ECLI:NL:RBROT:2019:10843

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 19/79 uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 maart 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] , wonend te [woonplaats] , verzoeker ( [verzoeker] ), gemachtigde: mr. K. Spee, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigden: mr. C.A. Geleijnse en mr. C. de Rond.

Bij besluit van 28 december 2018 (het bestreden besluit) heeft de AFM [verzoeker] een bestuurlijke boete van € 75.000,- opgelegd en hem medegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken door publicatie daarvan. [verzoeker] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de publicatie van het bestreden besluit. De zaak is op 28 februari 2019 – gelijktijdig met de zaak met zaaknummer ROT 19/78 – met gesloten deuren ter zitting behandeld. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door A.J. van Es en W. Kelkensberg, beiden werkzaam bij de AFM.

1.1. De AFM is op 4 april 2017 een onderzoek gestart naar de naleving van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) door de entiteit ‘Zonneperceel’. Deze entiteit heeft beleggers onder meer via haar website de mogelijkheid geboden - en biedt ten aanzien van een enkel project nog steeds de mogelijkheid - om met de aankoop van obligaties te investeren in grond onder zonneparken in Nederland. Met de obligatiegelden worden percelen grond gekocht waarop zonneparken worden gerealiseerd. [A] , [B] dan wel een nader op te richten Special Purpose Vehicle huurt of pacht de grond van de vennootschap die - met het geld van de obligatiehouders - de grond heeft aangekocht. Vanuit deze huur- of pachtopbrengsten wordt de rente aan obligatiehouders uitbetaald. Aan het eind van de looptijd van de obligatielening wordt de hoofdsom afgelost vanuit de opbrengst uit de verkoop van de grond. Deze grond zal door de exploitatie van een zonnepark op die grond in waarde zijn gestegen. 1.2. In totaal zijn in de periode waarop het onderzoek van de AFM betrekking heeft obligaties uitgegeven vanuit acht verschillende Zonneperceel-entiteiten, te weten Zonneperceel B.V. (ZP 1), Zonneperceel II B.V. (ZP 2), Zonneperceel III B.V. (ZP 3), Zonneperceel IV B.V. (ZP 4), Zonneperceel V B.V. (ZP 5), Zonneperceel VII B.V. (ZP 7), Zonneperceel VIII B.V. (ZP 8) en Zonneperceel IX B.V. (ZP 9). Ten behoeve van de uitgifte van de obligaties zijn acht - grotendeels gelijke - informatiememoranda beschikbaar gesteld. In deze informatiememoranda wordt steeds het aanbod gedaan om van één specifieke entiteit obligaties af te nemen. Onder het voorwoord van de memoranda is vermeld dat de aanbiedingen zijn vrijgesteld van de prospectusplicht. 1.3. ZP 1 heeft in de periode van 7 december 2015 tot 24 december 2015 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 1.950.000,-. ZP 2 heeft in de periode van 1 april 2016 tot 1 mei 2016 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 960.000,-. ZP 3 heeft in de periode van 14 september 2016 tot 1 oktober 2016 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 1.780.000,-. ZP 4 heeft in de periode van 1 november 2016 tot 1 januari 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 1.180.000,-. ZP 5 heeft in de periode van 22 februari 2017 tot 1 april 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 2.400.000,-. ZP 7 heeft in de periode van 3 april 2017 tot 1 mei 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 700.000,-. ZP 8 heeft in de periode van 6 juni 2017 tot 1 juli 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 2.000.000, -. ZP 9 heeft in de periode van 3 juli 2017 tot 1 augustus 2017 obligaties aangeboden met een totale tegenwaarde van € 2.000.000,-. 1.4. De AFM heeft op grond van deze gegevens geconcludeerd dat de vrijstelling van de prospectusplicht op grond van artikel 53, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft (Vr Wft) niet van toepassing is op de aanbiedingen door ZP 2 tot en met 5 en ZP 7 tot en met 9 en dat ZP 2 tot en met 5 en ZP 7 tot en met 9 in de periode van 1 april 2016 tot 1 augustus 2017 dus artikel 5:2 van de Wft hebben overtreden doordat zij in Nederland effecten aan het publiek hebben aangeboden zonder dat ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar was dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat. 1.5. De AFM heeft tevens geconcludeerd dat [verzoeker] , gelet op zijn rol bij (de activiteiten van) ZP 2 tot en met 5 en ZP 7 tot en met 9 en de structuur van de Zonneperceel-entiteiten, moet worden gezien als feitelijk leidinggever van deze overtreding. 2. Na bij brief van 25 oktober 2018 een voornemen tot boeteoplegging aan [verzoeker] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [verzoeker] daarop, heeft de AFM [verzoeker] bij het bestreden besluit wegens het feitelijk leidinggeven aan voormelde overtreding door ZP 2 tot en met 5 en ZP 7 tot en met 9 een bestuurlijke boete van € 75.000,- opgelegd. Daarbij heeft de AFM meegedeeld dat zij dit besluit op grond van artikel 1:97, derde lid, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan. 3. De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoeker] de verweten gedragingen van ZP 2 tot en met 5 en ZP 7 tot en met 9 in de periode van 1 april 2016 tot 1 augustus 2017 niet heeft weersproken. Voor het oordeel dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat deze gedragingen een overtreding van artikel 5:2 van de Wft opleveren, ziet de voorzieningenrechter geen grond. De blote betwisting van de overtreding door [verzoeker] is daarvoor onvoldoende. 4. [verzoeker] betoogt dat hij niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van de overtreding. 4.1. Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, en de uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In dit verband is, anders dan [verzoeker] lijkt te menen, niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [verzoeker] wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren. 4.2. Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld voormelde uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017) is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter, zoals hier, (een van) de feitelijke hoofdactiviteit(en) van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging en een bestuurder alleen of zelfstandig bevoegd is om besluiten te nemen, dan is in beginsel wel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat die hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. 4.3. Anders dan [verzoeker] meent, staven de feiten en omstandigheden van dit geval dat hij kan worden gezien als feitelijke leidinggever aan de verboden gedraging. [verzoeker] is (enig) statutair bestuurder van ZP 2 tot en met 5 en ZP 7 tot en met 9 en is, zoals hij het zelf heeft verwoord, vanzelfsprekend bekend met de obligaties die door deze BV’s zijn aangeboden. Ook wist [verzoeker] dat de obligaties werden aangeboden zonder een door de AFM goedgekeurd prospectus, alleen al omdat hij bekend was met de inhoud van de informatiememoranda, waarin is vermeld dat de aanbiedingen zijn vrijgesteld van de prospectusplicht. De stelling van [verzoeker] dat hij met voormelde BV’s weinig van doen had, heeft hij niet aannemelijk gemaakt en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. 4.4. Het betoog van [verzoeker] faalt. 5. [verzoeker] betoogt dat het voor hem onduidelijk is wie het boeterapport heeft opgesteld en dat hij daardoor niet kan controleren of is gehandeld in strijd met het in artikel 10:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde mandaatverbod en het verbod op vooringenomenheid zoals neergelegd in artikel 2:4 van de Awb.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 maart 2019. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Daarbij wijst hij onder meer ook op het feit dat het boeterapport is gedateerd op dezelfde datum als het voornemen tot boeteoplegging. 5.1. Artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, waarin is bepaald dat mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport heeft opgemaakt, mist in dit geval toepassing nu het bestreden besluit niet in mandaat, maar door het bestuur van AFM zelf is genomen (vergelijk de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 19 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:53). Dat het boeterapport niet de naam of namen van de opstellers bevat en is gedateerd op dezelfde datum als het voornemen tot boeteoplegging is in zoverre dan ook niet relevant. 5.2. Bij het verbod van vooringenomenheid gaat het erom dat het bestuursorgaan de hem toevertrouwde belangen niet oneigenlijk behartigt door zich bijvoorbeeld door persoonlijke belangen of voorkeuren te laten beïnvloeden. De overheid is dus gehouden de nodige objectiviteit te betrachten en mag zich niet laten leiden door vooringenomenheid (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2702). 5.3 Wat [verzoeker] naar voren heeft gebracht biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat persoonlijke belangen of voorkeuren de besluitvorming door de AFM hebben beïnvloed. Dat het boeterapport niet de naam of namen van de opstellers bevat en is gedateerd op dezelfde datum als het voornemen tot boeteoplegging levert geen aanwijzing voor vooringenomenheid op. Het enkele feit dat het, zoals de AFM heeft toegelicht, vaste werkwijze is dat de boetefunctionaris het boeterapport, nadat dit aan hem is overgedragen, dateert op de datum van het boetevoornemen, wat daarvan in het licht van de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb opgenomen beslistermijn ook zij, betekent niet dat hij bemoeienis heeft gehad met het opstellen van dit rapport. Daarbij neemt de voorzieningenrechter nog in aanmerking dat alle feiten en omstandigheden waarop de AFM de boete heeft gebaseerd zijn vermeld in het boeterapport dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt en dat deze feiten en omstandigheden niet zijn weersproken door [verzoeker] . Dat bij [verzoeker] vragen worden opgeroepen over de naleving van het verbod op vooringenomenheid, is ontoereikend om te dienen als een objectief aanknopingspunt voor overtreding van dit verbod. 5.4. Het betoog van [verzoeker] faalt. 6. [verzoeker] betoogt met een beroep op de uitspraak van het CBb van 21 december 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:409) dat de AFM hem in strijd met het gelijkheidsbeginsel een boete heeft opgelegd en dat de AFM met een waarschuwing had moeten volstaan. 6.1. In de uitspraak van 21 december 2017 heeft het CBb vastgesteld dat de AFM ten aanzien van gelijke overtredingen van artikel 5:2 van de Wft op ongelijke wijze is opgetreden, namelijk door in het ene geval welbewust te volstaan met een waarschuwing en in dezelfde periode in het andere geval een boete aan de feitelijk leidinggever op te leggen. Bij de keuze van de AFM om destijds in het ene geval te volstaan met een waarschuwing heeft blijkens de uitspraak meegespeeld dat de desbetreffende aanbieder van effecten zich, anders dan de beboete feitelijk leidinggever, vooraf tot de AFM had gewend met een vraag over de toepasselijkheid van artikel 5:2 van de Wft en artikel 53 van de Vr Wft. Omdat volgens het CBb niet aannemelijk is dat de algemene guidance die AFM vervolgens heeft gegeven tot meer of minder (on)duidelijkheid over de toepassing van artikel 53 van de Vr Wft heeft geleid dan reeds op basis van de wettekst bestond, kon de beboete feitelijk leidinggever naar het oordeel van het CBb in zoverre evenwel niet worden tegengeworpen dat hij zich niet tot AFM had gewend met de vraag of het verbod van artikel 5:2 van de Wft op hem van toepassing is. Daarnaast achtte het CBb het door de AFM genoemde antecedent van de beboete feitelijk leidinggever in het kader van de Wet handhaving consumentenbescherming van ondergeschikt belang voor de beoordeling van de wijze waarop AFM diende op te treden naar aanleiding van de vastgestelde overtreding van artikel 5:2 van de Wft.. De omstandigheden die AFM had aangevoerd schoten naar het oordeel van het CBb dan ook tekort om de mate van ongelijkheid in het optreden van AFM, en daarmee de opgelegde boete te kunnen rechtvaardigen. 6.2. Zoals het CBb heeft overwogen in de door de AFM in het bestreden besluit genoemde uitspraak van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:401) strekt het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. 6.3. In de door [verzoeker] genoemde uitspraak van het CBb van 21 december 2017 ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat van een dergelijke ongelijke behandeling in dit geval sprake is. Dat de AFM in het verleden (medio 2014) heeft volstaan met een waarschuwing naar aanleiding van een overtreding van artikel 5:2 van de Wft betekent, anders dan [verzoeker] lijkt te menen, niet dat de AFM vervolgens nooit meer een boete zou mogen opleggen voor een dergelijke overtreding. Dat een boeteoplegging voor (het feitelijk leidinggeven aan) een overtreding van artikel 5:2 van de Wft uit dezelfde periode als waarin de AFM deze waarschuwing heeft gegeven door het CBb in strijd is geacht met het gelijkheidsbeginsel leidt niet tot een ander oordeel. Deze boeteoplegging duidt er eerder op dat met de onderhavige boeteoplegging geen sprake is van willekeur in de handhavingspraktijk van de AFM en dat, zoals de AFM ter zitting heeft meegedeeld, in de regel tot boeteoplegging wordt overgegaan bij een overtreding van artikel 5:2 van de Wft 6.4. Dat, zoals [verzoeker] ter zitting naar voren heeft gebracht, in het door hem genoemde geval van [D] ook sprake was van een overtreding van artikel 5:2 van de Wft waarvoor de AFM geen boete heeft opgelegd, kan hem evenmin baten. In die zaak heeft volgens de toelichting van de AFM ter zitting afstemming plaatsgevonden met het Openbaar Ministerie en is uiteindelijk zonder dat daarbij de overtreding van artikel 5:2 van de Wft ten laste werd gelegd tot strafrechtelijke vervolging overgegaan, waarna een veroordeling is uitgesproken. Dat de AFM heeft volstaan met een openbare waarschuwing en heeft besloten niet alsnog de overtreding van artikel 5:2 van de Wft te beboeten duidt onder deze omstandigheden niet op willekeur in de handhavingspraktijk van de AFM. 6.5. Het betoog van [verzoeker] faalt. 7. [verzoeker] betoogt dat een juiste toepassing van het Handhavingsbeleid en artikel 3:4 van de Awb moet leiden tot de toepassing van een ander handhavingsinstrument dan het opleggen van een bestuurlijke boete. Het meest verstrekkende instrument dat de AFM zou mogen toepassen is naar mening van [verzoeker] het geven van een waarschuwing. 7.1. Dit betoogt faalt. Uit het bestreden besluit blijkt dat de AFM een afweging heeft gemaakt van de rechtstreeks bij de boete betrokken belangen, dat zij daarbij de door [verzoeker] in dit verband gestelde omstandigheden heeft betrokken en dat zij niet automatisch is overgegaan tot het opleggen van een boete. In zoverre is het bestreden besluit in overeenstemming met artikel 3:4 van de Awb en het Handhavingsbeleid van de AFM.