ECLI:NL:RBROT:2018:7021

Rechtbank Rotterdam Team straf 3 Parketnummer: 10/740582-17 Datum uitspraak: 12 juli 2018 Tegenspraak Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte: [naam verdachte] , geboren te [geboorteplaats verdachte] op [geboortedatum verdachte] , ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres [adres verdachte] , [woonplaats verdachte] , ten tijde van het onderzoek op de terechtzitting preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Krimpen aan den IJssel, raadsman mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam. 1Onderzoek op de terechtzitting Gelet is op het onderzoek op de terechtzittingen van 28 juni 2018. 2Tenlastelegging Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht. 3Eis officier van justitie De officier van justitie mr. E. Pols heeft gevorderd: bewezenverklaring van het tenlastegelegde; veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van het voorarrest. 4Waardering van het bewijs

4.1. Vrijspraak 4.1.1. Standpunt officier van justitie

De rechtbank is van oordeel dat op basis van de zich in het dossier bevindende stukken niet kan worden vastgesteld dat de onderzochte wapens ook de wapens betreffen die in de woning van de verdachte zijn aangetroffen. De kan te meer niet omdat de wapens die zijn onderzocht, volgens het proces-verbaal in beslag zijn genomen op 27 november 2017 en de doorzoeking waarbij wapens zijn aangetroffen op 23 november 2017 plaatsvond. 4.1.3.

Het onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde is niet wettig en overtuigend bewezen. De verdachte wordt daarvan vrijgesproken. Feit 1 4.2. AIVD-ondersteuning in verband met een in beslag genomen telefoon 4.2.1. Standpunt van de verdediging De verdediging bepleit niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie nu sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Ook zijn de beginselen van een goede procesorde geschonden. Daarbij is niet alleen sprake van een ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak. Indien de rechtbank zou concluderen dat de belangen van de verdachte niet zijn geschaad, is ook sprake van schendingen die dermate ernstig zijn dat deze het wettelijk systeem en de eerlijkheid van het proces in de kern raken, zodat ook op die grond de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet volgen. De officier van justitie heeft immers de AIVD ingeschakeld om gegevens uit verdachtes telefoon te krijgen, met name WhatsApp-gesprekken, wetende dat de AIVD een geheimhoudingsplicht heeft, waardoor controle en toetsing niet mogelijk zijn. In het bijzonder kan geen onderzoek worden gedaan naar het “leegtrekken” van de telefoon door de AIVD. Het openbaar ministerie heeft om strafvorderlijke waarborgen buiten toepassing te laten, doelbewust geen opsporingsbevoegdheden gebruikt en heeft daarbij het doel gehad om de door de AIVD vergaarde informatie in de strafzaak tegen de verdachte te kunnen gebruiken. De handelwijze van het openbaar ministerie wordt niet gelegitimeerd door art. 63 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002), nu het verzoek tot ondersteuning is gedaan en ingewilligd zonder tussenkomst van de minister als bedoeld in art. 58, derde lid, Wiv 2002. Subsidiair moet gelet op het voorgaande bewijsuitsluiting plaatsvinden ten aanzien van al het bewijsmateriaal dat afkomstig is uit de telefoon van de verdachte en van de verboden vruchten, te weten al het bewijs dat naar aanleiding van de bevindingen uit de telefoon is verkregen. 4.2.2. Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft aangevoerd dat art. 63 Wiv 2002 aan de AIVD de bevoegdheid toekent voor het door de officier van justitie verzochte, en vervolgens verrichte onderzoek. Onbekend is waarom dit verzoek aan de AIVD is gedaan. In het dossier bevindt zich geen ministeriële toestemming. Dit betreft echter een interne toestemmingslijn tussen de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties en de AIVD, die geen deel uitmaakt van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. De officier van justitie concludeert dat geen sprake is van een normschending als bedoeld in artikel 359a Sv. Het openbaar ministerie is reeds daarom ontvankelijk in de vervolging en de gegevens uit de telefoon van de verdachte [naam verdachte] en het naar aanleiding van die gegevens vergaarde bewijs, dienen niet te worden uitgesloten van het bewijs. 4.2.3. Oordeel van de rechtbank De rechtbank stelt voorop dat art. 359a Sv ziet op normschendingen in het kader van de opsporing. Artikel 359a Sv vindt geen toepassing bij AIVD-onderzoek, dat plaatsvindt buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie. Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van door de AIVD ingesteld onderzoek niet als bewijs mogen worden gebruikt. Dit speelt bijvoorbeeld in het bijzondere geval dat doelbewust en om strafvorderlijke waarborgen buiten toepassing te laten, geen opsporingsbevoegdheden zijn gebruikt om door de AIVD vergaarde informatie te kunnen gebruiken (vgl. HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122). Art. 63, eerste lid, Wiv 2002, zoals dat gold ten tijde van het verzoek, bepaalt dat de diensten bevoegd zijn op schriftelijk verzoek van het daartoe bevoegde gezag technische ondersteuning te verlenen aan de met opsporing van strafbare feiten belaste instanties. Art. 58, derde lid, Wiv 2002 is van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit artikel bepaalt dat een verzoek wordt ondertekend door de betrokken minister en een nauwkeurige omschrijving omvat van de verlangde werkzaamheden. Voorts is bepaald dat die minister verantwoordelijk is voor de feitelijke uitvoering van die werkzaamheden. Onder de dienst wordt, ingevolge art. 1 Wiv 2002 onder meer de AIVD verstaan. Hiervoor is de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de betrokken minister. De rechtbank overweegt hierbij dat art. 95, eerste lid, Wiv 2017 hierover inmiddels zelf regels bevat. Uit de wetshistorie blijkt dat de regering zo bestaande onduidelijkheid wil wegnemen. De onduidelijkheid bestond daaruit, dat de schakelconstructie bij verzoeken van het bevoegd gezag (het openbaar ministerie) in de praktijk misverstanden/vragen opriep: gold de ministeriële ondertekeningseis daadwerkelijk voor verzoeken op grond van art. 63, eerste lid, Wiv 2002? En kon de ondertekening worden gemandateerd of plaatsvinden door het openbaar ministerie (Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 3, p. 169; idem 2005/06, 30 553, nr. 3, p. 34)? De wetsgeschiedenis van art. 58 en 63 Wiv 2002 geeft over deze vragen geen duidelijkheid. In het dossier zit een brief van de officier van justitie, zijnde het bevoegd gezag, aan de AIVD, waarin zij met een beroep op art. 63 Wiv 2002 verzoekt de benodigde ondersteuning te bieden aan het politieteam bij het met het oog op de waarheidsvinding uitlezen van een in beslag genomen telefoon. Een door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties ondertekend verzoek zit niet in het dossier. Wel zit in het dossier een proces-verbaal van de politie ( [nummer proces verbaal 1] ), waarin staat dat de telefoon met technische bijstand van de AIVD werd geopend en dat vervolgens met toestemming van de officier van justitie een onderzoek werd ingesteld in de telefoon, alsook een proces-verbaal van de politie ( [nummer proces verbaal 2] ), waarin staat dat uit onderzoek van de uitgelezen iPhone bleek dat WhatsApp-gesprekken waren opgeslagen. De politie relateert vervolgens de bevindingen over de WhatsApp-groep en die gesprekken. De rechtbank is van oordeel dat het ontbreken van ministeriële ondertekening, indien al noodzakelijk, geen verzuim is dat is begaan in het verband van het voorbereidend onderzoek. Die ondertekening betreft de verhouding tussen de AIVD en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, die is betrokken bij de AIVD en verantwoordelijk is voor AIVD-werk, maar niet voor de opsporing van - kort gezegd - strafbare feiten. Dit valt dus buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie. Voor zover de WhatsApp-informatie al is vergaard door de AIVD en niet door de politie zelf, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat de officier van justitie doelbewust om strafvorderlijke waarborgen buiten toepassing te laten geen opsporingsbevoegdheden heeft gebruikt om die informatie te ontsluiten en te kunnen gebruiken. De reden voor het verzoek aan de AIVD is onbekend. Het dossier, met name de enkele weergave van de WhatsApp-groep en -gesprekken, duidt daarop ook niet. Het openbaar ministerie is daarom ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Het bijzondere geval waarin de resultaten van het alsdan door de AIVD ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt, doet zich gelet op het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet voor.

Op basis van de bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde feit heeft begaan. De door de verdediging aangevoerde verweren hebben betrekking op niet gebruikte bewijsmiddelen en zullen om die reden onbesproken blijven. Omdat de rechtbank het ambtsbericht van de AIVD niet voor het bewijs gebruikt, komt zij aan het voorwaardelijk gedane getuigenverzoek niet toe. De rechtbank gaat bij de bewezenverklaring uit van het geldbedrag zoals dit is aangetroffen in de Opel Insignia en in de woning van de verdachte, te weten € 312.042,83. Voor het overige bedrag is onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden. 4.4. Bewezenverklaring In bijlage II heeft de rechtbank de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat: 1. hij op 22 november 2017 te [plaats delict] , tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ineen woning, gelegen aan de [adres delict] heeft weggenomen - een (groot) geldbedrag van totaal 312.042,83 euro en - een portemonnee en - twee ringen (merk Buddha to Buddha) en - één of meer cadeaubon(nen) en of document(en) van [naam bedrijf] , geheel toebehorende aan [naam slachtoffer] en/of [naam bedrijf] en/of een (vooralsnog) onbekend gebleven persoon, waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de/het weg te nemen goederen en geldbedrag onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak; Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd is niet bewezen. De verdachte moet ook daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de bewezenverklaarde tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad. 5Strafbaarheid feit Het bewezen feit levert op: 1 diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het feit is dus strafbaar. 6Strafbaarheid verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

7.1. Algemene overweging De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. 7.2. Feit waarop de straf maatregel is gebaseerd De verdachte heeft samen met medeverdachte [naam medeverdachte 1] op 22 november 2017 ingebroken in de woning van aangever [naam slachtoffer] . Deze woning is verbonden met het pand van zijn bedrijf [naam bedrijf] . In de woning werd omzet van het bedrijf bewaard. Uit de historische gegevens van de telefoon van de verdachte blijkt dat bij de voorbereiding van deze inbraak niet is geschuwd een baken onder de auto van het slachtoffer te plaatsen. Medeverdachte [naam medeverdachte 2] hield de locatie van [naam slachtoffer] in de gaten en zijn gangen werden in een WhatsApp-groep besproken. Op 22 november 2017 om 21.00 uur geeft medeverdachte [naam medeverdachte 2] groen licht als [naam slachtoffer] in Amsterdam is. De verdachte geeft aan medeverdachte [naam medeverdachte 1] door dat hij snel moet komen en een uur later vindt de inbraak plaats. Binnen korte tijd maken de verdachten onder meer een geldbedrag van ruim € 312.000 buit. Een dag later wordt dit geldbedrag, samen met administratie en een toegangspasje van [naam bedrijf] , aangetroffen in de woning van de verdachte en in de auto’s waar hij en de medeverdachten zijn ingestapt en weggereden. De rechtbank rekent het de verdachte zwaar aan dat hij en zijn medeverdachten door hun georganiseerde en geraffineerde wijze van handelen niet alleen het slachtoffer en zijn partner een onveilig gevoel in hun eigen woning en bedrijf hebben bezorgd, maar ook dat zij een ondernemer hebben gedupeerd door de omzet van een aantal weken te stelen. Het is ook geenszins aan hen te danken dat die buit is teruggekomen. De verdachte heeft laten zien geen enkel respect te hebben voor andermans eigendommen, hij heeft geen oog gehad voor de schade die zo wordt veroorzaakt en heeft zich kennelijk enkel laten leiden door zijn zucht naar geldelijk gewin. Bovendien dragen dergelijke strafbare feiten bij aan gevoelens van onveiligheid in de samenleving. 7.3. Persoonlijke omstandigheden van de verdachte 7.3.1. Strafblad De rechtbank heeft acht geslagen op een uittreksel uit de justitiële documentatie van 13 juni 2018, waaruit blijkt dat de verdachte eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten. 7.3.2. Rapportages Reclassering Nederland heeft een rapport over de verdachte opgemaakt, gedateerd 27 februari 2018. De rechtbank heeft acht geslagen op dit rapport. 7.4.

Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen, komt zij tot de volgende conclusies. Gezien de ernst van het feit kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf. Bij de bepaling van de duur van de gevangenisstraf heeft de rechtbank acht geslagen op straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd. 8. Alles afwegend acht de rechtbank de hierna te noemen straffen, waaronder de hieronder besproken verbeurdverklaring, passend en geboden.In beslag genomen voorwerpen 8.1. Standpunt officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd de in beslag genomen telefoon verbeurd te verklaren, omdat deze is gebruikt bij de voorbereiding en het begaan van het feit. De officier van justitie heeft gevorderd het in beslag genomen geldbedrag van € 312.042,83 terug te geven aan de rechthebbende [naam slachtoffer] . 8.2. Standpunt verdediging De verdediging heeft verzocht de telefoon terug te geven aan de verdachte. Ten aanzien van het in beslag genomen geldbedrag heeft de verdediging geen standpunt ingenomen. 8.3.

De in beslag genomen telefoon van de verdachte zal worden verbeurd verklaard, omdat het bewezen feit met behulp van dit voorwerp is begaan en voorbereid. Ten aanzien van het in beslag genomen geldbedrag van € 312.042,83 zal een last tot teruggave aan de rechthebbende [naam bedrijf] worden gegeven. 9Toepasselijke wettelijke voorschriften Gelet is op de artikelen 33, 33a en 311 van het Wetboek van Strafrecht. 10Bijlagen De in dit vonnis genoemde bijlagen maken deel uit van dit vonnis.

De rechtbank: verklaart niet bewezen, dat de verdachte de onder 2, 3 en 4 tenlastegelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij; verklaart bewezen, dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan; verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte ook daarvan vrij; stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert het hiervoor vermelde strafbare feit; verklaart de verdachte strafbaar; veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) maanden; beveelt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover deze tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht;

- gelast de teruggave aan de rechthebbende [naam bedrijf] van het geldbedrag van € 312.042,83, voor zover dit geldbedrag niet reeds is teruggegeven; wijst af het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Dit vonnis is gewezen door: mr. I.W.M. Laurijssens, voorzitter, en mrs. K. Bakker en F. van Laanen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. M.R. Moraal, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op de datum die in de kop van dit vonnis is vermeld. De jongste rechter en griffier zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen. Bijlage I Tekst tenlastelegging Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat 1. hij op of omstreeks 22 november 2017 te [plaats delict] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning en/of een bedrijfspand, gelegen op/aan de [adres delict] heeft weggenomen - een (groot) geldbedrag van (totaal) tussen de driehonderdtwaalfduizend (312.000) euro en vijfhonderdnegentigduizend (590.000) euro, in elk geval een (aanzienlijk) groot geldbedrag en/of - een portemonnee met daarin onder andere een geldbedrag van vijfduizend (5.000) euro en/of - twee, althans één, ring(en) (merk Buddha to Buddha) en/of - één of meer cadeaubon(nen) en of document(en) van [naam bedrijf] , in elk geval enig(e) goed(eren) en/of geldbedrag(en), geheel of ten dele toebehorende aan [naam slachtoffer] en/of [naam bedrijf] en/of (een) (vooralsnog) onbekend gebleven pers(o)n(en), in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) en/of geldbedrag(en) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming 2. hij op of omstreeks 23 november 2017 te [woonplaats verdachte] , in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (een) wapen(s) als bedoeld in art. 2 lid 1 Categorie III onder 1° van de Wet Wapens en Munitie, te weten twee, althans één of meer vuurwapen(s) in de zin van artikel 1, onder 3 van die wet in de vorm van - een pistool (merk/type Manurhin P1, kaliber 9mm) en/of daarbij behorende munitie, te weten zes, althans één of meer, kogelpatro(o)n(en), kaliber 9mm, in de zin van art. 1 onder 4° van de Wet Wapens en Munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet,van de categorie III, en/of - een pistool (merk/type Kimar 92 Auto, kaliber 9mm PAK) en/of daarbij behorende munitie, te weten zes, althans één of meer, knalpatro(o)n(en), kaliber 9mm PAK, in de zin van art. 1 onder 4° van de Wet Wapens en Munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet, van de categorie III, voorhanden heeft gehad 3. hij op of omstreeks 23 november 2017 te [woonplaats verdachte] , in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, één of meer onderde(e)l(en) en/of hulpstuk(ken) welke van wezenlijke aard is/zijn en specifiek bestemd is/zijn voor een vuurwapen, als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1 van de Wet Wapens en Munitie, voorhanden heeft gehad, te weten een pistool (merk/type Makarov PM, kaliber 9mm Makarov) waarvan de slagpin en/of de slede sluitveer ontbreekt/ontbreken 4. hij op of omstreeks 23 november 2017 te [woonplaats verdachte] , in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie I, onder 3 van de Wet Wapens en Munitie, te weten een geluiddemper voorhanden heeft gehad