseres] in rekening bracht onder de post “Onderhoud groenvoorziening” deels betrekking had op het onderhoud van de tuin van [gedaagde] . [gedaagde] betwist niet dat het hoveniersbedrijf in die periode werkzaamheden heeft verricht voor [eiseres] en haar directieleden. Uit de offertes van het hoveniersbedrijf aan [eiseres] van 17 mei 2018 kan worden afgeleid dat die post voor ongeveer 40% gerelateerd was aan [gedaagde] . Gelet op die verhouding en de specificaties van voorgaande jaren, begroot de rechtbank het bedrag aan onderhoudskosten dat kan worden toegerekend aan [gedaagde] over de periode van 2009 t/m 2017 op € 34.000,00 ex btw.
5.52. OP 24 en 25 bevatten facturen van [bedrijf 21] (hierna: [bedrijf 21] ) en [bedrijf 22] (hierna: [bedrijf 22] ) naar aanleiding van chauffeursdiensten waar [gedaagde] in 2016 en 2017 gebruik van heeft gemaakt. [eiseres] heeft, nadat zij het een en ander had nagevraagd bij de chauffeursdienstverleners, een overzicht verstrekt van de specificaties van de ritten (OP 24H en 25B). Daaruit blijkt dat het gaat om ritten ten behoeve van de echtgenote van [gedaagde] in de Porsche Cayenne, [gedaagde] zelf in de Porsche 911 of van hen beiden gezamenlijk. Gelet op dit overzicht en het feit dat [gedaagde] weliswaar stelt dat die ritten voor zakelijke events werden uitgevoerd maar anderzijds ook erkent dat hij wel eens in privé gebruikt maakt van deze chauffeursdiensten, dient twijfel over de zakelijke aard van de chauffeursritten in zijn nadeel te worden uitgelegd. De betreffende factuurbedragen van in totaal € 1.239,35 ex btw worden derhalve aangemerkt als privé-uitgaven.
5.53. Ten aanzien van de aan [bedrijf 1] gerichte factuur van [naam 39] van 7 december 2014 ad € 2.065,29 ex btw (OP 26) voor de aankoop van een Freego Personal Transporter (hierna: FPT) heeft [eiseres] gesteld dat één FPT is geleverd aan [gedaagde] (en door zijn zoon wordt gebruikt) en dat één FPT is geleverd om te testen op het bedrijf waarna het testapparaat weer retour is gegaan. Daartegenover heeft [gedaagde] aangevoerd dat er inderdaad een testapparaat (FPT Urban) retour is gegaan, maar dat de aangeschafte FPT (type F3) in het bezit is van [eiseres] . In reactie daarop heeft [eiseres] ter zitting verwezen naar een e-mailbericht van [gedaagde] aan zijn verzekeraar van 18 maart 2017 (algemene productie 60) met de mededeling dat de verzekering van de Segway mag vervallen. Dit duidt (zonder nadere toelichting van [gedaagde] , die niet is gegeven) aldus op gebruik in privé van de FPT. Nu [gedaagde] daar niet meer op heeft gereageerd, terwijl dat wel op zijn weg lag, staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [gedaagde] de voor rekening van [bedrijf 1] aangeschafte FPT in privé in gebruik had. Deze uitgave is derhalve privé.
5.54. Over de facturen van [bedrijf 23] heeft [eiseres] gewezen op de urenstaat die is gevoegd bij de factuur van 24 november 2017 (OP 27A), stellende dat er uren zijn besteed aan projecten aangaande de slaapkamer van de zoon van [gedaagde] en de uitbouw van de woning van [gedaagde] . [gedaagde] heeft dat niet betwist. Het gaat in totaal om 23,25 uur aan privé-uitgaven à € 50,00, derhalve € 1.162,50 ex btw. Ten aanzien van de overige door [bedrijf 23] bij haar in rekening gebrachte bedragen heeft [eiseres] niet gesteld dat deze als privé dienen te worden aangemerkt.
5.55. Op 4 april 2009 heeft [gedaagde] een cateraar ingeschakeld voor de culinaire verzorging van een feest in zijn woning. Daar waar [eiseres] heeft aangevoerd dat het ging om een verjaardagsfeest van de dochter van [gedaagde] , was volgens [gedaagde] sprake van een tuinreceptie waar op uitnodiging van [gedaagde] verschillende belangrijke zakelijke partijen aanwezig waren, zoals de voormalige CEO van Shell.
Een tuinfeest bij de woning van [gedaagde] voor de verjaardag van zijn dochter is privé. Dat er zakelijke relaties aanwezig waren, brengt – indien al juist – niet mee dat het feest (in privésfeer) van kleur verschiet. De kosten van dit feest ad € 916,00 (OP 28) zijn dan ook privé.
5.56. [gedaagde] heeft de beveiligingskosten van zijn woning aan [eiseres] laten factureren. Als reden heeft [gedaagde] aangevoerd dat de directie destijds had besloten om de privéwoningen van de directieleden te beveiligen door dezelfde dienst die ook de kantoren beveiligt, omdat alle directieleden in hun woning een werkkamer hadden met zakelijke computerapparatuur en laptops en vertrouwelijke dossiers meenamen om thuis te werken.
Bij gebreke van een deugdelijke grondslag om deze kosten voor rekening van [eiseres] te laten blijven, wordt geoordeeld dat de beveiliging van een woning een privé-aangelegenheid is. Dat de directieleden een werkkamer hebben in hun woning, is onvoldoende om de beveiliging van de woning als zakelijke kosten aan te merken. Ook dan blijft het gebruik daarvan in overwegende mate privé.
Een zakelijke of contractuele grond om die kosten voor rekening te laten komen van [eiseres] , ontbreekt. Het verweer van [gedaagde] dat de andere directieleden niet door [eiseres] zijn aangesproken, doet – voor zover dat juist zou zijn – aan voormeld oordeel niet af. Zij zijn geen partij in de onderhavige procedure. De kosten van de installatie en het onderhoud van het alarmsysteem over 2013 t/m 2017 (OP 30) bedragen in totaal € 1.747,85 ex btw. De kosten van de aansluiting van het alarmsysteem op de alarmcentrale over 2012 t/m 2017 (OP 29) bedragen in totaal € 1.338,13 ex btw.
5.57. [eiseres] heeft gesteld dat indien en voor zover [bedrijf 1] is vertegenwoordigd op grote sportevenementen en voor deze evenementen zakelijke relaties uitnodigt, de coördinatie en registratie daarvan worden geregeld door de afdeling salessupport. [gedaagde] heeft dat niet bestreden.
In het kader van het paardensportevenement [naam evenement 1] , heeft [gedaagde] namens [bedrijf 1] in 2017 een Masterplan Dressuur arrangement gesloten met [naam evenement 1] . In afwijking van de gebruikelijke procedure, heeft [gedaagde] buiten salessupport om de uitnodiging van de gasten in eigen hand gehouden. Uit OP 31E en 31F blijkt dat [gedaagde] toegangskaarten voor het evenement naar zijn vader en zijn zussen stuurt. Daarmee heeft [eiseres] voldoende aangetoond dat dit evenement een privé-aangelegenheid is.
[gedaagde] heeft zijn verweer dat het evenement wel een zakelijk karakter had en hij daarvoor zakelijke relaties had uitgenodigd, wat gemotiveerd wordt betwist door [eiseres] , niet onderbouwd. Gelet op het voorgaande had dit wel op zijn weg gelegen. De kosten van deelname aan het arrangement bedroegen € 6.000,00 ex btw (OP 31A).
5.58. Ten aanzien van de aan [bedrijf 1] gerichte factuur van Langelaar Klinkhamer Advocaten (hierna: LKA) van 12 september 2017 ad € 852,26 ex btw (OP 32) heeft [eiseres] e-mail correspondentie overgelegd. Daaruit kan worden opgemaakt dat
[gedaagde] naar aanleiding van het overlijden van het paard van zijn dochter een claim had neergelegd bij zijn verzekeraar voor dekking van de ziektekosten en voor een overlijdensuitkering. Vervolgens is tussen [gedaagde] en zijn verzekeraar daarover een geschil gerezen, reden waarom [gedaagde] zich tot LKA heeft gewend voor juridisch advies. [gedaagde] heeft op dit punt geen verweer gevoerd. De kosten van LKA dragen evident een privékarakter.
5.59. De facturen van ETS Luxury Driving ter zake van transportkosten van en naar het vliegveld, die te herleiden zijn tot een (gezins)vakantie, zijn privé-uitgaven. Dat betreft de facturen van:
- 2 september 2014 ad € 65,00 ex btw (OP 94A) in verband met vakantie in Malaga;
- 8 maart 2016 ad € 67,76 ex btw (OP 94B) in verband met wintersportvakantie;
- 2 januari 2017 ad € 315,00 ex btw (OP 94D) in verband met vakantie in Singapore;
- 27 oktober 2017 ad € 335,00 ex btw (OP 40C) in verband met vakantie in Dubai.
5.60. Hetzelfde geldt voor de factuur van het resort in Zuid-Afrika ad € 3.284,00 (OP 42), die tevens verband hield met een gezinsvakantie.
5.61. Wat betreft de factuur van The Harbour Club ad € 1.016,55 voor een diner op 29 juni 2014 (OP 45C), heeft [eiseres] nader toegelicht dat dat etentje plaatsvond op een zondag tijdens de voetbalwedstrijd Nederland-Mexico, hetgeen wordt bevestigd in de agenda van [gedaagde] . [gedaagde] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Het privékarakter is daarmee gegeven.
5.62. [gedaagde] heeft in 2012 in een leegstaand gebouw van [eiseres] een radiostudio gebouwd. Niet in geschil is dat dit een privé-aangelegenheid is, maar [gedaagde] voert aan dat hij de kosten die verband houden met deze hobby voor eigen rekening heeft genomen. Gebleken is dat dat niet het geval is.
OP 48E bevat e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en [bedrijf 24] (hierna: [bedrijf 24] ). Daaruit blijkt dat er intensief contact is over de computers en randapparatuur die benodigd zijn voor de radiostudio. Duidelijk is dat [gedaagde] daarin een leidende rol heeft en dat de bij [eiseres] in rekening gebrachte kosten van de computers en randapparatuur
(€ 4.595,90 ex btw) direct verband houden met de radiostudio. Het verweer van [gedaagde] dat het uitsluitend normale computerapparatuur betreft, die binnen het [naam concern] ook voor andere zakelijke doeleinden kan worden gebruikt, is door hem niet onderbouwd en vindt geen steun in voormelde e-mailcorrespondentie met [bedrijf 24] . [eiseres] heeft te kennen gegeven dat deze apparatuur niet relevant is voor haar bedrijfsvoering en door [gedaagde] kan worden opgehaald (nadat hij het betreffende factuurbedrag heeft gecompenseerd).
Als OP 48J en 48K is overgelegd een e-mail van [gedaagde] aan zijn familie en vrienden van 23 augustus 2012, waarin hij zegt: “Hier wat fotootjes van de nieuwe hobby ruimte”. De daarbij gevoegde foto’s tonen een volledig ingerichte radiostudio met apparatuur, gordijnen en bewerkte wanden. Gelet daarop en het feit dat de facturen (OP 48A t/m C) met betrekking tot de airconditioning (Installatietechniek Nederland ad € 4.300,00 ex btw), vouwgordijnen (DSN ad € 2.100,00 ex btw) en onderhoudswerkzaamheden [bedrijf 26] ad € 5.800,30 ex btw) zien op werkzaamheden die in augustus 2012 hebben plaatsgevonden, is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat ook die facturen verband houden met de radiostudio. [gedaagde] heeft dit verband weliswaar betwist en aangevoerd dat deze algemene werkzaamheden plaatsvonden ten behoeve van het onderhoud en instandhouding van het (verder leegstaande en niet meer in gebruik zijnde) pand, maar die stelling is verder niet onderbouwd.
[eiseres] stelt dat ook de facturen van [bedrijf 25] (hierna: [bedrijf 25] ) te maken hebben met de radiostudio en dat de omschrijving op de factuur van 28 juni 2016 “Optimalisatie website en vindbaarheid [naam website 2] niet klopt. De omschreven werkzaamheden zijn nimmer verricht. In feite betreft het werkzaamheden voor de facebookpagina van Dutch Dance Radio. Ter onderbouwing heeft [eiseres] een mail van [gedaagde] aan [bedrijf 25] van 9 januari 2018 overgelegd, waarin [gedaagde] in verband met het stoppen van Dutch Dance Radio vraagt hoe de apps uit de google app store en itunes app store kunnen worden verwijderd. De factuur van [bedrijf 25] van 10 juli 2017 met de omschrijving “App updaten en bug fix, Achtergrond film vervangen. Aanbieden in itunes store en play store, filmpje [naam filmpje] ” is kennelijk in verband daarmee gestuurd. Verder heeft [gedaagde] de factuur van [bedrijf 25] van 28 juni 2016 doorgestuurd aan [naam 7] met de instructie: “Wil je deze boeken en asap betalen, svp even uit het authorisatie proces houden! Is akkoord”.
Voormelde omstandigheden maken aannemelijk dat de werkzaamheden van [bedrijf 25] ten behoeve van de radiostudio zijn verricht en roepen zodanige vragen op dat een blote betwisting door [gedaagde] niet volstaat. Ter zitting heeft [gedaagde] enkel toegelicht dat het buiten het autorisatieproces houden van facturen alleen geldt voor bonnen met kleine bedragen, zoals de kinderopvang. Die verklaring rijmt echter niet met het bedrag van de factuur van [bedrijf 25] ad
€ 2.750,00 ex btw. De rechtbank gaat in het licht van het voorgaande, aan het verweer van [gedaagde] als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Hiermee staat vast dat de facturen van [bedrijf 25] van in totaal € 3.301,39 ex btw verband houden met de radiostudio en daarmee aan te merken zijn als privékosten.
5.63. De premies van de ziektekostenverzekering van de directieleden en hun gezin zijn vanaf 2006 in rekening gebracht bij en voldaan door [bedrijf 1] . Het betreft hier evident privékosten en gesteld noch gebleken is dat deze betalingen een contractuele grondslag hebben.
De enige vergoeding (wat betreft zijn ziektekostenverzekering) waar [gedaagde] krachtens artikel 2.10 van zijn arbeidsovereenkomst recht op had, was een onbelaste bijdrage ten behoeve van zijn ziektekostenverzekering van € 75,00 per maand, welke vergoeding bovendien per december 2006 was komen te vervallen. De stelling van [gedaagde] dat de betaling van de ziektekostenverzekering door [bedrijf 1] buiten hem om geregeld zou zijn – hetgeen overigens niet blijkt uit de stukken – is niet relevant voor de vraag of deze privékosten al dan niet voor rekening komen van [gedaagde] .
[eiseres] heeft als OP 50H een overzicht gegeven van de (deels geschatte) premiebetalingen over de periode van 2006 t/m 2017. [gedaagde] heeft tegen de hoogte van die bedragen geen verweer gevoerd. Wel merkt de rechtbank op dat het bedrag over 2017 van
€ 10.588,38, gelet op de specificaties van 2018 (OP 50G), niet kan kloppen. In het algemene overzicht van [eiseres] (algemene productie 54, p. 5) staat voor het jaar 2017 een bedrag vermeld dat twee keer zo laag is. Kennelijk zijn in het hoge bedrag van OP 50G abusievelijk ook de premies over 2018 meegenomen. Voor 2018 was de automatische betaling echter al stopgezet door [bedrijf 1] . Uitgegaan wordt van de juistheid van het overzicht van algemene productie 54. De ziektekostenpremies van [gedaagde] en zijn gezin over de periode van 2006 t/m 2017 komen in het licht daarvan uit op een bedrag van in totaal € 42.848,51.
5.64. [gedaagde] heeft de kosten voor een coachingtraject van zijn neef laten betalen door [bedrijf 1] . Zijn neef kreeg professionele ondersteuning voor (het verhelpen van) zijn financiële problemen van [bedrijf 27] (hierna: [bedrijf 27] ). De factuur van [bedrijf 27] bedroeg € 1.362,50 ex btw (OP 97). Dienaangaande heeft [gedaagde] aangevoerd maar niet met stukken onderbouwd dat in overleg met de directie was besloten om de kosten van [bedrijf 27] voor rekening te laten komen van [eiseres] , om te bezien of [eiseres] de diensten van [bedrijf 27] kon inzetten voor mogelijke (financiële) problematiek bij personeelsleden. Hieraan wordt dan ook voorbij gegaan; de kosten worden aangemerkt als privékosten.
5.65. Ten aanzien van de door [eiseres] opgevoerde facturen voor in privé geleverde goederen en diensten die [gedaagde] zakelijk heeft laten afboeken, heeft [eiseres] als bewijsaanbod een groot aantal getuigen voorgedragen. [eiseres] heeft evenwel niet duidelijk gemaakt op welk specifiek onderdeel zij zouden kunnen verklaren. Voor zover [eiseres] al belang heeft bij het horen van getuigen ten aanzien van facturen die door de rechtbank niet als privé-uitgave zijn aangemerkt, is het bewijsaanbod onvoldoende specifiek. De rechtbank ziet daarom geen reden om [eiseres] toe te laten tot het leveren van bewijs.
5.66. Ook aan het bewijsaanbod van [gedaagde] (tot het leveren van tegenbewijs) gaat de rechtbank voorbij. Zoals reeds overwogen onder 5.17. rust op [gedaagde] een verzwaarde stelplicht. Bezien in dat licht heeft [gedaagde] de stelling van [eiseres] , dat facturen geen zakelijk karakter hadden, onvoldoende gemotiveerd betwist. Waar [gedaagde] zijn standpunt dat bepaalde facturen wèl een zakelijk karakter hadden niet nader onderbouwt of toelicht, kan hij dit gebrek in zijn stelplicht niet herstellen door (tegen-)bewijs aan te bieden middels getuigenverhoor.
5.67. Vaststaat dat [gedaagde] facturen ten aanzien van aan hem in privé geleverde goederen en diensten door het [naam concern] heeft laten betalen. Daarmee heeft hij zich ten onrechte verrijkt ten koste van het [naam concern] en is sprake van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 lid 1 BW. Dit brengt mee dat hij verplicht is de schade van [eiseres] te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.
5.68. Ook hier overweegt de rechtbank ten overvloede dat [gedaagde] met zijn declaratiegedrag, net als bij het gebruik van de creditcards, misbruik heeft gemaakt van zijn gezagspositie en zich daardoor schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Gewezen wordt met name op het feit dat [gedaagde] in sommige gevallen de instructie gaf aan [naam 7] om de verwerking van de betreffende factuur buiten het autorisatieproces (en daarmee uit het zicht van [naam 5] en [naam 6] ) te houden. Dat was bijvoorbeeld het geval bij de factuur van MIK Events van 28 mei 2014 (zie OP 100A) en de factuur van [bedrijf 25] van 28 juni 2016 (zie OP 48H). Ook stuurde hij facturen met een valse omschrijving aan [naam 7] door met de instructie om te betalen. Zo hadden de facturen van [bedrijf 17] ! (OP 20) als omschrijving “Advies herinrichting kantoren [bedrijf 5] ”, terwijl uit de mailcorrespondentie tussen [gedaagde] en Oe! kan worden afgeleid dat de werkzaamheden zagen op de uitbouw van de woning van [gedaagde] . De factuur van [bedrijf 19] van 4 april 2017 (OP 21) met als omschrijving “zakelijke borrel” heeft [gedaagde] doorgestuurd aan [naam 7] , terwijl het ging om het verjaardagsfeest van zijn dochter. Deze voorbeelden tonen naar het oordeel van de rechtbank aan dat [gedaagde] privé-uitgaven op een doelbewuste en listige wijze voor rekening liet komen van het [naam concern] , hetgeen hem ernstig kan worden verweten.
5.69. Met deze handelwijze is [gedaagde] ingevolge artikel 6:212 lid 1 BW en 2:9 lid 2 BW schadeplichtig jegens het [naam concern] . De door [eiseres] betaalde btw is niet aan te merken als schade. Aangenomen wordt dat zij dit fiscaal heeft kunnen verrekenen. Op grond daarvan en de akte van cessie van 23 mei 2018 dient [gedaagde] een bedrag van € 241.660,42 te betalen aan [eiseres] .
Sponsoring paardensport dochter van [gedaagde]
5.70. Niet in geschil is dat in de afgelopen jaren diverse facturen die verband houden met de paardensport van de dochter van [gedaagde] zijn voldaan door het [naam concern] .
5.71. Ten eerste gaat het om facturen aan [bedrijf 1] of [bedrijf 5] in het kader van sponsoring van:
[bedrijf 2] 8 juni 2017 € 5.000,00 ex btw OP 35
[bedrijf 2] 22 maart 2017 € 5.000,00 ex btw OP 36
[bedrijf 2] 22 augustus 2016 € 5.000,00 ex btw OP 36
[bedrijf 2] 10 december 2015 € 5.000,00 ex btw OP 36
[bedrijf 28] 20 mei 2015 € 200,00 ex btw OP 166
[bedrijf 28] 21 januari 2015 € 700,00 ex btw OP 166
[bedrijf 28] 3 november 2014 € 500,00 ex btw OP 166
[bedrijf 28] 8 september 2014 € 550,00 ex btw OP 166
[bedrijf 29] 9 december 2013 € 14.290,00 ex btw OP 37
Totaal € 36.240,00 ex btw
5.72. Daarnaast heeft [gedaagde] namens verschillende vennootschappen van het [naam concern] paardentransportwagens gekocht ten behoeve van het transport van het dressuurpaard van zijn dochter.
In december 2010 heeft [gedaagde] op rekening van [bedrijf 1] een paardentransport-wagen type Mercedes Sprinter gekocht voor € 27.731,10 ex btw. De kosten van brandstof, onderhoud, verzekeringen en belastingen met betrekking tot de Mercedes Sprinter van in totaal € 14.154,37 (OP 34 L t/m O) zijn voldaan door [bedrijf 1] . In maart 2014 heeft [gedaagde] namens [bedrijf 1] de Mercedes Sprinter voor € 11.500,00 verkocht.
In maart 2014 heeft [bedrijf 1] een Renault Master voor een bedrag van € 46.500,00 gekocht. De kosten van brandstof, onderhoud, verzekeringen en belastingen met betrekking tot de Renault Master zijn voldaan door [bedrijf 1] en bedroegen € 14.412,82 (OP 34 D t/m G). Verder is voldaan een factuur van [bedrijf 30] van 22 november 2016 ad € 3.500,00 (OP 34I) voor werkzaamheden aangaande de Renault Master. In januari 2018 heeft [bedrijf 1] de Renault Master verkocht aan [bedrijf 2] voor een bedrag van € 11.237,50 ex btw.
In oktober 2013 heeft [gedaagde] voor rekening van [bedrijf 6] een MB Atego aangeschaft ter waarde van € 135.000,00 ex btw. De kosten van brandstof, onderhoud, verzekeringen en belastingen met betrekking tot de MB Atego zijn voldaan door [bedrijf 6] en bedroegen
€ 12.668,09 (OP 33 C t/m F). In november 2016 is de MB Atego verkocht voor € 92.000,00 ex btw.
5.73. [eiseres] heeft onder meer gesteld dat [gedaagde] met voorgaande sponsoring zijn eigen belang op ongekende schaal ten laste heeft gebracht van het [naam concern] en zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, zodat hij op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor de daaruit ontstane schade.
5.74. Als verweer heeft [gedaagde] gewezen op de sponsorovereenkomst van 13 januari 2014, die hij namens [eiseres] , [bedrijf 1] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] heeft gesloten met zijn dochter. In de sponsorovereenkomst is vermeld dat de sponsoring (zowel financieel als met materieel) is gemaximeerd tot een bedrag van € 30.000,00 per jaar en dat de overeenkomst zal eindigen op 13 januari 2017. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de verplichtingen die [eiseres] met het oog op de sponsoring is aangegaan, vielen binnen het mandaat van [gedaagde] . De totale kosten voor de betreffende sponsoring overschreden niet de afgesproken € 30.000 per jaar. Alle facturen met betrekking tot de paardensport van zijn dochter vielen onder de sponsorverplichtingen. In het geval de rechtbank zou oordelen dat er voor die facturen geen grondslag bestond, dient [bedrijf 1] (aan wie de facturen zijn gericht) zich tot [bedrijf 2] en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) te wenden. Niet valt in te zien dat [eiseres] voor wat betreft die facturen een vordering op [gedaagde] zou hebben, aldus [gedaagde] .
5.75. Het standpunt van [gedaagde] wordt niet onderschreven door de rechtbank.
De sponsorovereenkomst van januari 2014 kan niet ten grondslag worden gelegd aan de in 2010 en 2013 gekochte paardentransportwagens en aan de betaling aan [bedrijf 29] van december 2013.
Anders dan [gedaagde] stelt, is het in de sponsorovereenkomst vermelde maximale bedrag van € 30.000,00 per jaar royaal overschreden. In maart 2014 is immers door [bedrijf 1] een Renault Master gekocht voor een bedrag van € 46.500,00.
[gedaagde] miskent bovendien dat hij zich als statutair bestuurder van [eiseres] heeft te houden aan de statuten van [eiseres] . Op grond van artikel 13 lid 1 van de statuten van [eiseres] dient de bestuurder bij de vervulling van zijn taak zich te richten naar het belang van [eiseres] en haar onderneming. In lid 3 van dat artikel is conform artikel 2:239 lid 6 BW tevens bepaald dat een bestuurder niet deelneemt aan de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van [eiseres] . Het ligt voor de hand dat een benadeling van de aan [eiseres] verbonden groepsmaatschappijen daar ook onder valt. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de AvA.
Het besluit tot de sponsoring van kosten ten behoeve van de paardensport van zijn dochter, dient [gedaagde] in zijn persoonlijk belang. Dat [eiseres] een belang had bij de sponsering van juist deze paardensportbeoefenaarster laat zich zonder nadere toelichting, die er niet is, niet goed begrijpen. [gedaagde] had derhalve op grond van de statuten niet zelfstandig dergelijke besluiten mogen nemen, maar dat van tevoren ter goedkeuring aan de AvA moeten voorleggen. De bepaling in zijn arbeidsovereenkomst dat [gedaagde] een mandaat had om tot € 200.000,00 zelfstandig besluiten te nemen buiten de AvA om, doet niet af aan de verplichting zijn bestuursfunctie uit te oefenen in het belang van [eiseres] . [gedaagde] heeft in dit verband nog aangevoerd dat het [naam concern] al tientallen jaren aan sponsoring doet van verschillende sportverenigingen en -evenementen van kinderen van medewerkers van het [naam concern] . Wat daarvan zij en indien al juist, is dit niet gelijk te stellen met de positie van [gedaagde] , die als hoogste beslissingsbevoegde, krachtens de statuten is gehouden te waken voor beslissingen met een belangenverstrengeling.
5.76. Uit het voorgaande blijkt genoegzaam dat [gedaagde] jarenlang en op grote schaal heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen en het niet zo nauw neemt met de vastlegging van zijn besluiten en de verantwoording daarvan naar de aandeelhouder toe. Door deze handelwijze is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] , waarbij hem een ernstig verwijt treft in de zin van artikel 2:9 BW, zodat hij voor het geheel aansprakelijk is ter zake van het onbehoorlijk bestuur.
Voor zover [gedaagde] meent dat zijn aansprakelijkheid aan de hand van de norm van artikel 7:661 BW moet worden beoordeeld, kan dat niet slagen. Artikel 7:661 BW beoogt bescherming te bieden aan de werknemer die schade veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Nu het in het onderhavige geval echter gaat om een statutair bestuurder, is artikel 2:9 BW bij uitstek de aangewezen toetsingsmaatstaf (vgl. HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535).
5.77. Bij het vaststellen van de schade gaat het enkel om de schade die het [naam concern] heeft geleden als gevolg van de sponsoring van de paardensport van de dochter van [gedaagde] . In tegenstelling tot ongerechtvaardigde verrijking, is bij onbehoorlijk bestuur de vraag of [gedaagde] zelf is verrijkt door deze handelwijze niet van belang.
De schade die het [naam concern] heeft geleden als gevolg van dit onbehoorlijk bestuur bestaat onder meer uit de factuurbedragen van € 36.240,00 die zij ten titel van sponsoring ten onrechte heeft voldaan. Daarbij geldt dat btw niet valt onder schade. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de kosten van brandstof, onderhoud, verzekeringen en belastingen die voor rekening van het [naam concern] zijn gebracht. Hierop strekt in mindering de opbrengst bij verkoop van de drie paardentransportwagens.
Dit schadebedrag is als volgt opgebouwd:
Mercedes Sprinter € 30.385,47 (= 27.731,10 - 11.500 + 14.154,37)
Renault Master € 53.175,32 (= 46.500 - 11.237,50 + 14.412,82 + 3.500)
MB Atego € 55.668,09 (= 135.000 - 92.000 + 12.668,09)
Totaal € 139.228,88
5.78. Dat betekent dat [gedaagde] op dit punt op grond van artikel 2:9 lid 2 BW en de akte van cessie van 23 mei 2018 gehouden is een totaalbedrag van € 175.468,88 te betalen aan [eiseres] .
Facturen van [bedrijf 9]
5.79. [bedrijf 9] heeft in de periode van 2006 - 2017 verschillende facturen verzonden aan [eiseres] , [bedrijf 1] en [bedrijf 5] , die door de betreffende vennootschappen zijn voldaan.
In de periode 2006 - 2008 heeft [bedrijf 9] in totaal een bedrag van € 370.347,00 (OP 47K, 47L en 47N) aan commissie met betrekking tot het PDO-project in Oman in rekening gebracht bij [bedrijf 5]
[eiseres] heeft erop gewezen dat [bedrijf 5] een agent heeft in het Midden-Oosten die ook commissie ontving voor dit project.
In 2012 en 2014 heeft [bedrijf 9] in totaal een bedrag van € 36.200,00 (OP 47H, 47I en 47J) aan commissie met betrekking tot advies inzake exportvragen Azië in rekening gebracht bij [bedrijf 1] . Volgens [eiseres] zijn dergelijke werkzaamheden niet verricht.
In de periode 2015 - 2017 heeft [bedrijf 9] in totaal een bedrag van € 100.000,00 (OP 47A, 47C, 47E, 47F en 47G) aan commissie met betrekking tot advies inzake exportvragen Azië in rekening gebracht bij [eiseres] .
Ook hiervan stelt [eiseres] dat er geen werkzaamheden ten behoeve van het [naam concern] zijn verricht.
5.80. [gedaagde] heeft als verweer kort gezegd aangevoerd dat de betalingen aan [bedrijf 9] zijn uitgevoerd op instructies van [naam 4] namens [bedrijf 7] , als vergoeding aan [naam 4] voor zijn advies-, beheer- en controlewerkzaamheden ten behoeve van een voor de UBO’s van het [naam concern] (de familie [naam 37] ) aangehouden trustconstructie.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] zich niet kan beroepen op de door hem gestelde instructies van [naam 4] namens [bedrijf 7] . [naam 4] was immers niet de bestuurder van [bedrijf 7] , maar [naam 3] . Niet gebleken is dat [naam 3] betrokken was bij deze constructie.
Zo het al zou zijn dat [naam 4] [bedrijf 7] mocht vertegenwoordigen – hetgeen door [eiseres] wordt betwist – had [gedaagde] erop bedacht moeten zijn dat [naam 4] belang had bij de constructie, aangezien de constructie er volgens hem toe diende om hem te compenseren voor zijn diensten aan de familie [naam 37] . Op grond van artikel 2:239 lid 6 BW had [gedaagde] niet mogen afgaan op de instructie van [naam 4] , maar dit minst genomen moeten verifiëren bij de werkelijke bestuurder van [bedrijf 7] en/of familie [naam 37] . Dat heeft [gedaagde] nagelaten. Evenmin is gesteld of gebleken dat, toen [naam 3] werd opgevolgd door [naam 2] , deze constructie is voortgezet met goedkeuring van [naam 2] , noch heeft [gedaagde] duidelijk gemaakt op basis waarvan hij ervan uit mocht gaan dat hij ook voor de facturen van [bedrijf 9] vanaf 2012 mocht vasthouden aan de instructie van [naam 4] zonder [naam 2] daarin te kennen. Het ter zitting opgeworpen verweer van [gedaagde] dat hij beschikte over een door [bedrijf 7] aan [naam 4] afgegeven volmacht is verder niet toegelicht. Niet duidelijk is waarvoor de volmacht diende en voor welke periode deze gold, evenmin heeft [gedaagde] aangeboden een afschrift van de volmacht over te leggen, zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan.
5.81. In het voorgaande is uitgegaan van de juistheid van de stelling van [gedaagde] dat deze constructie is opgezet op verzoek van [naam 4] ten behoeve van de familie [naam 37] . In het dossier zijn evenwel sterke aanwijzingen dat [gedaagde] in samenwerking met [naam 4] constructies heeft opgezet voor eigen gewin ten koste van het [naam concern] .
Wat betreft de facturen van [bedrijf 9] wordt gewezen op een e-mail van [gedaagde] aan [naam 4] van 11 april 2013 (OP 58H), waarin hij aan [naam 4] vraagt: “Ist es moglich den fee von [bedrijf 9] auf meine Spanische Rechnung zu ueberweisen?” Uit verdere correspondentie blijkt dat het gaat om een “fee” van € 10.000,00. Daarmee is duidelijk dat ook [gedaagde] in privé profiteert van de betalingen door het [naam concern] aan [bedrijf 9] . [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat die e-mail te maken had met een afspraak met dhr. [naam 37] dat hij factuurbedragen in rekening mocht brengen bij [bedrijf 7] als compensatie voor de bijtelling van zijn auto. Als onderbouwing heeft hij facturen overgelegd die hij in eerdere jaren aan [bedrijf 7] had verzonden met de omschrijving “Beratungsdienstleistungen im rahmen der Marktforschung”, van € 4.470,00 in 2002 naar € 6.950,00 in 2010. Nog daargelaten dat uit de inhoud van de facturen niet kan worden afgeleid dat die te maken zouden hebben met een compensatie voor de bijtelling van zijn auto, is ook niet gebleken dat die facturen iets te maken hebben met de “fee” in de mail van 11 april 2013. De bedragen komen niet overeen en [gedaagde] heeft geen verklaring gegeven voor het feit dat in de mail van 11 april 2013 expliciet is verwezen naar [bedrijf 9] .
Verder bestond tussen [naam 4] en [gedaagde] een relatie verband houdende met paardensport. [gedaagde] had via zijn persoonlijke vennootschap, [bedrijf 2] , als vennoot een belang van 50% in [bedrijf 31] (hierna: [bedrijf 31] ), de Zwitserse vennootschap van [naam 4] , was de andere vennoot in [bedrijf 31] . Het paard van de dochter van [gedaagde] werd ondergebracht in [bedrijf 31] (OP 58 N t/m U) en vervolgens stuurde [bedrijf 31] facturen naar [bedrijf 1] voor sponsorbijdragen. Daarvan is in r.o. 5.75. reeds geoordeeld dat die sponsoring onterecht was.
5.82. Op grond van het voorgaande staat vast dat [gedaagde] facturen van [bedrijf 9] in rekening heeft laten brengen bij het [naam concern] , terwijl [gedaagde] wist dat de omschrijving op die facturen vals was en zonder te verifiëren of [naam 4] – die persoonlijk profiteerde van deze constructie ten nadele van het [naam concern] – daarbij daadwerkelijk optrad namens de UBO’s. Ook is gebleken dat [gedaagde] in ieder geval één keer zelf heeft geprofiteerd van de betalingen door middel van een doorstorting van € 10.000,00 vanuit [bedrijf 9] naar zijn Spaanse bankrekening. Door op deze schaal en onder deze omstandigheden welbewust valse facturen in rekening te doen brengen in het [naam concern] heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank zodanig ernstig verwijtbaar gehandeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] in de zin van artikel 2:9 BW.
5.83. De schade die het [naam concern] heeft geleden als gevolg van dit onbehoorlijk bestuur bestaat uit het totaal van de bedragen die uit het [naam concern] zijn gevloeid naar [bedrijf 9] , zijnde een totaalbedrag van € 506.547,00 (370.347,00 + 36.200,00 + 100.000).
De vraag of [gedaagde] persoonlijk is verrijkt met dit bedrag, is niet relevant voor de vaststelling van het schadebedrag en kan in het midden blijven. [gedaagde] is ingevolge artikel 2:9 lid 2 BW persoonlijk aansprakelijk voor de door hem als bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur veroorzaakte schade en dient aldus het door zijn toedoen aan [bedrijf 9] betaalde – na de akte van cessie van 23 mei 2018 – te vergoeden aan [eiseres] .
Het salaris bij [bedrijf 3]
5.84. [eiseres] stelt dat het door [bedrijf 3] aan [gedaagde] uitgekeerde loon over 2004 t/m 2017 onverschuldigd is betaald, althans dat hij door deze uitbetalingen zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en/of een (anderszins) onrechtmatige daad jegens [eiseres] . In dit kader wordt een bedrag van € 471.291,12 teruggevorderd. [gedaagde] beroept zich op een contractuele relatie tussen hem en [bedrijf 3] . Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
5.85. Op basis van de door [gedaagde] overgelegde brieven van [naam 10] aan de Belgische overheid van 18 maart en 20 april 1993 (productie 39 bij de conclusie van antwoord) kan worden vastgesteld dat [naam 10] en [gedaagde] , vanaf de oprichting van [bedrijf 3] in januari 1993, in dienstverband werkzaamheden verrichtten voor [bedrijf 3] en daarvoor loon ontvingen. Op dat moment was [naam 10] statutair bestuurder van [eiseres] en [bedrijf 3] . Daarmee staat voldoende vast dat tussen [gedaagde] en [bedrijf 3] een arbeidsovereenkomst is ontstaan, ook al is deze nimmer schriftelijk vastgelegd.
Aldus ontving [gedaagde] vanaf 1993 loon van [bedrijf 3] op basis van een contractuele verhouding, die onder auspiciën van [naam 10] tot stand was gekomen. Toen [naam 10] met pensioen ging, heeft [gedaagde] hem opgevolgd als statutair bestuurder van zowel [bedrijf 3] als [eiseres] . Vanaf dat moment gold voor [gedaagde] een ander beloningsregime. Daar waar zijn loon en loonsverhogingen voorheen door [naam 10] als bestuurder werden vastgesteld, diende zijn loon als statutair bestuurder te worden vastgesteld door de enig aandeelhouder van [bedrijf 3] , namelijk [eiseres] . Omdat [gedaagde] ook bestuurder was van [eiseres] , was bij de vaststelling van zijn loon sprake van een tegenstrijdig belang. De statuten van [eiseres] en artikel 2:239 lid 6 BW brengen met zich dat het in dat geval aan [bedrijf 7] is om de beloning van [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 3] vast te stellen.
[bedrijf 7] heeft in de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] van 2002 uitdrukkelijk vastgelegd dat de daarin voor [gedaagde] vastgelegde beloning werd geacht alle werkzaamheden van [gedaagde] te dekken. Weliswaar was [bedrijf 3] geen partij bij die overeenkomst, maar die arbeidsovereenkomst kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat het daarin genoemde salaris geacht werd een vergoeding te zijn voor alle door [gedaagde] verrichte werkzaamheden ten behoeve van het [naam concern] . [gedaagde] was dan ook niet bevoegd zelfstandig te beslissen over een beloning voor zijn werkzaamheden als bestuurder van [bedrijf 3] . Het had op zijn weg gelegen om op de voet van de statuten zijn beloning vanuit [bedrijf 3] voor te leggen aan [bedrijf 7] , zodat [bedrijf 7] daarover een besluit kon nemen. In dat kader had [gedaagde] een zelfstandige meldplicht en kan hij zich niet verweren met het argument dat [naam 7] en de accountants afwisten van de loonuitbetalingen. Aan deze meldplicht heeft [gedaagde] niet voldaan. De stelling van [gedaagde] dat zijn salaris ook voor [bedrijf 7] kenbaar was uit de jaarrekeningen van [bedrijf 3] , is door hem niet onderbouwd. Volgens [eiseres] stond in de jaarrekening van [bedrijf 3] geen specificatie van de lonen naar medewerker. [gedaagde] heeft hierop zijn standpunt dat dit wel kenbaar was niet nader toegelicht of onderbouwd – aan de hand van de jaarrekening – zodat de rechtbank aan die stelling voorbij gaat. [gedaagde] heeft aan zichzelf bovendien loonsverhogingen toegekend die de wettelijke indexaties te boven gaan en naast zijn basisloon ook aanspraak gemaakt op andere vergoedingen, dit alles buiten [bedrijf 7] om. Uit OP 52B en 52C blijkt dat [gedaagde] voorts zijn Belgische aanslag inkomstenbelasting voor rekening heeft laten komen van [bedrijf 3] . Op 3 mei 2017 heeft hij zijn aanslagbiljet van de Belgische belastingadministratie ad € 1.718,98 aan [naam 7] gestuurd met de instructie: “Betalen conform afspraak”. Vervolgens is er vanuit [bedrijf 3] een loonbrief van 5 mei 2017 aangemaakt, op basis waarvan een bedrag van € 1.718,98 netto aan [gedaagde] is uitbetaald. De afspraak waar [gedaagde] in deze betaalopdracht aan [naam 7] aan refereert, kan dan ook geen andere zijn dan een afspraak met zichzelf. In augustus 2017 heeft [gedaagde] vakantiegeld over 3 jaar aan zichzelf laten uitkeren, terwijl de Belgische loonadministratie had medegedeeld dat voor [gedaagde] niet standaard vakantiegeld werd gerekend (OP 52D). [gedaagde] heeft deze producties niet althans onvoldoende bestreden. Deze betalingen terzake van loon, vakantiegeld en belastingcompensatie ontberen een grondslag, nu deze niet door [bedrijf 7] zijn vastgesteld. Aldus is sprake van onverschuldigde betaling en is [gedaagde] uit dien hoofde tot terugbetaling gehouden. Na meergemelde cessie is [eiseres] tot die terugbetaling door [gedaagde] gerechtigd.
5.86. Deze gedragingen rechtvaardigen voorts de conclusie dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van [gedaagde] in de zin van artikel 2:9 BW, waarvan hem een ernstig verwijt treft zodat [gedaagde] ter zake van dit onbehoorlijke bestuur voor het geheel van de daardoor ontstane schade aansprakelijk is. Het verweer dat aan het uitbetaalde loon (deels) een contractuele basis ten grondslag ligt, doet er niet aan af dat [bedrijf 3] c.q. [eiseres] als gevolg van de handelwijze van [gedaagde] schade heeft geleden. Zoals reeds overwogen, mocht [eiseres] er van uitgaan dat het afgesproken loon [gedaagde] alle werkzaamheden van [gedaagde] voor het [naam concern] dekte en zij hoefde, nu [gedaagde] haar daarover niet had geïnformeerd, niet bedacht te zijn op een afzonderlijke beloning voor hem binnen het [naam concern] als bestuurder van [bedrijf 3] . De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] , indien zij dat wel had geweten, daar geen problemen van had gemaakt, is niet onderbouwd en evenmin aannemelijk.
Van het brutogedeelte dat als bedrijfsvoorheffing is ingehouden op het loon, heeft [eiseres] niet inzichtelijk gemaakt in hoeverre zij dit kan terugvorderen van de belastingdienst. De schade van [bedrijf 3] wordt derhalve gelijk gesteld aan het netto aan [gedaagde] uitgekeerde loon van 2004 t/m 2017. Dat komt neer op een bedrag van € 331.940,34, dat [gedaagde] op grond van artikel 2:9 lid 2 BW en de akte van cessie van 23 mei 2018 aan [eiseres] dient te betalen.
Bonusuitkeringen
5.87. In geschil is de vraag hoe artikel 2.5 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] ten aanzien van de jaarlijkse tantième (zie 2.5.) moet worden uitgelegd. Voor beantwoording van deze vraag dient de rechtbank in aanmerking te nemen dat blijkens het Haviltex-criterium het bij de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld niet enkel aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.88. Ten eerste verschillen partijen van mening over het gegarandeerde minimum tantièmebedrag. In de arbeidsovereenkomst is een minimumbedrag van € 20.000,00 vermeld. [gedaagde] stelt echter dat dit minimumbedrag later in overleg met [naam 4] is verhoogd naar
€ 30.000,00. Wat daarvan zij, dit kan hoe dan ook niet hebben geleid tot een rechtsgeldige wijziging van de arbeidsovereenkomst. [naam 4] was immers niet de bestuurder van [bedrijf 7] , dat was (van 1991 tot en met 2011) [naam 3] . Aan het eind van elk jaar verzond [bedrijf 7] een brief aan [gedaagde] waarin het uitgangspunt voor de bonusuitkering werd aangegeven. Tot de opvolging door [naam 2] werden die brieven steeds door [naam 3] ondertekend. Gesteld noch gebleken is dat een verhoging van het hier bedoelde minimumbedrag voor tantième door [naam 3] is geaccordeerd. Uitgegaan wordt derhalve van een gegarandeerd minimum tantièmebedrag van € 20.000,00.
5.89. Een ander discussiepunt is de vraag of [gedaagde] ook bij een verlies recht heeft op het gegarandeerde minimumbedrag op grond van artikel 2.5 van de arbeidsovereenkomst. Beide partijen zijn van mening dat de tekst van het artikel geen andere dan hun eigen uitleg toelaat. Evenmin zijn er verklaringen of gedragingen van (één van) partijen die duidelijkheid zouden kunnen scheppen over de bedoeling van dit artikel. [gedaagde] heeft zichzelf in 2014 en 2017, waarin een verlies werd geleden, weliswaar een tantième toegekend van € 60.000,00 respectievelijk € 30.000,00, maar niet gebleken is dat aandeelhouder [bedrijf 7] met die toekenning – ook dus in jaren dat verlies werd geleden – heeft ingestemd. Evenmin is gebleken van remuneratierapporten over die jaren, waarin inzage is gegeven in het gevoerde beloningsbeleid.
De rechtbank neemt als uitgangspunt de taalkundige betekenis van een tantième. Volgens het Van Dale-woordenboek moet daaronder worden verstaan: “een evenredig aandeel in winst of overwinst van een onderneming, toegekend aan commissarissen, directie, personeel enz.” Volgens deze definitie gaat het om een uitkering uit de winst. In lijn daarmee is de tantième vastgesteld op “een percentage van de geconsolideerde winst….”. Verder geldt dat een tantième het doel heeft een bestuurder te stimuleren om goede resultaten te behalen voor de onderneming, zodat het in beginsel niet logisch is dat een bestuurder ook zou worden beloond bij een negatief resultaat. Partijen zijn vrij om hiervan af te wijken, maar het ligt voor de hand om dat dan expliciet af te spreken.
De rechtbank:
6.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van
€ 1.633.384,40, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van de dag van dagvaarding (23 mei 2018) tot de dag van volledige betaling;
6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 6.794,32 aan beslagkosten en € 13.717,00 aan overige proceskosten;
6.3. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels, mr. C.M.E. van der Hoeven en mr. F. Damsteegt-Molier, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Q. Chen, en is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2019.
2091 / 1404 / 39 / 2148
5.93. [gedaagde] heeft de rechtbank verzocht een eventuele verplichting tot betaling van schadevergoeding te matigen op de voet van artikel 6:109 BW, zulks op grond van eigen schuld aan de kant van (de aandeelhouder van) [eiseres] . Op grond van artikel 6:109 lid 1 BW kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen, indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In casu is vast komen te staan dat [gedaagde] op grote schaal en op structurele wijze zichzelf heeft verrijkt ten koste van [eiseres] alsook dat hij zijn bestuurstaken niet behoorlijk heeft vervuld, waarbij hij grovelijk misbruik heeft gemaakt van zijn gezagspositie als enig statutair bestuurder van [eiseres] . Voor zover [gedaagde] met eigen schuld aan de kant van [bedrijf 7] en/of [eiseres] heeft willen aanvoeren dat zij onvoldoende toezicht op hem hebben gehouden, komt dit beroep hem niet toe. [gedaagde] is immers in de situatie dat hij een verantwoordingsplicht had jegens [bedrijf 7] over het door hem gevoerde bestuur, maar fors in die verantwoordingsplicht tekort is geschoten. De rechtbank ziet onder die omstandigheden dan ook geen aanleiding voor matiging van de schadevergoeding.
5.94. Dit alles tezamen bezien, brengt met zich dat vordering XXV. wordt toegewezen tot een bedrag van:
gebruik creditcards € 284.536,66
facturen voor privézaken € 241.660,42
sponsoring dochter € 175.468,88
facturen [bedrijf 9] € 506.547,00
salaris [bedrijf 3] € 331.940,34
bonusuitkeringen € 93.231,10 +
Totaal € 1.633.384,40
5.95. De gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding. Toewijzing van de hoofdsom geschiedt immers op grond van ongerechtvaardigde verrijking en/of onbehoorlijk bestuur of onverschuldigde betaling. Deze grondslagen vallen niet onder de werking van artikel 6:83 aanhef en sub b BW, zodat de wettelijke rente pas verschuldigd is na ingebrekestelling. Die ingebrekestelling vond eerst plaats met de betekening van de dagvaarding.
(Na)heffingen en (vergrijp)boetes (vordering XXIV.)
5.96. [eiseres] heeft aan dit gedeelte van de vordering ten grondslag gelegd dat zij, doordat [gedaagde] jarenlang privé-uitgaven heeft laten boeken op kosten van het [naam concern] , belastingrechtelijke repercussies riskeert. Zij loopt onder meer het risico dat de belastingdienst zich op het standpunt zal stellen dat ten onrechte geen btw is afgedragen en dat de jarenlange privé-uitgaven van [gedaagde] als 'vermomd' loon moeten worden aangemerkt waarover [eiseres] ten onrechte geen loonheffing over heeft afgedragen ('bruteringsrisico'). Dit onderzoek is uitgevoerd onder leiding van [naam 38] , van [bedrijf 32] . (hierna: [bedrijf 32] ), aldus [eiseres] .
5.97. Uit de stelling van [eiseres] begrijpt de rechtbank dat er op dit moment geen concrete aanwijzingen zijn dat de belastingdienst (in Nederland, België en/of Duitsland) voornemens is naheffingen en/of boetes op te leggen aan het [naam concern] dan wel dat daartoe een onderzoek is ingesteld. De onderzoeksresultaten van [bedrijf 32] zijn niet overgelegd, noch is duidelijk gemaakt op welke wijze en met welk oogmerk dat onderzoek is uitgevoerd. Mocht [eiseres] in dit verband daadwerkelijk schade lijden, dan staat het haar vrij om die schade alsnog te verhalen op [gedaagde] , indien nodig via een gerechtelijke procedure waarin het daadwerkelijke schadebedrag door de rechter kan worden vastgesteld. De rechtbank acht het niet opportuun om daarop vooruit te lopen. [eiseres] heeft ook niet toegelicht wat haar belang is bij het door haar gevorderde verklaring voor recht in dit stadium. Vordering XXIV. wordt daarom afgewezen.
Onderzoekskosten (vordering XXVII.)
5.98. [eiseres] heeft erop gewezen dat haar eigen werknemers in nauwe samenwerking met haar advocaten vele dagen hebben moeten besteden aan het vaststellen van de aansprakelijkheid van [gedaagde] en de omvang van de schade van [eiseres] . Dat onderzoek bestaat onder meer uit een uitvoerig onderzoek van de administratie van het [naam concern] en loopt nog steeds, zodat de onderzoekskosten nog oplopen.
5.99. [gedaagde] heeft de grondslag en de omvang van de vordering gemotiveerd bestreden.
5.100. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Het vereiste is dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2102). [eiseres] heeft in de dagvaarding aangegeven dat zij bij separate akte een specificatie zal geven van de onkosten, maar dat is niet gebeurd. Bij gebreke daarvan en gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , kan thans niet worden beoordeeld of de (tot op heden) door [eiseres] gemaakte kosten redelijk zijn en of die in redelijkheid zijn gemaakt. Vordering XXVII. ligt daarmee voor afwijzing gereed.
Proceskosten
5.101. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, ook in het incident.
5.102. [eiseres] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Nu het bedrag waarvoor beslag is gelegd, voor het overgrote deel wordt toegewezen, heeft [eiseres] op juiste gronden beslagkosten gemaakt en heeft zij recht op vergoeding van die kosten. Voor de omvang van deze kosten heeft [eiseres] verwezen naar algemene productie 44aa. Deze productie omvat een overzicht van drie gespecificeerde facturen van de deurwaarder van € 1.483,70 in totaal. Geoordeeld wordt dat van dit bedrag enkel de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de beslag- en betekeningsexploten die de deurwaarder in verband met de beslaglegging en de twee verlengingen heeft uitgebracht, op de voet van artikel 706 Rv voor toewijzing vatbaar zijn. Dat betekent dat aan betekeningskosten een bedrag van € 1.060,32 ex btw wordt toegewezen. Het griffierecht van de beslagrekesten komt op € 1.878,00 (3x € 626,00) en het salaris van de advocaat wordt begroot op € 3.856,00 (1 punt).
5.103. Ingevolge artikel 11 Wet griffierechten burgerlijke zaken wordt op het griffierecht van de onderhavige procedure (€ 3.946,00) het griffierecht van de beslagrekesten
(€ 1.878,00) in mindering gebracht. De rechtbank begroot de (overige) proceskosten aan de zijde van [eiseres] op:
- dagvaarding € 81,00
- griffierecht € 2.068,00
- salaris advocaat € 11.568,00 (3 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal € 13.717,00
5.104. De nakosten worden toegewezen zoals hierna vermeld.