ECLI:NL:RBROT:2019:3689

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 18/3440 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 in de zaak tussen [Onderneming] ( [eiseres] ), gevestigd te [vestigingsplaats], [eiseres] , gemachtigde: mr. C.W.M. Lieverse, en de Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster, gemachtigde: mr. C.M. Bergman. Bij besluit van 20 december 2017 (het primaire besluit) heeft DNB onder verwijzing naar de artikelen 11 en 13 van de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft), het Besluit bekostiging financieel toezicht 2013 en de Regeling bekostiging financieel toezicht 2017 (Regeling 2017) aan [eiseres] een bedrag van € 106.620,- aan reguliere toezichtkosten over het jaar 2017 in rekening gebracht. Bij besluit van 18 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van [eiseres] ongegrond verklaard. [eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. DNB heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2019. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door mr. B. Megens. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] en [naam 2]. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de beslissing op bezwaar; - bepaalt dat DNB een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met in achtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat DNB aan [eiseres] het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt; - veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 1.536,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, voorzitter, mr. P. Vrolijk, en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 23 april 2019. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1 [eiseres] is een beleggingsonderneming die over een vergunning beschikt om de beleggingsactiviteit ‘handelen voor eigen rekening’ te verrichten. 1.2 [eiseres] behoort tot een concern van [concern], die eveneens in Nederland is gevestigd. Naast [eiseres] beschikt [concern] over andere dochtervennootschappen in onder andere [plaatsnamen]. 2. Bij het bestreden besluit heeft DNB de hoogte van de aan [eiseres] in rekening gebrachte reguliere toezichtkosten gehandhaafd. DNB is bij de berekening van de heffing over 2017 aan [eiseres] uitgegaan van een toetsingsvermogen van € 108.400.000,-. Dit toetsingsvermogen is gebaseerd op de geconsolideerde gegevens van [concern]. DNB stelt zich op het standpunt dat een redelijke uitleg van het begrip “minimum aan te houden toetsingsvermogen” – de maatstaf voor de heffing van toezichtkosten – naar de bedoeling van de Wbft en in lijn met de relevante nationale en Europese regelgeving met zich brengt dat, in geval sprake is van een vennootschap die deel uitmaakt van een groepsstructuur waarop geconsolideerd toezicht wordt gehouden, onder dit begrip moet worden verstaan het minimum aan te houden geconsolideerde toetsingsvermogen. Ook in 2016 gold dezelfde heffingsmaatstaf, maar bij de heffing over dat jaar is ten onrechte uitgegaan van het individuele vermogen van [eiseres]. 3. [eiseres] betoogt dat DNB bij de berekening van de heffing van de reguliere toezichtkosten 2017 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door het minimale toetsingsvermogen van [concern] en niet dat van de B.V. ([eiseres]) te hanteren. 4. Op grond van artikel 11, eerste lid, onder b, van de Wbft, zoals dit artikel destijds luidde, brengt de toezichthouder de kosten van het toezicht (…) in rekening bij personen die behoren tot een van de toezichtcategorieën, genoemd in bijlage II, III of IV. Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wbft brengt de toezichthouder jaarlijks een bedrag in rekening aan de personen die behoren tot de in bijlage II, III en IV opgenomen toezichtcategorieën. Op grond van het achtste lid wordt de hoogte van een jaarlijks in rekening te brengen bedrag, bedoeld in het eerste lid, bepaald aan de hand van de maatstaven zoals vastgelegd in bijlage II, III en IV. Op grond van het negende lid worden uiterlijk per 1 juni van ieder jaar, op voorstel van de toezichthouder, bij ministeriële regeling van Onze Ministers gezamenlijk, voor iedere te onderscheiden toezichtcategorie de bandbreedtes en tarieven vastgesteld. Bij de vaststelling van de bandbreedtes en de tarieven wordt rekening gehouden met het bedrag dat op grond van het tweede tot en met het vijfde en zevende lid is toegerekend aan de desbetreffende categorie. Op grond van het tiende lid kunnen bij of krachten algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Regeling 2017 worden voor het kalenderjaar 2017 de bandbreedtes en tarieven, bedoeld in artikel 13, negende lid, van de Wbft, voor bijlage II, onderdeel ‘Toezichthouder: de Nederlandsche Bank’, van die wet als volgt vastgesteld: een vast bedrag van € 3.000,-, vermeerderd met de omvang van het totaal van honderd maal het minimum aan te houden toetsingsvermogen dat door DNB is vastgesteld van degene die handelt voor eigen rekening zoals genoemd in onderdeel a van het in artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht (Wft) gedefinieerde begrip «het verrichten van een beleggingsactiviteit». Op grond van artikel 3:275, eerste lid, van de Wft houdt de Nederlandsche Bank, tenzij die bevoegdheid op grond van de artikelen 4 en 6 van de verordening bankentoezicht aan de Europese Centrale Bank toekomt, op banken en op beleggingsondernemingen in de zin van de verordening kapitaalvereisten toezicht op geconsolideerde basis, indien dat voortvloeit uit de toepassing van de artikelen 111, eerste tot en met vierde lid, van de richtlijn kapitaalvereisten, dan wel indien zij als consoliderende toezichthouder is aangewezen overeenkomstig artikel 111, vijfde lid, van die richtlijn. Op grond van artikel 98 van de Verordening kapitaalvereisten (575/2013/EU) past een moederbeleggingsonderneming in een lidstaat voor in artikel 95, lid 1, bedoelde beleggingsondernemingen in een groep, indien er geen kredietinstellingen tot deze groep behoren, artikel 92 op geconsolideerd niveau als volgt toe (…). Op grond van artikel 111, eerste lid, van de Richtlijn kapitaalvereisten (2013/36/EU) wordt het toezicht op geconsolideerde basis uitgeoefend door de bevoegde autoriteiten die een vergunning hebben verleend indien een moederonderneming een moederinstelling in een lidstaat of een EU-moederinstelling is. 5. De rechtbank oordeelt als volgt. De heffing voor de kosten van toezicht is nationaal geregeld. Uit artikel 13, negende lid, van de Wbft in combinatie met artikel 3, eerste lid, van de Regeling 2017 volgt dat het minimum aan te houden toetsingsvermogen wordt vastgesteld van degene die handelt voor eigen rekening. Uit bijlage II van de Wbft volgt dat het (in dit geval) gaat om beleggingsondernemingen die in de uitoefening van beroep of bedrijf in Nederland beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten, waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft. [concern] valt niet onder de toezichtcategorie als bedoeld in bijlage II van de Wbft. [eiseres] is hier de rechtspersoon met vergunning die handelt voor eigen rekening. DNB had de heffingskosten dan ook op het toetsingsvermogen van [eiseres] in plaats van [concern] moeten baseren. 6. Aan het voorgaande doet de door DNB aangehaalde Europese regelgeving niet af. Weliswaar volgt daaruit dat het toezicht op geconsolideerde basis moet worden uitgeoefend, maar niet is expliciet opgenomen dat voor de berekening van de heffing het toetsingsvermogen van de moedermaatschappij als uitgangspunt moet worden genomen. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om DNB te volgen in haar standpunt dat de nationale regelgeving moet worden geïnterpreteerd in het licht van de relevante Europese regelgeving. Dit aspect is niet geregeld in het EU-recht en de nationale regelgeving is duidelijk over het voor de heffing in aanmerking te nemen toetsingsvermogen. 7. Uit het voorgaande volgt dat door DNB bij [eiseres] in strijd met artikel 13 en bijlage II van de Wbft en artikel 3 van de Regeling 2017 een te hoog toetsingsvermogen is gehanteerd voor de berekening van de reguliere toezichtkosten over het jaar 2017. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven. Het betoog van [eiseres] slaagt dus. 8. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit. DNB zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van [eiseres] tegen de opgelegde heffing. De rechtbank voorziet niet zelf, omdat DNB, gelet op haar expertise, zelf voor [eiseres] een nieuwe berekening zal moeten maken voor de reguliere toezichtkosten over 2017 en daarbij het minimum aan te houden toetsingsvermogen moet vaststellen aan de hand van de gegevens van [eiseres]. 9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 10. De rechtbank veroordeelt DNB in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1,5).