ECLI:NL:RBROT:2018:6261

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 17/5290 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juni 2018 in de zaak tussen [Eiser], wonend te [plaatsnaam], eiser ([eiser]), gemachtigde: mr. J.P. Koets, en Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM), gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. C. de Rond. Bij besluit van 25 november 2016 (het primaire besluit) heeft de AFM [eiser] een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd en hem medegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken door publicatie daarvan. Bij besluit van 20 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [eiser] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [eiser] beroep ingesteld bij de rechtbank. De AFM heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is op 26 maart 2018 ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. [Eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. N. van Hooft en vergezeld door prof. mr. dr. C.D. Schaap (Schaap). De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door mr. D. Grubert-Nefkens en mr. S. Klaver, beiden werkzaam bij de AFM. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; - bepaalt dat de AFM aan [eiser] het door hem betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt; - veroordeelt de AFM in de proceskosten van [eiser] tot een bedrag van € 2.288,22. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1. [ eiser] is werkzaam geweest voor [beleggingsonderneming 1], een beleggingsonderneming die van [begindatum] tot [einddatum] heeft beschikt over een vergunning van de AFM als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze vergunning zag vanaf [begindatum] op het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten en individueel vermogensbeheer en zag vanaf [datum] tevens op beleggingsadvies. [eiser] was bij [beleggingsonderneming 1] in dienst als [functie] en bezat 4,02% van het aandelenkapitaal in [beleggingsonderneming 1]. Zijn echtgenote bezat 46% van het aandelenkapitaal in [beleggingsonderneming 1]. Voorts was 40% van het aandelenkapitaal in [beleggingsonderneming 1] in handen van de Stichting Administratiekantoor [naam], waarvan [eisers] echtgenote enig statutair bestuurder was. Als bestuurder en dagelijks beleidsbepaler van [beleggingsonderneming 1] waren bij de AFM in de hier relevante periode aangemeld [bestuurder 1], [bestuurder 2], [bestuurder 3] en [bestuurder 4]. 1.2. De AFM heeft in 2013 onderzoek gedaan naar onderdelen van de kwaliteit van de dienstverlening van [beleggingsonderneming 1], te weten het beleggingsbeleid en de zorgplichtvereisten inzake cliëntinventarisatie en passendheid bij het beheer van beleggingsportefeuilles. De AFM heeft bij dit onderzoek geconstateerd dat [beleggingsonderneming 1] handelt in strijd met artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft. De AFM heeft [beleggingsonderneming 1] van haar bevindingen op de hoogte gebracht in een normoverdragend gesprek op 7 oktober 2013 en bij brief van 17 januari 2014. In reactie hierop heeft [beleggingsonderneming 1] de AFM op 17 januari 2014 een plan van aanpak toegezonden, waarin is vermeld dat [beleggingsonderneming 1] alle cliënten opnieuw zal bezoeken en de cliëntdossiers zal actualiseren op de onderwerpen financiële positie, beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring. Volgens het plan van aanpak zullen alle cliëntdossiers eind oktober 2014 zijn bijgewerkt. 1.3. Op 3 juni 2014 heeft de AFM een informatieverzoek aan [beleggingsonderneming 1] gestuurd in het kader van een onderzoek naar Nederlandse beleggingsondernemingen die vermogensbeheer en beleggingsadvies aan niet-professionele cliënten aanbieden. Het doel van dit verzoek was inzicht te verkrijgen in de mate waarin [beleggingsonderneming 1] voldoet aan de eisen die worden gesteld aan beleggingsondernemingen op grond van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Naar aanleiding van de ontvangen informatie heeft de AFM besloten een vervolgonderzoek uit te voeren bij [beleggingsonderneming 1]. Daarbij is ook de rol van [eiser] binnen [beleggingsonderneming 1] onderzocht. 1.4. Op grond van dit onderzoek heeft de AFM geconcludeerd dat [beleggingsonderneming 1] geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt als bedoeld in artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Dit blijkt volgens de AFM uit diverse overtredingen van de Wft en het BGfo door [beleggingsonderneming 1]. 1.5. Naar aanleiding hiervan heeft de AFM bij brief van 3 maart 2016 het voornemen kenbaar gemaakt de vergunning van [beleggingsonderneming 1] als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft in te trekken op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft. Omdat [beleggingsonderneming 1] vervolgens haar vergunningplichtige activiteiten heeft beëindigd, heeft de AFM de vergunning van [beleggingsonderneming 1] per [datum] doorgehaald. 1.6. Op grond van de uitkomsten van het in 2014 gestarte onderzoek bij [beleggingsonderneming 1] heeft de AFM ook geconcludeerd dat [eiser] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [beleggingsonderneming 1]. 2. Na bij brief van 29 augustus 2016 een voornemen tot boeteoplegging aan [eiser] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [eiser] daarop, heeft de AFM [eiser] bij het primaire besluit wegens het feitelijk leidinggeven aan voormelde overtreding door [beleggingsonderneming 1] een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het primaire besluit gehandhaafd. 3. [ eiser] betoogt dat, voor zover de rechtbank de AFM zou volgen in haar conclusie dat [beleggingsonderneming 1] artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden en dat hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven, het evenredigheidsbeginsel zich ertegen verzet dat hem wel een bestuurlijke boete wordt opgelegd en de statutair bestuurders van [beleggingsonderneming 1] niet. Zoals ter zitting met partijen is besproken, vat de rechtbank dit betoog in het licht van artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. 3.1. De rechtbank stelt voorop dat, voor zover [beleggingsonderneming 1] artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden, [eiser] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, wat [eiser] betwist en de rechtbank gelet op wat hierna wordt overwogen uitdrukkelijk in het midden laat, de AFM in beginsel over de bevoegdheid beschikt [eiser] een boete op te leggen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid zal AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Volgens vaste rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraak van 17 september 2009 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2009:1184; www.raadvanstate.nl), vergt het gelijkheidsbeginsel een consistent en dus doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt bij zijn optreden in individuele vergelijkbare gevallen. Het bewaken van de consistentie van het eigen optreden is bij uitstek de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur. Als een burger zich op het gelijkheidsbeginsel beroept en daartoe een concreet geval noemt dat volgens hem gelijk of vergelijkbaar is, ligt het op de weg van het bestuursorgaan aannemelijk te maken dat deze gevallen rechtens niet gelijk, althans vergelijkbaar zijn. 3.2. In de door [eiser] overgelegde normoverdragende brieven van 23 september 2016 aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] stelt de AFM zich op het standpunt dat de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [beleggingsonderneming 1] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] kan worden toegerekend, aangezien zij ten tijde van de overtreding als beleidsbepaler van [beleggingsonderneming 1] waren aangemeld bij de AFM. In dit kader wijst de AFM op hun verklaringen tijdens de gesprekken met de AFM en op de informatie uit het digitale onderzoek over onder meer de fondsen, de werkwijze, de verschillende belangen en de rol van [eiser] hierin. Hieruit maakt de AFM op dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] op de hoogte waren van de verboden gedragingen van [beleggingsonderneming 1], althans bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar maatregelen achterwege hebben gelaten om de overtreding te beëindigen. De overtreding van [beleggingsonderneming 1] levert voor [bestuurder 1] en [bestuurder 2] een toezichtantecedent op als bedoeld in artikel 13, aanhef en onder c, zoals uitgewerkt in Bijlage C, onder 4.2, van het BGfo. Voor dit toezichtantecedent geeft de AFM [bestuurder 1] en [bestuurder 2] in de normoverdragende brieven een waarschuwing. Deze brieven zullen worden opgenomen in de dossiers van beiden. 3.3. Uit voormelde brieven blijkt dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] volgens de AFM net als [eiser] feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [beleggingsonderneming 1] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016. Volgens de AFM heeft zij in redelijkheid de beslissing kunnen nemen [eiser] hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen en [bestuurder 1] en [bestuurder 2] hiervoor een normoverdragende brief te sturen, aangezien de rol van laatstgenoemden bij de overtreding van [beleggingsonderneming 1] en hun invloed binnen [beleggingsonderneming 1] minder groot waren dan de rol en de invloed van [eiser]. Daarbij heeft de AFM erop gewezen dat de kern van de overtreding is gelegen in het streven van [beleggingsonderneming 1] zoveel mogelijk cliënten over te zetten naar [beleggingsonderneming 2] zonder na te gaan of deze overstap wel passend voor hen was. Omdat [eiser], anders dan [bestuurder 1] en [bestuurder 2], een aanzienlijk financieel belang bij [beleggingsonderneming 1] en [beleggingsonderneming 2] had en namens [beleggingsonderneming 1] de gesprekken met cliënten voerde waarbij werd geadviseerd over [beleggingsonderneming 2], is [eiser] volgens de AFM de spilfiguur bij de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [beleggingsonderneming 1]. Het verwijt dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] kan worden gemaakt, is dat zij hebben nagelaten de overtreding te voorkomen of te beëindigen. Dit is een ander verwijt dan aan [eiser] wordt gemaakt. Zijn actieve rol bij de overtreding rechtvaardigt een bestuurlijke boete, aldus de AFM. 3.4. Het verschil in optreden van de AFM jegens enerzijds [bestuurder 1] en [bestuurder 2] en anderzijds [eiser] is volgens de AFM dus gerechtvaardigd vanwege de hogere mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan [eiser] en zijn grotere financiële belang bij [beleggingsonderneming 1] en [beleggingsonderneming 2]. Ook als wordt aangenomen dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat [eiser] zich in deze opzichten onderscheidt van [bestuurder 1] en [bestuurder 2], kan dit naar het oordeel van de rechtbank het grote verschil in behandeling en daarmee de aan [eiser] opgelegde boete niet rechtvaardigen. Een verschil in de rol van feitelijk leidinggevers aan een overtreding kan in beginsel een ongelijke wijze van optreden van de AFM jegens hen rechtvaardigen, bijvoorbeeld op grond van artikel 2, tweede en derde lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector voor zover het de hoogte van een op te leggen boete betreft. Nu de AFM ten aanzien van twee feitelijk leidinggevers aan de overtreding echter welbewust heeft volstaan met een normoverdragende brief en een waarschuwing, staat het opleggen van een hoge boete aan een andere feitelijk leidinggever aan diezelfde overtreding in beginsel niet in verhouding tot het eventuele onderscheid dat wat betreft de mate van verwijtbaarheid en het financiële belang tussen deze feitelijk leidinggevers kan worden gemaakt. Dit geldt te meer nu het besluit tot het opleggen van een boete op grond van de Wft in beginsel openbaar moet worden gemaakt en deze openbaarmaking, gezien de diffamerende werking die daarvan uitgaat, nadelige gevolgen kan hebben voor de beboete persoon. Omstandigheden die het grote verschil in behandeling tussen [eiser] en de andere feitelijk leidinggevers aan de gestelde overtreding kunnen rechtvaardigen heeft de AFM naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt, wat gelet op de onder 3.1 bedoelde rechtspraak wel op haar weg had gelegen. Uit het dossier volgt (bijvoorbeeld) niet dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2], hoewel statutair bestuurders van [beleggingsonderneming 1], in de praktijk weinig invloed konden hebben op de gang van zaken bij [beleggingsonderneming 1], niet op de hoogte waren van de door de AFM bekritiseerde overdacht van cliënten van [beleggingsonderneming 1] aan [beleggingsonderneming 2] of daarvoor niet medeverantwoordelijk waren. Een groot verschil in verwijtbaarheid van het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [eiser] enerzijds en [bestuurder 1] en [bestuurder 2] anderzijds ziet de rechtbank dan ook niet. Het door de AFM gestelde verschil in financieel belang bij de overtreding had een verschil in boetehoogte mogelijk kunnen rechtvaardigen, maar niet het door de AFM gemaakte grote verschil in behandeling. 3.5. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [eiser] op het gelijkheidsbeginsel slaagt. 4. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het primaire besluit moet om dezelfde reden worden herroepen. 4.1. De andere beroepsgronden hoeven niet beoordeeld te worden. 5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat de AFM aan [eiser] het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 6. Over de door [eiser] verzochte proceskostenveroordeling oordeelt de rechtbank als volgt. 6.1. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiser] in bezwaar en beroep gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) vast op € 2.254,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5). Gesteld noch gebleken is dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Bpb, zodat geen grond bestaat om met toepassing van dit artikellid af te wijken van het forfaitaire tarief en het bedrag van de proceskostenvergoeding vast te stellen op basis van de volgens [eiser] daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand. Dat sprake is van een relatief bewerkelijke en complexe boetezaak, waarin de kosten van rechtsbijstand hoog kunnen oplopen, is op zichzelf niet uitzonderlijk en geen reden voor toepassing van artikel 2, derde lid, van het Bpb. 6.2. Tevens veroordeelt de rechtbank de AFM in de reiskosten die [eiser] heeft moeten maken voor het bijwonen van de zitting, uitgaande van een reis met het openbaar vervoer. Het gaat dan om een busreis van de bushalte nabij zijn woonadres naar treinstation [naam] en terug (€ 2,14), een treinreis per tweede klasse van [stationsnaam] naar Rotterdam Centraal en terug (€ 29,-) en een reis per metro of tram van Rotterdam Centraal naar Wilhelminaplein (€ 2,58,-), in totaal € 33,72. 6.3. [ eiser] heeft de rechtbank verzocht de AFM tevens te veroordelen in de kosten die de door hem in beroep ingeroepen deskundige bij hem in rekening heeft gebracht. [eiser] heeft kosten gemaakt voor het laten opstellen van een rapport door Schaap. De kosten van dit rapport kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb, nu de inhoud van dit rapport geheel ligt op het terrein van de deskundigheid van de gemachtigde van [eiser]. Naar het oordeel van de rechtbank dienen deze kosten daarom te worden beschouwd als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb. Deze kosten komen behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan hier niet is gebleken, slechts in aanmerking voor een forfaitaire vergoeding als zij zijn vermeld in bijlage A1 van het Bpb. Deze forfaitaire vergoeding wordt door de rechtbank toegekend, zoals in 6.1 is overwogen.