ECLI:NL:RBROT:2019:1040

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 6770621 CV EXPL 18-11034 uitspraak: 15 februari 2019 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van 1 [eiser 1] , en 2. [eiser 2], woonplaats: Rockanje, gemeente Westvoorne, eisers bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2018, gemachtigde: mr. M.G.T. Uphus te Oud-Beijerland, tegen 1 [gedaagde] , woonplaats: Zuidland, gemeente Nissewaard en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Trigt Oostvoorne B.V., gevestigd in de gemeente Westvoorne en 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W. van Trigt Beheer B.V., gevestigd te Zuidland, gemeente Nissewaard, gedaagden, gemachtigde: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse. Eisers worden hierna verder gezamenlijk aangeduid als “ [eiser 1] c.s.” en afzonderlijk als “ [eiser 1] ” en “ [eiser 2] ”. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als “ [gedaagde] c.s.” dan wel afzonderlijk als respectievelijk “ [gedaagde] ”, “Van Trigt Oostvoorne” en “Van Trigt Beheer”. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen. het exploot van dagvaarding van [eiser 1] c.s.; de conclusie van antwoord van [gedaagde] c.s.; de conclusie van repliek van [eiser 1] c.s.; de conclusie van dupliek van [gedaagde] c.s. De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden. 2De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast. 2.1. [eiser 1] c.s. zijn eigenaar van het bedrijfspand aan de [adres] te Oostvoorne (hierna: het pand). 2.2 Van Trigt Oostvoorne houdt zich bezig met handel in en reparatie van auto’s. Van Trigt Beheer is bestuurder van Van Trigt Oostvoorne. Op haar beurt is [gedaagde] bestuurder van Van Trigt Beheer. 2.3 Op 8 juni 2005 is tussen [eiser 1] c.s. en Van Trigt Oostvoorne een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het pand. De huurperiode is ingegaan op 1 augustus 2005. In artikel 6 van de huurovereenkomst staat: Bankgarantie 6 . Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op € niet van toepassing. Zegge: Partijen komen overeen dat huurder vóór 1 augustus 2005 een waarborgsom betaalt ter grootte van € 10.000,--. Voor het overige gelden de bepalingen als vermeldt in artikel 12 van de Algemene Bepalingen. 2.4 Van Trigt Oostvoorne gebruikte het pand als showroom voor de verkoop van auto’s en voor de uitoefening van haar garagebedrijf. 2.5 Op 24 mei 2007 is een overeenkomst gesloten waarbij [eiser 1] toestemming heeft verleend tot plaatsing van twee frames met daarin een opgespannen doek aan de gevels van het pand. Als partijen bij de overeenkomst zijn vermeld “ , als zijnde verhuurder” en “[naam 1] , directrice van, Van Trigt Oostvoorne B.V., als zijnde huurder”. De overeenkomst is door [gedaagde] ondertekend onder vermelding van “huurder”. 2.6 Op 5 oktober 2012 hebben [eiser 1] c.s. en Van Trigt Oostvoorne voor het pand een nieuwe huurovereenkomst getekend, te weten een Huurovereenkomst Winkelruimte in de zin van artikel 7:290 BW. In artikel 2.1 van deze overeenkomst is bepaald dat de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte in de zin van artikel 7:290 BW van 11 juli 2003 deel uitmaken van de overeenkomst. De huurovereenkomst is aangegaan voor acht jaar, is ingegaan op 1 augustus 2012 en had een looptijd tot en met 31 juli 2020. In artikel 6 van de huurovereenkomst is bepaald dat de per 1 augustus 2005 gestorte waarborgsom gehandhaafd wordt. In artikel 8 van de huurovereenkomst staat – voor zover van belang –: Casco plus (…) – wel geldend en verplichtend blijft, dat het pand na beëindiging van deze overeenkomst aan verhuurder opgeleverd dient te worden in de staat en conditie gelijk aan de staat en conditie bij het ingaan van de voorgaande huurovereenkomst (…) met de datum 08-06-2005. Als bewijs van de staat en conditie op 08-06-2005 blijft de fotoreportage van juni tweeduizendvijf, door huurder en verhuurder geparafeerd, geldend. - Behoudens normale slijtage en veroudering. In de Algemene bepalingen staat - voor zover van belang – : Staat 2 . Het gehuurde is/wordt bij aanvang van de huur opgeleverd en door huurder aanvaard in de staat waarin het zich dan bevindt. Die staat wordt vastgelegd in een (…) proces-verbaal van oplevering. Mocht er bij aanvang van de huurovereenkomst geen proces-verbaal van oplevering zijn opgemaakt dan wordt het gehuurde geacht te zijn opgeleverd en aanvaard in de staat die huurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. (…) Boetebepaling 7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft. (…) Einde huurovereenkomst of gebruik 10.1.1 Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, zal huurder het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst (…) aan verhuurder opleveren in de staat die bij aanvang van de huur in het proces-verbaal van oplevering is beschreven, behoudens normale slijtage en veroudering. (…) Bankgarantie 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan de verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. (…) 12.2 Huurder heeft geen aanspraak op verrekening van enig bedrag met de bankgarantie. (…) Kosten, verzuim 17.1 In alle gevallen waarin de verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen. 17.2 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn. (…) Betalingen 18.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…) 18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand. 2.7 Vanwege de wens van Van Trigt Oostvoorne om de huurovereenkomst eerder te beëindigen dan 31 juli 2020 zijn partijen daarover met elkaar in onderhandeling getreden. Op 19 september 2016 hebben partijen overeenstemming bereikt over de voortijdige huurbeëindiging (hierna: de beëindigingsovereenkomst). Overeengekomen is het volgende: A. Beëindiging van de huurovereenkomst met ingang van 31 december 2016; B. Afkoopvergoeding van de huurovereenkomst betreffende de periode na 31 december 2016 voor € 23.000,- ex btw; C. Overname van de door [eiser 1] c.s. gewenste inventarissen voor € 12.000,- ex btw zoals aangevinkt op een lijst die is gevoegd bij de e-mailcorrespondentie die partijen hebben gevoerd; D. Het verhalen van alle niet eerder gedeclareerde schades aan het pand op de verzekeringen van [eiser 1] c.s. dan wel Van Trigt Oostvoorne, waardoor de door Van Trigt Oostvoorne betaalde borgsom ad € 10.000,- zal worden terugbetaald aan Van Trigt Oostvoorne. Niet declarabele schades welke zijn veroorzaakt door Van Trigt Oostvoorne zullen in mindering worden gebracht op de terugbetaling van de borgsom. Als bestuurder van Van Trigt Oostvoorne heeft [gedaagde] daarover op die dag om 12:50 uur in een e-mail aan [eiser 1] verder geschreven: Zoals afgesproken heb ik in de bovenstaande overeenstemming een voorbehoud gemaakt voor de benodigde goedkeuring van mijn huisbankier de ING Bank. 2.8 Daarop heeft [eiser 1] gereageerd in een e-mail van 19 september 2016 om 14:38 uur en – voor zover van belang – geschreven: Nu we het onderling eens zijn over de prijs betreffende het beëindigen van onze huurovereenkomst wil ik het als volgt afhandelen: Uiterlijk 26 september 2016 is op mijn rekening bijgeschreven het overeengekomen bedrag. (23000,00 euro) De betaling van de huur zal voortaan voor de eerste van elke maand bijgeschreven worden op de rekening van [eiser 1] . Woensdag 28 december controleren wij gezamenlijk de inventaris zoals vermeld in de lijsten en bijlagen door jou aan mij overhandigd (inventaris van Trigt Oostvoorne 2016 en inventaris [eiser 1] 2005) Gezamenlijk vaststellen van de eventuele schades en gebreken Hierna zal ik het bedrag betreffende de waarde van de inventaris op de rekening van van Trigt storten. Afwikkeling schades en gebreken z.s.m. na het eventueel declareren bij onze verzekeringen. 2.9 Per e-mail van 18 oktober 2016 heeft [gedaagde] namens Van Trigt Oostvoorne aan [eiser 1] bericht dat inmiddels de goedkeuring van de ING is ontvangen voor de overeenkomst, waarbij ze heeft verwezen naar haar e-mail van 19 september 2016. 2.10 Per e-mail van 21 september 2016 heeft [eiser 1] aan Van Trigt Oostvoorne een factuur gestuurd voor de betaling van € 23.000,- ex btw en € 27.830,00 incl btw onder vermelding: “Afkoop huurovereenkomst per 1 januari 2017”. 2.11 Per e-mail van 11 november 2016, met als bijlage vijf foto’s, heeft [gedaagde] namens Van Trigt Oostvoorne aan [eiser 1] geschreven – voor zover van belang –: Ingesloten mail ik je de door mij gemaakte foto’s van de beschadigingen aan het pand en een toelichting op de gesignaleerde zaken: Foto schade 1: graag t.b.v. de verzekering offerte laten maken voor het herstellen. Foto schade 2: onbekend hoe dit is ontstaan (…) Foto schade 3: graag t.b.v. de verzekering offerte laten maken voor het herstellen. Foto schade 4: klant heeft (…) tegen het pand gereden (…) Deze schade is m.i. volledig afgewikkeld. Foto schade 5: door [naam 2] met klantenauto tegen deur gereden (…) Deze schade is m.i. dus ook volledig afgewikkeld. 2.12 Op 14 november 2016 heeft de heer [naam 3] van Bouwkundig Bureau BATF (hierna: BATF) een voorinspectie van het pand uitgevoerd in het bijzijn van [eiser 1] en [gedaagde] . Tijdens deze inspectie zijn diverse gebreken en beschadigingen geconstateerd. In een e-mail van 9 januari 2018 heeft [naam 3] aan [eiser 1] geschreven dat [gedaagde] aanwezig was bij de inspectie en dat zij niet protesteerde tegen de opgenomen schades. 2.13 Per e-mail van 13 december 2016 heeft [eiser 1] aan [gedaagde] – voor zover van belang – geschreven: Zoals afgesproken hierbij als bijlage het bouwkundig certificaat, kostenspecificatie aangaande de schades en beschadigingen. Hierin is alleen aangegeven de kosten en of reparaties die volgens de huurovereenkomst van 1 augustus 2012 aangaande de [adres] (…) voor rekening komen van huurder volgens de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte bijgevoegd bij de betreffende huurovereenkomst. Tevens bijgevoegd de offerte van [naam 4] i.v.m. de in te dienen claim bij je verzekering. i.v.m. de feestdagen/jaarwisseling zou ik de afrondende controle en sleuteloverdracht willen houden op 29 december 2016 (…). Uiteraard zullen de schades die voor 29 december door van Trigt hersteld zijn, naar tevredenheid van verhuurder, in mindering op het genoemde bedrag van het schaderapport gebracht worden. Op voorhand stel ik je nu aansprakelijk voor alle op dit moment aanwezige schades en eventuele hieruit voortvloeiende kosten zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk. Bij deze e-mail is gevoegd het rapport van BATF naar aanleiding van de inspectie met daarin vermeld de keuringsresultaten. In het rapport staat – zover van belang – dat de staat van onderhoud van de werkplaats slecht is (ernstig vervuild). De kosten van enkele specifieke beschadigingen naar aanleiding van offertes zijn begroot op in totaal ongeveer € 6.000,-, bij overige beschadigingen is opgemerkt dat daarvoor offertes moeten worden aangevraagd. 2.14 Per e-mail van 16 december 2016 heeft [gedaagde] namens Van Trigt Oostvoorne de e-mail van [eiser 1] van 13 december 2016 doorgestuurd aan [naam 5] en [naam 6] en daarbij – voor zover van belang – geschreven: Hierbij berichten wij u dat wij op basis van de bijlagen door onze verhuurder aansprakelijk zijn gesteld voor een bedrag van ruim € 35.000. Graag verzoek ik u deze aansprakelijkstelling in behandeling te nemen. Dit op basis van de lopende verzekering uit hoofde van wettelijke aansprakelijkheid, inboedel, huurdersbelang, rechtsbijstand etc. Gezien het feit dat ik eind deze maand de sleutel zal inleveren bij de huurbaas bij beëindiging van de huurovereenkomst per 31 december verzoek ik u vriendelijk direct actie te ondernemen opdat deze aansprakelijkstelling uiterlijk eind van deze maand is afgehandeld. 2.15 Diezelfde dag heeft [gedaagde] namens Van Trigt Oostvoorne in reactie op zijn e-mail van 13 december 2016 aan [eiser 1] geschreven dat zij de aansprakelijkstelling heeft ingediend bij de verzekering. 2.16 Bij brief van 28 december 2016 heeft een gemachtigde van [eiser 1] c.s. Van Trigt Oostvoorne in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk op 1 januari 2017 over te gaan tot betaling van € 11.000,- exclusief btw, zijnde de afkoopsom van € 23.000,- minus de door [eiser 1] c.s. aan Van Trigt Oostvoorne te betalen koopsom voor de inventaris van € 12.000,-. Bij gebreke daarvan hebben [eiser 1] c.s. tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Ook staat in de brief dat een groot aantal gebreken in het gehuurde is aangetroffen die voor rekening en risico van Van Trigt Oostvoorne moeten worden hersteld en dat Van Trigt Oostvoorne uiterlijk op 1 januari 2017 moet overgaan tot het melden van de aan het gehuurde geconstateerde schades bij de verzekering. In het geval Van Trigt Oostvoorne geen beroep zou willen doen op de verzekering dan zal zij zelf voor herstel of vergoeding van herstelkosten moeten zorgdragen, aldus de brief. 2.17 Bij factuur van 28 december 2016 heeft Van Trigt Oostvoorne aan [eiser 1] € 14.520,- (€ 12.000,- vermeerderd met 21% btw) in rekening gebracht voor de overname van de inventaris. Op de factuur staat verder “Conform afspraak zullen wij deze nota verrekenen met uw nota voor de afkoop van de huur”. 2.18 Op 30 december 2016 heeft Van Trigt Oostvoorne € 3.310,- (€ 27.830,- (afkoopsom € 23.000,- inclusief btw) minus € 14.520,- (aankoopsom inventaris inclusief btw) en minus € 10.000,- (waarborgsom)) aan [eiser 1] c.s. overgemaakt. 2.19 Op 31 december 2016 heeft de oplevering en sleuteloverdracht plaatsgevonden. Bij de oplevering is een kostenspecificatie van de beschadigingen aan het pand opgesteld dat door beide partijen is ondertekend. 2.20 Per brief van 12 januari 2017 heeft een gemachtigde van [eiser 1] c.s. Van Trigt Oostvoorne nogmaals in gebreke gesteld. Volgens de gemachtigde resteert er met inachtneming van het schadeherstel dat Van Trigt Oostvoorne heeft uitgevoerd nog een schadepost van circa € 30.000,- vanwege een groot aantal gebreken in het pand. De gemachtigde heeft Van Trigt Oostvoorne gesommeerd om de waarborgsom van € 10.000,- terug te storten omdat deze ten onrechte is verrekend. In de brief wordt Van Trigt Oostvoorne vervolgens gesommeerd om uiterlijk binnen 10 dagen over te gaan tot volledige vergoeding van de schade van [eiser 1] c.s. en wordt er op gewezen dat Van Trigt Oostvoorne de gebreken ook kan melden bij de verzekeraar binnen de genoemde termijn. Op 24 februari 2017 en op 5 april 2017 heeft de gemachtigde van [eiser 1] c.s. nogmaals herinneringen en een sommatie gestuurd. 3De vordering en het verweer 3.1 [eiser 1] c.s. hebben bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] c.s. hoofdelijk te veroordelen aan hen te betalen: 1a. primair: de contractueel verbeurde (reeds gematigde) boetes ad € 40.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan verbeurde boetes; 1b. subsidiair: de schadevergoeding ad € 22.001,69; 2. de contractueel verbeurde boetes van € 300,- per maand over de periode januari 2017 tot en met maart 2018 ad € 4.500,-; 3. de contractueel verbeurde boetes van € 300,- per maand over de periode april 2018 tot de datum der algehele voldoening; 4. een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 1.214,-; 5. de wettelijke (handels)-rente over de onder 1 tot en met 4 genoemde bedragen vanaf datum verzuim tot aan de dag der algehele voldoening; met veroordeling van [gedaagde] c.s. in de proceskosten en de nakosten. 3.2 Aan hun vordering onder 1 leggen [eiser 1] c.s. - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat Van Trigt Oostvoorne boetes is verbeurd omdat zij in verzuim is bij de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. In het geval de kantonrechter de boete verder zou willen matigen maken [eiser 1] c.s. aanspraak op vergoeding van de volledige schade ad € 22.001,69. Daarnaast vorderen [eiser 1] c.s. de boete op grond van artikel 18.1 van de algemene bepalingen, tot en met maart 2018 begroot op € 4.500,-. [gedaagde] en Van Trigt Beheer zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de vergoeding van de schade van [eiser 1] c.s. op grond van artikel 6:162 juncto artikel 2:376 BW. 3.3 [gedaagde] c.s. hebben verweer gevoerd. Voor zover van belang zal dat hieronder worden besproken. Vordering sub 1 ten aanzien van Van Trigt Oostvoorne 4.1 Aan de vordering sub 1 a primair hebben [eiser 1] c.s. – voor zover van belang – ten grondslag gelegd dat Van Trigt Oostvoorne in verzuim is omdat zij na sommatie daartoe het gehuurde niet conform de overeenkomst heeft opgeleverd. Op grond van artikel 7 van de Algemene Bepalingen is Van Trigt Oostvoorne de direct opeisbare boete van € 250,- per dag verschuldigd. Na matiging hebben [eiser 1] c.s. € 40.000,- aan verbeurde boetes gevorderd. 4.2 Van Trigt Oostvoorne heeft als verweer – voor zover van belang – aangevoerd dat zij het pand wel in overeenstemming met de huurovereenkomst heeft opgeleverd en dat de waarborgsom van € 10.000,- haar dus toekomt. Bij oplevering bevond het pand zich niet in een slechtere staat dan bij aanvang van de huur en het pand heeft alleen geleden onder normale slijtage en veroudering. Bovendien moet de door [eiser 1] c.s. gestelde schade op grond van de beëindigingsovereenkomst worden verhaald op hun verzekeraar dan wel moet de afwikkeling van de schade plaatsvinden door de verzekeraar van Van Trigt Oostvoorne naar aanleiding van haar schademelding. Van Trigt Oostvoorne heeft de door [eiser 1] c.s. gestelde gebreken niet veroorzaakt en tot slot geldt volgens Van Trigt Oostvoorne dat als er nog sprake zou zijn van schades die op Van Trigt Oostvoorne kunnen worden verhaald het dan alleen kan gaan om de schade zoals vermeld in het opleveringsdocument van 31 december 2016. 4.3 Op grond van artikel 8.1 van de huurovereenkomst van 2012 moet het pand na beëindiging van de huurovereenkomst aan [eiser 1] c.s. worden opgeleverd in de staat en conditie gelijk aan de staat en conditie bij het ingaan van de huurovereenkomst in 2005, behoudens normale slijtage en veroudering. In artikel 10 van de Algemene Bepalingen staat een vergelijkbare bepaling. Vast staat dat bij aanvang van de huur geen beschrijving is opgemaakt van het pand, zodat daar geen proces-verbaal van is. Wel staat in voornoemd artikel 8.1 van de huurovereenkomst dat als bewijs van de staat en conditie op 8 juni 2005 geldt de fotoreportage van juni 2005, geparafeerd door huurder en verhuurder. [eiser 1] c.s. hebben foto’s overgelegd van het pand uit 2005 toen Van Trigt Oostvoorne dat betrok en hebben gesteld dat [gedaagde] deze namens Van Trigt Oostvoorne heeft geparafeerd. Van Trigt Oostvoorne heeft dat niet betwist. Die foto’s dienen dan ook in beginsel als uitgangspunt voor de staat en conditie van het pand waarin Van Trigt Oostvoorne dat, behoudens normale slijtage en veroudering, had moeten opleveren op 31 december 2016. 4.4 Vast staat dat [gedaagde] namens Van Trigt Oostvoorne aanwezig was bij de inspectie door BATF op 14 november 2016 en dat zij niet heeft geprotesteerd tegen de door BATF geconstateerde beschadigingen en gebreken. Sterker nog, in de e-mail van 16 december 2016 (r.o.2.14) – volgens Van Trigt Oostvoorne gericht aan haar verzekeraar – erkent Van Trigt Oostvoorne aansprakelijkheid voor beschadigingen aan het pand van € 35.000,-. Vervolgens heeft op 31 december 2016 de oplevering plaatsgevonden. Uit de opleveringsspecificatie van die dag volgt volgens [eiser 1] c.s. dat op dat moment voor een bedrag van € 4.500,- reparaties is verricht en dat er nog voor een bedrag van € 30.000,- aan schade resteerde. Van Trigt Oostvoorne heeft dat niet betwist, waarmee die schade in rechte vaststaat. Uit deze gang van zaken volgt reeds dat Van Trigt Oostvoorne het pand niet heeft opgeleverd in de staat en conditie van het pand zoals die was bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2005. Van Trigt Oostvoorne heeft haar stelling dat alleen sprake was van normale slijtage en veroudering niet onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen gezien het feit dat zij de door BATF geconstateerde schade heeft erkend en daarvoor aansprakelijkheid heeft aanvaard. Gelet daarop gaat de kantonrechter ook voorbij aan het verweer van Van Trigt Oostvoorne dat zij niet de veroorzaker is geweest van de schade. 4.5 Voor zover Van Trigt Oostvoorne heeft bedoeld te betogen dat zij niet aansprakelijk is voor de schade en gebreken aan het pand omdat partijen in de beëindigingsovereenkomst zijn overeen gekomen dat zij dat met hun verzekeraars zouden regelen, wordt dat betoog niet gevolgd. [eiser 1] c.s. hebben onbetwist aangevoerd dat hun verzekeraar geen schade vergoedt die veroorzaakt is door de huurder en dat zij dat al in oktober 2016 aan Van Trigt Oostvoorne heeft laten weten. Uit het standpunt van Van Trigt Oostvoorne maakt de kantonrechter op dat Van Trigt Oostvoorne na de melding van de schade bij haar verzekeraar op 16 december 2016 (r.o. 2.14) – waarbij [eiser 1] c.s. opmerken dat niet controleerbaar is of die e-mail daadwerkelijk aan de verzekeraar van Van Trigt Oostvoorne is gestuurd – zelf niet meer actief heeft getracht die schade vergoed te krijgen en ook heeft zij nagelaten te vermelden of de verzekeraar aansprakelijkheid heeft erkend of niet. Het feit dat tot op heden kennelijk geen uitkering heeft plaatsgevonden doet vermoeden dat de verzekeraar aansprakelijkheid voor de schade heeft afgewezen. Die gang van zaken komt echter voor rekening en risico van Van Trigt Oostvoorne en ontslaat haar niet van aansprakelijkheid voor de afwikkeling van de door haar erkende schade. 4.6 Uit het voorgaande volgt dat Van Trigt Oostvoorne tekort is geschoten in de nakoming van artikel 8.1 van de huurovereenkomst. 4.7 Van Trigt Oostvoorne betwist dat zij op grond daarvan contractuele boetes verschuldigd is, omdat zij daarvoor nooit schriftelijk in gebreke is gesteld en haar geen redelijke termijn is geboden om alsnog na te komen. Volgens Van Trigt Oostvoorne zou op haar pas een verplichting rusten om schades te herstellen wanneer de gebreken niet op de verzekeraar van [eiser 1] c.s. of Van Trigt Oostvoorne konden worden verhaald. [eiser 1] c.s. hebben daar tegenin gebracht dat uit de afspraak in de beëindigingsovereenkomst dat schades “zouden worden verhaald op de verzekering en niet declarabele schades in mindering zouden worden gebracht op de terugbetaling van de borgsom” blijkt dat beoogd werd dat alle schade die op grond van de wet of het huurcontract voor rekening van Van Trigt Oostvoorne kwam aan [eiser 1] c.s. moest worden vergoed, ofwel door uitkering door een verzekeraar ofwel door betaling door Van Trigt Oostvoorne, in eerste instantie door verrekening met de waarborgsom. Van Trigt Oostvoorne heeft die uitleg niet betwist zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. De sommatiebrief van 12 januari 2017 bevat de eerste ingebrekestelling tot vergoeding van de schade van [eiser 1] c.s. binnen 10 dagen. Van Trigt Oostvoorne heeft daaraan niet voldaan, zodat het verzuim is ingetreden op 23 januari 2017. Op grond van artikel 7 van de Algemene Bepalingen verbeurt de huurder dan in beginsel een boete van € 250,- per dag. 4.8 Van Trigt Oostvoorne heeft nog het verweer gevoerd dat de boetebepaling van artikel 18.2 en niet de boetebepaling van artikel 7 van de Algemene Bepalingen van toepassing is, omdat de boete van artikel 7 alleen van toepassing is voor zover geen specifieke boete is overeengekomen. Dat verweer slaagt evenmin. De boete van artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen is verschuldigd telkens wanneer een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan. De vordering van [eiser 1] c.s. tot betaling van schadevergoeding wegens het niet op de juiste wijze opleveren van het pand is echter geen periodieke betaling met vervaldagen, zodat artikel 18 niet van toepassing is. Op grond van de boetebepaling van artikel 7 is Van Trigt Oostvoorne over de periode vanaf 23 januari 2017 tot heden in elk geval € 182.500,- (365 x 2 x € 250,-) verschuldigd. De door [eiser 1] c.s. beperkte vordering van € 40.000,- is dan ook in beginsel toewijsbaar. De overige gronden die [eiser 1] c.s. aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd behoeven geen bespreking meer. 4.9 De kantonrechter gaat voorbij aan het beroep van Van Trigt Oostvoorne op matiging van de boete. Gelet op het feit dat [eiser 1] c.s. de boete in de vordering van € 40.000,-, al hebben gematigd en bovendien vast staat dat de schade zo’n € 30.000,- bedraagt, is geen sprake van een onredelijke verhouding tot de schade, zoals Van Trigt Oostvoorne lijkt te betogen. Een grond voor het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist ontbreekt dan ook. 4.10 Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering sub 1 ten aanzien van Van Trigt Oostvoorne zal worden toegewezen. De subsidiaire vordering hoeft ten aanzien van Van Trigt Oostvoorne dan ook niet meer te worden besproken. 4.11 De gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat sprake is van een handelsovereenkomst. Wel zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de datum van verzuim, zijnde 23 januari 2017. Vorderingen sub 2 en 3 ten aanzien van Van Trigt Oostvoorne 4.12 [eiser 1] c.s. leggen aan deze vorderingen ten grondslag dat Van Trigt Oostvoorne de boete van € 300,- per maand is verbeurd, omdat Van Trigt Oostvoorne heeft nagelaten de afkoopsom uiterlijk op 1 januari 2017 te voldoen. 4.13 Van Trigt Oostvoorne heeft primair het verweer gevoerd dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en/of de beëindigingsovereenkomst en daarom geen contractuele boete is verschuldigd. Volgens Van Trigt Oostvoorne heeft zij de afkoopsom uit de beëindigingsovereenkomst betaald door middel van verrekening met de koopsom voor de inventaris en de waarborgsom. Verrekening waarborgsom 4.14 [eiser 1] c.s. hebben betwist dat Van Trigt Oostvoorne bevoegd was om te verrekenen. [eiser 1] c.s. wijzen daarbij onder andere op het verrekeningsverbod in artikel 12 van de Algemene Bepalingen, waardoor volgens hen verrekening met de waarborgsom niet is toegestaan. 4.15 Van Trigt Oostvoorne hebben daar tegenin gebracht, zo begrijpt de kantonrechter, dat de Algemene Bepalingen niet op de beëindigingsovereenkomst van toepassing zijn en [eiser 1] c.s. zich daar dus niet rechtsgeldig op kunnen beroepen. Dat standpunt wordt niet gevolgd. In de beëindigingsovereenkomst zijn alleen afspraken gemaakt over de voortijdige beëindiging van de huur. Anders dan Van Trigt Oostvoorne meent, leidt die overeenkomst er niet toe dat de huurovereenkomst en de Algemene Bepalingen niet langer van toepassing zouden zijn tussen partijen. Dat zijn partijen niet overeen gekomen en bovendien zou dat betekenen dat Van Trigt Oostvoorne vanaf het sluiten van de beëindigingsovereenkomst tot 31 december 2016 zonder recht of titel in het gehuurde zou verblijven. Van Trigt Oostvoorne schrijft bovendien zelf ook al in de Conclusie van Antwoord “ en Van Trigt Oostvoorne hebben vervolgens een overeenkomst gesloten op grond waarvan de huurovereenkomst per 31 december 2016 zou worden beëindigd”. Tot de oplevering op 31 december 2016 waren de huurovereenkomst en de Algemene Bepalingen dus nog van toepassing. 4.16 Subsidiair heeft Van Trigt Oostvoorne betwist dat artikel 12 van de Algemene Bepalingen zo moet worden uitgelegd dat daar waar “bankgarantie” staat ook “waarborgsom” moet worden gelezen. Ook dat verweer gaat niet op. Partijen zijn in artikel 6 van de huurovereenkomst uit 2012 overeengekomen dat de per 1 augustus 2005 gestorte waarborgsom gehandhaafd wordt. In de huurovereenkomst is daarna toegevoegd de pagina van de huurovereenkomst uit 2005 met daarop onder meer artikel 6. Feitelijk hebben partijen dan ook verwezen naar die bepaling. In afwijking van artikel 12 van de Algemene Bepalingen zijn partijen in artikel 6 van de huurovereenkomst uit 2005 overeengekomen dat er geen bankgarantie zal worden gesteld maar dat in afwijking daarvan een waarborgsom wordt gestort. Ook is daarin overeengekomen dat voor het overige de bepalingen gelden als vermeld in artikel 12 van de Algemene Bepalingen. In artikel 12 staan alleen verplichtingen ten aanzien van de bankgarantie zodat het niet anders kan dan dat partijen bedoeld hebben dat voor het overige in artikel 12.2 tot en met 12.6 telkens voor “bankgarantie” moet worden gelezen “waarborgsom”. De verwijzing naar “de overige bepalingen als vermeld in artikel 12” zou anders zinloos zijn. De kantonrechter volgt dan ook niet het betoog van Van Trigt Oostvoorne dat daar waar in de Algemene Bepalingen “bankgarantie” staat, de Algemene Bepalingen objectief moeten worden uitgelegd omdat partijen niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van deze voorwaarden. Partijen zijn immers zelf afgeweken van deze Algemene Bepalingen. 4.17 Nu in artikel 12.2 van de Algemene Bepalingen een verbod is opgenomen voor de huurder (Van Trigt Oostvoorne) om enig bedrag te verrekenen met de waarborgsom, slaagt het beroep van [eiser 1] c.s. op het verrekeningsverbod en mocht Van Trigt Oostvoorne de afkoopsom niet verrekenen met de waarborgsom. 4.18 Het beroep van Van Trigt Oostvoorne dat vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid [eiser 1] c.s. geen beroep zouden mogen doen op het verrekeningsverbod in de Algemene Bepalingen wordt verworpen. Het enkele feit dat partijen met de beëindigingsovereenkomst hun rechtsverhouding hebben beëindigd is daarvoor onvoldoende. Dat betekent immers niet dat zij daarmee over en weer niets meer van elkaar te vorderen zouden hebben. Dat zijn partijen ook niet overeengekomen. Verrekening koopsom inventaris 4.19 [eiser 1] c.s. hebben ook aangevoerd dat de afkoopsom niet mocht worden verrekend met de koopsom voor de inventaris, omdat ten aanzien daarvan een voorbehoud was gemaakt en partijen ook niet beoogden te verrekenen. Dat betoog gaat niet op. [eiser 1] c.s. hebben in hun sommatiebrief van 28 december 2016 (r.o. 2.16) zelf reeds de afkoopsom verrekend met het door [eiser 1] c.s. te betalen bedrag voor de inventaris en hun vordering op Van Trigt Oostvoorne met dat bedrag verminderd. Bovendien heeft Van Trigt Oostvoorne in haar factuur voor de koopsom van de inventaris van eveneens 28 december 2016 (r.o. 2.16) ook beide bedragen met elkaar verrekend “conform afspraak”. Kennelijk beoogden partijen dus juist wel om die bedragen te verrekenen. De verrekening van de afkoopsom met de koopsom voor de inventaris mag dan ook worden gehandhaafd. 4.20 Verrekening van de afkoopsom van € 27.830,- incl btw met de koopsom van de inventaris van € 14.520,- incl btw leidt ertoe dat Van Trigt Oostvoorne nog € 13.310,- aan afkoopsom zou moeten betalen aan [eiser 1] c.s. Het verweer van Van Trigt Oostvoorne dat [eiser 1] c.s. niets meer van haar te vorderen hebben gaat in zoverre dan ook niet op. 4.21 De gevorderde boete vanwege het niet betalen van het restant van de afkoopsom zal echter worden afgewezen. Het verweer van Van Trigt Oostvoorne dat zij geen boete is verschuldigd omdat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst slaagt. Artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen bepaalt alleen dat de huurder een boete verbeurt telkens wanneer een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan. De verplichting tot betaling van de afkoopsom vloeit voort uit de beëindigingsovereenkomst en niet uit de huurovereenkomst. Van Trigt Oostvoorne voert terecht aan dat gesteld noch gebleken is dat de boetebepalingen uit de huurovereenkomst de strekking hadden om ook te gelden ten aanzien van de afkoopsom in de beëindigingsovereenkomst. De vorderingen sub 2 en 3 zullen dan ook worden afgewezen. Vorderingen ten aanzien van [gedaagde] en Van Trigt Beheer 4.22 [eiser 1] c.s. hebben nagelaten te onderbouwen op welke grondslag [gedaagde] en Van Trigt Beheer aansprakelijk zouden zijn voor de betaling van de boetes zoals gevorderd primair sub 1 en onder 2 en 3. De vorderingen zullen dan ook in zoverre worden afgewezen. 4.23 Nu de vordering sub 1 primair zal worden afgewezen ten aanzien van [gedaagde] en Van Trigt Beheer komt de kantonrechter wat hen betreft wel toe aan de beoordeling van de vordering sub 1 subsidiair. [eiser 1] c.s. hebben in dat verband gesteld dat [gedaagde] en Van Trigt Beheer hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vergoeding van hun schade op grond van artikel 6:162 BW en artikel 2:376 BW. 4.24 [gedaagde] en Van Trigt Beheer hebben in de conclusie van antwoord het verweer gevoerd dat artikel 2:376 BW niet kan dienen als grondslag voor hun aansprakelijkheid. Bij dupliek hebben [eiser 1] c.s. nagelaten daar op te reageren. De kantonrechter begrijpt daaruit dat [eiser 1] c.s. die grondslag niet langer handhaven, zodat deze onbesproken kan blijven. 4.25 Ter onderbouwing van hun beroep op artikel 6:162 BW hebben [eiser 1] c.s. aangevoerd dat Van Trigt Beheer als bestuurder en [gedaagde] als enig (indirect) bestuurder volledig verantwoordelijk zijn voor het doen en laten van Van Trigt Oostvoorne. [eiser 1] c.s. hebben verwezen naar de criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals weergegeven in de arresten Beklamel (Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989: AB9521, NJ 1990, 286) en Ontvanger/Roelofsen (Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659). Ook hebben [eiser 1] c.s. aangevoerd dat het feitelijk [gedaagde] is die alle afspraken met [eiser 1] c.s. heeft gemaakt, heeft nagelaten het pand conform de overeenkomst te ontruimen en schoon te maken, heeft nagelaten [eiser 1] c.s. te informeren over de schadeclaims bij de verzekering, heeft nagelaten de schade te vergoeden en ten onrechte de waarborgsom heeft verrekend. Tot slot hebben [eiser 1] c.s. gesteld dat zij zich door de handelwijze van [gedaagde] misleid voelen. Volgens hen levert dat mede op grond van artikel 2:9 BW een ernstig persoonlijk verwijt op. 4.26 Die laatste stelling gaat niet op vanwege het volgende. Artikel 2:9 BW ziet op de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap. Dat artikel kan dan ook niet dienen als grondslag voor een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid door schuldeisers zoals [eiser 1] c.s. Dat geldt hier temeer omdat dan sprake zou moeten zijn van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] als bestuurder van Van Trigt Beheer. Er is gesteld noch gebleken dat daarvan sprake is. 4.27 Aangezien [gedaagde] bestuurder is van Van Trigt Beheer en [eiser 1] c.s. ook haar aanspreken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, doen [eiser 1] c.s. wat [gedaagde] betreft kennelijk een beroep op artikel 2:11 BW. In de eerste plaats dient echter te worden beoordeeld of er gronden bestaan voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van Van Trigt Beheer als bestuurder van Van Trigt Oostvoorne. Voor zover [eiser 1] c.s. [gedaagde] zonder meer aansprakelijk achten als indirect bestuurder op grond van onrechtmatig handelen omdat het feitelijk [gedaagde] was die alle afspraken met hen heeft gemaakt en allerlei handelingen heeft verricht, faalt dat standpunt. Die stellingname miskent immers dat Van Trigt Oostvoorne als vennootschap niet zelf daadwerkelijk (rechts)handelingen kan verrichten en daarbij feitelijk steeds wordt vertegenwoordigd door haar (indirect) bestuurder. Daarmee wordt in beginsel alleen Van Trigt Oostvoorne gebonden. Er kan eerst sprake zijn van aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap op grond van artikel 6:162 BW onder bepaalde omstandigheden. 4.28 Zo is in het Beklamel-arrest bepaald dat een beroep kan worden gedaan op artikel 6:162 BW wanneer een bestuurder een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade. Van Trigt Beheer heeft terecht het verweer gevoerd dat de stellingname van [eiser 1] c.s. op dit punt niet duidelijk is. De kantonrechter begrijpt het betoog van [eiser 1] c.s. zo dat zij menen dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van Van Trigt Beheer omdat zij namens Van Trigt Oostvoorne de beëindigingsovereenkomst is aangegaan, terwijl zij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Van Trigt Oostvoorne de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. [eiser 1] c.s. hebben er daarbij op gewezen dat Van Trigt Beheer wist van de kennelijk slechte financiële positie van Van Trigt Oostvoorne, dat er schadeposten waren aan het pand, dat zij de waarborgsom niet mocht verrekenen en dat zij het gehuurde in goede staat en schoon moest achterlaten. 4.29 Van Trigt Beheer heeft in dat verband terecht aangevoerd dat het verbod om de waarborgsom te verrekenen en de verplichtingen om het gehuurde in goede staat en schoon achter te laten niet voortvloeien uit de beëindigingsovereenkomst maar uit de huurovereenkomst die al in 2005 is aangegaan en in 2012 is voortgezet. Gesteld noch gebleken is dat Van Trigt Beheer destijds de huurovereenkomst en de daarbij behorende verplichtingen is aangegaan terwijl zij toen al wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Van Trigt Oostvoorne de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Voor wat betreft de verplichtingen die voortvloeien uit de beëindigingsovereenkomst geldt het volgende. Dat er schadeposten waren, was op dat moment al bekend bij zowel [eiser 1] c.s. als bij Van Trigt Oostvoorne, en daarmee bij Van Trigt Beheer. Daarover hebben partijen immers afspraken gemaakt. Van Trigt Beheer heeft onbetwist aangevoerd dat zowel [eiser 1] c.s. als Van Trigt Oostvoorne er bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst vanuit gingen dat er weliswaar schade was maar dat de afwikkeling van die overeenkomst er uiteindelijk na inschakeling van verzekeringen en met verrekening van de waarborgsom toe zou leiden dat er nog een betaling aan Van Trigt Oostvoorne zou volgen. Dat duidt erop dat Van Trigt Beheer op dat moment niet wist dan wel had hoeven begrijpen dat Van Trigt Oostvoorne de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Gelet daarop hebben [eiser 1] c.s. hun stelling op dat punt onvoldoende geconcretiseerd. 4.30 Voor zover [eiser 1] c.s. een beroep doen op het arrest Ontvanger/Roelofsen is dat evenmin voldoende onderbouwd. Van Trigt Beheer heeft terecht het verweer gevoerd dat [eiser 1] c.s. hun verwijten aan haar niet hebben gezet in de sleutel van het criterium uit dat arrest. Uit het arrest Ontvanger/Roelofsen vloeit voort dat sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van een persoonlijk ernstig verwijt als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet na zou komen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [eiser 1] c.s. hebben enkel dit criterium genoemd maar nauwelijks uitgewerkt waarom in dit geval sprake zou zijn van een persoonlijk ernstig verwijt. De enkele stelling dat Van Trigt Oostvoorne heeft nagelaten het pand conform de overeenkomst te ontruimen en schade te herstellen is onvoldoende om op deze grond Van Trigt Beheer als bestuurder aansprakelijk te houden. 4.31 Daarnaast hebben [eiser 1] c.s. De kantonrechter: veroordeelt Van Trigt Oostvoorne om aan [eiser 1] c.s. tegen kwijting te betalen € 40.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 januari 2017 tot de dag der algehele betaling; veroordeelt Van Trigt Oostvoorne om aan [eiser 1] c.s. tegen kwijting te betalen € 1.175,-- aan buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt Van Trigt Oostvoorne in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] c.s. vastgesteld op: - € 561,79 aan verschotten; - € 960,00 aan salaris voor de gemachtigde; - beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; en indien gedaagde niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op: - €131 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing te vermeerderen met btw, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] en Van Trigt Beheer, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 480,00 salaris voor de gemachtigde; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Kruithof en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 39820