ECLI:NL:RBROT:2018:5510

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 17/4348 en ROT 17/4361 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2018 in de zaken tussen 1Koninklijke KPN N.V.enKPN B.V. (tezamen: KPN), te Den Haag, gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. I.A. Nazaryar, 2Tele2 Nederland B.V.(Tele2), te Diemen, gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. Apon, en de Autoriteit Markt en Consument (ACM), te Den Haag, gemachtigden: mr. A. Mearadji en mr. R. Timmermans. Bij besluit van 4 juli 2016 heeft ACM aan KPN een last onder dwangsom opgelegd inzake overtreding van verplichtingen uit het Besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011 (ULL-Besluit 2011). Dit besluit is gewijzigd bij besluit van 10 augustus 2016. Bij besluit van 8 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft ACM de tegen de last onder dwangsom aangevoerde bezwaren van KPN ongegrond verklaard en de bezwaren van Tele2 deels gegrond verklaard. ACM heeft daarbij het besluit van 10 augustus 2016 herroepen. KPN en Tele2 hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. ACM heeft een verweerschrift ingediend. ACM heeft ten aanzien van een deel van de stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) met dien verstande dat volgens ACM alleen de rechtbank kennis dient te nemen van bepaalde stukken. Bij beslissing van 13 maart 2016 heeft de rechter-commissaris dit verzoek gehonoreerd. KPN en Tele2 hebben de rechtbank toestemming verleend kennis te nemen van deze vertrouwelijke stukken. KPN heeft naar aanleiding van het verweerschrift een nadere zienswijze ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken gevoegd plaatsgevonden op 12 april 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam], werkzaam bij KPN, [naam], werkzaam bij Tele2, ir. G. Boogert, werkzaam bij ACM. 2. ACM heeft met het ULL-Besluit 2011 aan KPN als onderneming met aanmerkelijke marktmacht verschillende verplichtingen opgelegd op de markt voor, onder meer, ontbundelde lokale toegang. Deze verplichtingen houden onder andere in dat andere telecomaanbieders, zoals Tele2, toegang kunnen krijgen tot de wijkcentrale (Main Distribution Frame; MDF) waarop via de straatkasten de eindgebruikers zijn aangesloten. Andere telecomaanbieders kunnen in de wijkcentrale hun eigen apparatuur plaatsen om de eindgebruikers te verbinden met hun eigen netwerk. Hiervoor moeten ze bij KPN de dienst MDF Access afnemen. Met deze toegang kan een aanbieder als Tele2 vervolgens op de lager gelegen downstreammarkt voor Wholesale Broadband Access (WBA) de wholesaledienst WBA aanbieden aan andere wholesaleaanbieders. Ook KPN biedt op die downstreammarkt WBA-diensten aan, zodat Tele2 en KPN op die markt dus met elkaar in concurrentie treden. 3. Naast de toegangsverplichting voor MDF zijn in het ULL-Besluit 2011 ook tariefverplichtingen opgelegd, waaronder de verplichting om deze toegang te bieden tegen op kosten georiënteerde tarieven, die niet hoger mogen liggen dan een door ACM vast te stellen tariefplafond. Ook geldt een non-discriminatieverplichting. Die laatste verplichting houdt in dat KPN geen tariefdifferentiatie mag toepassen en geen tarieven mag aanbieden die tot marge-uitholling leiden. Dit laatste is neergelegd in de zogenoemde Gedragsregel 5 (ND 5-verplichting). 4. De tariefplafonds voor de dienst MDF Access bouwen voort op eerder vastgestelde tariefplafonds die door ACM zijn vastgesteld in het besluit Wholesale price cap 2009-2011 van 16 december 2009 (WPC-IIa besluit). Het WPC-IIa besluit werkt door in het ULL-Besluit 2011, dat het toetsingskader vormt in deze procedure. 5. De tarieven van het WPC-IIa besluit zijn door KPN – onder protest – in acht genomen in het referentieaanbod MDF Access. In het referentieaanbod heeft KPN een clausule opgenomen waarbij zij zich jegens haar afnemers het recht heeft voorbehouden om met terugwerkende kracht de tarieven voor MDF Access te wijzigen. In deze clausule staat (referentieaanbod periode 1 oktober 2011 tot 1 augustus 2015): “ Ten aanzien van de tarieven opgenomen in deze Tariff Schedule behoudt KPN zich alle rechten voor, waaronder (maar niet beperkt tot) het recht om de tarieven aan te passen en om de aldus aangepaste tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke rente, indien de door KPN tegen het (…) besluit Wholesale price cap 2009-2011 (…) aangewende rechtsmiddelen ertoe leiden dat de onderhavige verplichtingen van KPN vervallen dan wel worden aangepast.” 6. De tarieven voor MDF Access werken als inkoopkosten door in de tariefstelling van de dienst WBA, waarvoor KPN de WBA-Raamovereenkomst heeft opgesteld. Voor deze procedure zijn twee contracten van belang die KPN op basis van deze Raamovereenkomst heeft afgesloten: - op 8 april 2011 is KPN met Partij A een amendement op het WBA co-invest tariefmodel overeengekomen. Bij WBA co-invest verkrijgt een afnemer door betaling van een groot bedrag ineens het recht op een (of meer) poortblokken waaraan poorten zijn toegewezen. De maandelijkse vergoeding per poort is lager voor poorten die vallen binnen het poortblok dan voor afzonderlijk afgenomen poorten. Dit amendement is beëindigd op 1 augustus 2015; - KPN heeft met Partij B in een side letter bij een WBA-overeenkomst voor de periode 1 januari 2014 tot 17 juli 2014 een actiekorting afgesproken. Op grond van deze overeenkomst kon Partij B gedurende een periode korting krijgen op afgenomen MDF-lijnen die nog niet in gebruik waren. Of Partij B voor korting in aanmerking zou komen en hoe hoog de korting zou zijn, kon pas na afloop van de actieperiode worden vastgesteld. 7. De in het WPC-IIa besluit vastgestelde tariefplafonds voor MDF Access zijn naar aanleiding van het daartegen ingesteld beroep van KPN naar boven bijgesteld. Eerst met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 naar aanleiding van de tussenuitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 23 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:184). Bij de einduitspraak heeft het CBb bepaald dat de hogere tariefplafonds terugwerken tot 1 januari 2009 (CBb 21 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:260). 8. In reactie op de verhogingen van de tariefplafonds heeft KPN eerst, naar aanleiding van het nieuwe besluit als gevolg van de tussenuitspraak van het CBb, medio 2014 de periodieke tarieven voor MDF Access met terugwerkende kracht verhoogd en de eenmalige tarieven ongewijzigd gelaten omdat het maar om een zeer beperkte verhoging ging. Medio 2015 heeft KPN na de einduitspraak van het CBb de periodieke tarieven met terugwerkende kracht verder verhoogd, zonder rekening te houden met de ND 5-verplichting, tot het niveau van het nieuwe tariefplafond. 9. Deze verhoging van de periodieke MDF-tarieven was voor Tele2 aanleiding om bij ACM om handhaving van de ND 5-verplichting te verzoeken. Vervolgens heeft ACM een last onder dwangsom opgelegd omdat volgens ACM de ND 5-verplichting van het ULL-Besluit 2011 werd overtreden, gelet op de contracten met Partij A en Partij B. In dat besluit heeft ACM bepaald dat KPN de periodieke MDF-tarieven in de periode 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015 zodanig moet verlagen dat wordt voldaan aan de ND 5-verplichting. 10. Tele2 is daarnaast een civiele procedure begonnen omdat volgens haar KPN niet op grond van de tussen hen overeengekomen contracten de tarieven met terugwerkende kracht mocht verhogen. Over deze zaak heeft de civiele kamer van deze rechtbank uitspraak gedaan op 12 april 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:2901) en geoordeeld dat, kort weergegeven, KPN op grond van het tariefvoorbehoud in het referentieaanbod de MDF-tarieven met terugwerkende kracht in rekening mag brengen die zijn verschuldigd met inachtneming van de daarvoor geldende tariefregulering. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld. 11. KPN heeft bij brief van 7 juli 2016 aan ACM nieuwe tarieven bekend gemaakt waarmee volgens haar wordt voldaan aan de ND 5-verplichting. Volgens de bijlage bij die brief heeft KPN aan de ND 5-verplichting voldaan door met name de eenmalige tarieven te verlagen. Die tarieven zijn voor één aansluiting bijvoorbeeld verlaagd met ongeveer 30% in de periode oktober-december 2012, in 2013 met 80% en tot nihil van januari 2014 tot en met juli 2015. Een andere aansluiting is verlaagd in die periodes met ongeveer 25%, 40%, 55% en 40%. Eén type aansluiting is heel weinig verlaagd in prijs. De (verhoogde) periodieke tarieven zijn nagenoeg ongewijzigd gebleven. ACM heeft dit goedgekeurd in het besluit van 10 augustus 2016, waarmee de oorspronkelijke last onder dwangsom is gewijzigd door niet langer voor te schrijven dat de periodieke MDF-tarieven moesten worden verlaagd. 12. Naar aanleiding van de bezwaren van Tele2 en KPN heeft ACM besloten dat de last onder dwangsom in stand moet blijven, en dat alleen aan de last kan worden voldaan door verlaging van de periodieke MDF-tarieven en dus niet van de eenmalige tarieven. 13. Tussen partijen is in geschil of ACM een last onder dwangsom mocht opleggen en, zo ja, onder welke voorwaarden. 14. Kort weergegeven is volgens KPN geen sprake van een overtreding omdat de ND 5-verplichting niet met terugwerkende kracht van toepassing is op de met terugwerkende kracht verhoogde tarieven. Voor zover dat wel zo zou zijn, dan heeft ACM de ND 5-verplichting verkeerd toegepast, waardoor uit de ND 5-toetsen ten onrechte volgt dat sprake is van marge-uitholling, dan wel dat de marge-uitholling voor een te lange periode is vastgesteld. Tot slot heeft KPN gesteld dat zij al aan de last had voldaan door de eenmalige tarieven te verlagen waardoor de ND 5-verplichting niet langer wordt overtreden en heeft ACM ten onrechte gesteld dat KPN niet op die manier aan de last onder dwangsom mag voldoen. 15. Volgens Tele2, kort weergegeven, is de overtreding van de ND 5-verplichting langduriger en ernstiger dan ACM heeft vastgesteld en zou de last onder dwangsom zich dus moeten uitstrekken over een langere periode. 16. ACM heeft geconcludeerd tot ongegrond verklaring van de beroepen. 17. Uit artikel 5:31d van de Awb volgt dat alleen een last onder dwangsom kan worden opgelegd als sprake is van een overtreding en die overtreding geheel of gedeeltelijk kan worden hersteld door aan de last te voldoen. 18. Omdat ACM een voor KPN belastend besluit heeft genomen en KPN betwist dat sprake is van een overtreding, moet ACM bewijzen dat aan alle voorwaarden voor het opleggen van een last onder dwangsom is voldaan. Is de ND 5-verplichting van toepassing op de door KPN met terugwerkende kracht verhoogde MDF Access-tarieven? 19. KPN heeft aangevoerd dat ACM de ND 5-verplichting terugwerkende kracht heeft verleend door de met terugwerkende kracht verhoogde MDF Access-tarieven te onderwerpen aan de ND 5-toets. Volgens KPN is dat in strijd met de ratio achter de ND 5-verplichting die slechts geldt op het moment van mededinging. 20. De ND 5-verplichting is erop gericht om marge-uitholling te voorkomen. Hierover wordt in het ULL-Besluit 2011 als volgt overwogen: “ 556. (…) Tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstreambedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden. (…) 559. Indien KPN’s downstreamdiensten (dat kan een retaildienst of een wholesaledienst zijn) te allen tijde en overal (dus onafhankelijk van de locatie van de betreffende aanbieding of levering) prijstechnisch repliceerbaar zijn, wordt een level playing field gecreëerd. In dit verband is voorts van belang dat een toetsingsniveau wordt aangehouden dat effectieve bescherming biedt tegen margeuitholling bij efficiënte wholesaleafnemers. Het college is van oordeel dat alleen een toets op dienstniveau een voldoende beschermingsniveau biedt. Door het niveau van toetsing op een ander (hoger) aggregatieniveau dan op dienstniveau (bijvoorbeeld cluster- of marktniveau) vast te stellen, ontstaat er voor KPN de mogelijkheid selectieve aanbiedingen te doen, waardoor de marges van efficiënte wholesaleafnemers door KPN gericht, en zonder dat dit veel afbreuk doet aan de marges van KPN zelf, kunnen worden uitgehold.” 21. De rechtbank volgt het betoog van KPN niet. De ND 5-verplichting is erop gericht om marge-uitholling op de downstreammarkt te voorkomen. Dit is een mededingingsrisico dat wordt genoemd in artikel 6a.7, eerste lid, van de Tw dat gaat over verplichtingen om de tarieven te reguleren. Dus hoewel de ND 5-verplichting in het ULL-Besluit 2011 is gerangschikt onder de non-discriminatieverplichtingen, is het in feite een tariefmaatregel. De ND 5-verplichting legt immers een relatie tussen de door KPN gehanteerde tarieven voor – in dit geval – MDF Access en de door KPN op de downstreammarkt aangeboden tarieven voor WBA waarmee – in dit geval – Tele2 moet concurreren. Gelet hierop, spreekt voor zich dat deze vorm van prijsregulering evenzeer van toepassing is op met terugwerkende kracht gewijzigde tarieven. Zoals in het ULL-Besluit 2011 staat geldt de ND 5-verplichting te allen tijde en overal, zodat de repliceerbaarheid van de downstreamdiensten ook opnieuw, in het licht van de aangepaste wholesaletarieven moet worden getoetst. Het ULL-Besluit 2011 laat hierover naar het oordeel van de rechtbank geen enkele twijfel bestaan. Daarom is het voor KPN kenbaar geweest dat de ND 5-verplichting ook in dit geval van toepassing is De stelling van KPN dat ACM in het verleden een ander standpunt zou hebben ingenomen over de toepassing van de ND 5-toets, slaagt ook niet. Naast dat dit door ACM gemotiveerd en overtuigend is betwist, is dit niet relevant, omdat uit de tekst van het ULL-Beluit 2011 voor alle partijen duidelijk moet zijn geweest welke verplichtingen golden. 22. KPN heeft ook aangevoerd dat ACM had moeten onderzoeken of in dit geval de mededinging daadwerkelijk is geschaad en dus of daadwerkelijk marges zijn uitgehold. Dit betoog slaagt niet, omdat ACM er bij het nemen van handhavingsmaatregelen – gelet op het reguleringskader waarin de verplichtingen aan KPN zijn opgelegd – vanuit mag gaan dat met de overtreding van de verplichtingen de mededinging is beperkt ten nadele van concurrenten van KPN en eindgebruikers. Dit is slechts anders wanneer zich uitzonderlijke situaties voordoen (CBb 9 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BY8016, en CBb 12 september 2017, ECLI:NL:CBB:2017:308). Dat hier sprake zou zijn van een uitzonderlijke situatie heeft KPN, op wie de bewijslast rust de uitzondering aannemelijk te maken, slechts gesteld en niet nader onderbouwd. Dat geen sprake zou zijn van negatieve mededingingseffecten omdat alle aanbieders op de WBA-markt van tevoren wisten dat de MDF-tarieven met terugwerkende kracht konden worden verhoogd, is niet afdoende. Reeds niet omdat, zoals ook door Tele2 in deze procedure is gesteld, KPN’s contractspartijen er juist vanuit konden gaan dat in dat geval nog steeds de ND-5 verplichting zou gelden. 23. ACM heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat de ND 5-verplichting van toepassing is op de met terugwerkende kracht gewijzigde MDF-tarieven. Op welk niveau van de dienstverlening aan Partij A en Partij B moet de ND 5-toets worden toegepast? 24. KPN heeft aangevoerd dat ACM de afspraken met Partij A en Partij B ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als bundels en daarom de ND 5-toets op het niveau van de individuele WBA-aansluiting heeft voorgeschreven. Hierdoor is sprake van een negatieve marge die er niet, of in veel mindere mate, zou zijn als zou worden getoetst als betrof het bundels. 25. In het ULL-Besluit 2011 staat het volgende over wat onder wholesaledienst en bundel wordt verstaan: “ 561. Het college definieert wholesaledienst als volgt: De aanbieding die door KPN aan een wholesaleafnemer wordt of is gedaan of reeds door een wholesaleafnemer wordt afgenomen. Wholesalediensten onderscheiden zich van elkaar indien deze een wholesaleafnemer een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit (bijvoorbeeld service of storingsbehandeling) en/of leveringsvoorwaarden (bijvoorbeeld contractsduur of opzegmogelijkheden). Bij een aanbieding met verschillende keuzemogelijkheden (bijvoorbeeld zelfselectieschema’s) is iedere combinatie van keuzes een aparte dienst. 562. Het college definieert bundel als volgt: Een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten. Niet iedere dienst is een bundel, maar elke bundel is wel een dienst.” 26. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM uit het WBA co-invest contract met Partij A terecht geconcludeerd dat geen sprake is van een bundel van diensten. Het contract geeft Partij A de mogelijkheid om poortblokken te reserveren om vervolgens voor een gereduceerd maandelijks tarief aansluitingen af te nemen. ACM heeft gesteld dat bij het reserveren van de poortblokken met daarin een grote hoeveelheid poorten (die corresponderen met evenzoveel aansluitingen) nog niet vaststaat welk type aansluiting per poort zal worden afgenomen. KPN heeft in punt 4.9 van haar zienswijze eveneens gesteld dat een WBA-afnemer het poortblok niet met hetzelfde type WBA-aansluiting zal vullen, maar een mix zal hebben van hoog- en laagcapacitaire lijnen. Ook staat van tevoren niet vast hoeveel poorten met welke specificaties uiteindelijk zullen worden afgenomen. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat per WBA-aansluiting sprake is van keuzemogelijkheden wat betreft functionaliteit en prijs en dat dus de individuele WBA-aansluiting de “dienst” is. Gelet hierop, is de ND 5-verplichting terecht op het niveau van de individuele WBA-aansluiting toegepast. 27. De overeenkomst die KPN in aanvulling op de WBA-Raamovereenkomst met Partij B heeft gesloten houdt in dat na afloop van de actieperiode wordt gekeken welke afgenomen lijnen niet eerder in gebruik waren en op dat volume wordt de hoogte van de korting bepaald. Vooraf zijn geen afspraken gemaakt over de hoeveelheid af te nemen aansluitingen en ook kan vooraf niet bepaald worden of het zal gaan om een gebruikte of ongebruikte lijn. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit in dat alle WBA-aansluitingen tegen dezelfde voorwaarden worden aangeboden én afgenomen zonder dat vooraf vast stond om hoeveel aansluitingen het uiteindelijk zou gaan en welke korting gegeven zou worden. Het gaat daarom steeds om de afname van dezelfde dienst, zodat van een gecombineerd aanbod of een gecombineerde afname geen sprake is. Gelet hierop, is de ND 5-verplichting door ACM ook hier terecht op het niveau van de individuele WBA-aansluiting toegepast. 28. Volgens KPN wordt zij door deze manier van toetsen onevenredig benadeeld. Voor zover KPN in dat kader heeft gewezen op artikel 4:84 van de Awb, merkt de rechtbank op dat dit artikel op beleidsregels ziet en dus niet van toepassing is op dit geval; hier wordt getoetst aan het ULL-Besluit 2011 en dat is geen beleidsregel. Evenmin kan KPN zich bij de uitleg en toepassing van de ND 5-toets beroepen op het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. In dit geval heeft ACM de ND 5-toets op het niveau toegepast dat voortvloeit uit het ULL-Besluit 2011. Bij de toetsing van dat besluit had kunnen worden beoordeeld of die toets onevenredig zou kunnen uitpakken. Dat kan niet meer – bij wijze van exceptieve toetsing – in een ter uitvoering van het ULL-Besluit 2011 genomen handhavingsbesluit (vergelijk CBb 1 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:462). Hoe moet met de terugverdientijd rekening worden gehouden in de ND 5-toets? 29. KPN heeft betoogd dat zij niet verplicht is om bij de ND 5-toets van het amendement dat met Partij A is overeengekomen te rekenen met een langere terugverdientijd dan drie jaar, zoals ACM wil. 30. De ND 5-toets wordt gebruikt om te controleren of KPN’s WBA-dienst prijstechnisch repliceerbaar is voor alternatieve aanbieders als Tele2. De toets houdt, kort weergegeven, in dat de in een maand met een bepaald aanbod (in dit geval het WBA co-invest contract met Partij A) behaalde omzet wordt vergeleken met de daaraan toe te rekenen kosten. Als de kosten hoger zijn dan de omzet, moet de conclusie zijn dat de dienst niet prijstechnisch repliceerbaar is en dus dat sprake is van marge-uitholling. Om te bepalen wat de maandelijkse omzet is, is het nodig om eenmalige tarieven en eventuele incentives om te slaan tot een maandelijkse bijdrage aan de omzet. Dit geldt andersom ook voor eenmalige inkoopkosten die in de loop van een contractsperiode moeten worden terugverdiend. In het ULL-Besluit 2011 staat over deze terugverdientermijn het volgende: “ 568. Het tarief van een downstreamdienst, maar ook van ingekochte wholesalebouwstenen, bestaat vaak uit maandelijkse tarieven, verbruiksgerelateerde tarieven en eenmalige tarieven. Daarnaast zijn ook incentives gebruikelijk. Ten behoeve van de ND-5 toetsing dient KPN de eenmalige tarieven en incentives te verdisconteren over een redelijke terugverdientijd. Het college verstaat onder redelijke terugverdienperiode de periode die een aanbieder in zijn business case hanteert waarbinnen de kosten voor een klant gemiddeld gesproken moeten zijn terugverdiend. Om praktische redenen stelt het college een uniforme standaard terugverdienperiode vast van drie jaar. In die gevallen dat het evident is dat de periode van de business case de uniforme standaard periode van drie jaar overstijgt (dat is zo in het geval van langjarige contracten), is het KPN toegestaan om te rekenen met de initieel overeen te komen contractduur als terugverdienperiode in de ND-5 toets.” 31. In de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 van 27 mei 2009 heeft OPTA neergelegd drie jaar een redelijke terugverdientermijn te achten voor eenmalige tarieven en incentives. 32. ACM heeft desondanks in dit geval aan KPN opgelegd dat bij de ND 5-toets de eenmalige tarieven moeten worden uitgesmeerd over een langere periode, omdat het WBA co-invest contract met Partij A ook voor een langere periode is aangegaan. De reden hiervoor is dat juist bij dit contract het eenmalige tarief erg hoog is. Als dit tarief over slechts drie jaar wordt uitgesmeerd ontstaat een heel hoge maandomzet. Hierdoor kunnen ook de toe te rekenen inkoopkosten van MDF Access hoger zijn (als gevolg van de verhoging van de periodieke MDF-tarieven). De ND 5-toets valt voor KPN veel ongunstiger uit wanneer het eenmalige co-investtarief over de gehele, initiële contractsperiode wordt uitgesmeerd. Volgens ACM is de terugverdientermijn van drie jaar in dit geval onredelijk, omdat sprake is van een contract dat voor langere termijn wordt afgesloten juist om de afnemer de gelegenheid te geven het hoge eenmalige tarief terug te verdienen met de lagere periodieke tarieven. 33. De rechtbank kan ACM op zichzelf volgen in haar stelling dat een redelijke terugverdienperiode in dit geval, vanwege de aard van het WBA co-investcontract, in het kader van de ND 5-toets langer zou moeten zijn dan drie jaar. De tekst van het ULL-Besluit 2011 en de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 bieden echter geen aanknopingspunten om dit aan KPN voor te schrijven. In het ULL-Besluit 2011 is er om praktische redenen voor gekozen om een vaste terugverdientermijn te introduceren waarmee KPN dient te rekenen. Ook de Beleidsregels gaan hiervan uit. Het rekenen met een langere terugverdientermijn moet blijkens de tekst worden begrepen als een begunstigende uitzondering ten behoeve van KPN. In ieder geval bevat het besluit op dit punt geen expliciete mogelijkheid voor ACM om een langere termijn als verplichting op te leggen. Met een situatie van een toets van met terugwerkende kracht aangepaste tarieven en een contract als dat met Partij A, lijkt geen rekening te zijn gehouden bij het opstellen van het ULL-Besluit 2011. Dat in het ULL-Besluit 2011 geen rekening is gehouden met de mogelijke behoefte om nadere aanwijzingen te kunnen geven voor de terugverdientermijn, mag echter niet in het nadeel van KPN worden uitgelegd. Juist ook omdat het ACM bekend moet zijn dat het in de sterk gereguleerde telecommarkt – waar in hoog tempo nieuwe diensten worden ontwikkeld en de marktspelers veel procederen – moeilijk is om de toekomst te voorspellen en voor alle mogelijke situaties voorschriften te geven, had het op de weg van ACM gelegen om hiervoor een voorziening te treffen. Dit is ook gebeurd in het ULL-Besluit 2015, maar dat besluit heeft geen terugwerkende kracht. 34. Het rechtszekerheidsbeginsel en het lex certa-beginsel dat tot uitdrukking komt in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb brengen in deze handhavingsprocedure dus mee dat KPN mag uitgaan van de standaard terugverdientermijn van drie jaar (vergelijk CBb 22 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:43, punt 3.5 en CBb 12 september 2017, ECLI:NL:CBB:2017:308, punt 3.5). 35. De rechtbank ziet onder ogen dat hierdoor geen realistische ND 5-toets plaatsvindt. Dit is in het nadeel van de mededingingssituatie in het algemeen en Tele2 in het bijzonder. Hoewel bij de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 sprake is van een beleidsregel waarop artikel 4:84 van de Awb van toepassing is, staat de tekst van het ULL-Besluit 2011 in de weg aan toepassing daarvan. 36. ACM heeft in dit verband nog gewezen op de uitspraak van het CBb van 13 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:134) over het verzoek om handhaving van Tele2 ter zake van OT-2010. In die zaak was er echter geen sprake van dat ACM KPN ertoe had verplicht een langere termijn in aanmerking te nemen, maar was de langere termijn kennelijk in het voordeel van KPN. Die uitspraak heeft daarom geen betekenis voor de beantwoording voor de vraag die in deze procedure voorligt naar de terugverdientijd. 37. Het beroep is in zoverre gegrond. Hoe moet met de kosten voor MDF-stroom en SEV rekening worden gehouden in de ND 5-toets? 38. Om de WBA-dienst te kunnen leveren is stroom nodig voor de apparatuur waarmee op de MDF-locaties een koppeling wordt gemaakt. Dit wordt MDF-stroom genoemd. Ook worden kosten gemaakt voor het gebruik van Systeemgebonden Elektriciteitsvoorzieningen (SEV). KPN heeft aangevoerd dat zij deze kosten in de ND 5-toets in aanmerking kan nemen op basis van interne toerekening van huisvestingskosten en dus op basis van de EDC-kostentoerekeningsmethode. KPN is namelijk van mening dat MDF-stroom en SEV onderdeel uitmaken van de huisvestingskosten waarmee de WBA-dienst wordt voortgebracht, en waar andere partijen de wholesaledienst MDF co-locatie voor moeten afnemen. Daarom heeft ACM volgens KPN ten onrechte voorgeschreven dat KPN de kosten voor MDF-stroom en SEV op basis van de externe tarieven in aanmerking moet nemen. Deze tarieven zijn hoger. 39. Over de invulling van de ND 5-toets staat in het ULL-Besluit 2011 onder meer het volgende: “ 564. Om de prijstechnische repliceerbaarheid van de wholesalediensten van KPN te beoordelen, moet gekeken worden naar de kosten die verband houden met de voortbrengingswijze van KPN en meer specifiek naar alle elementen (bouwstenen) die nodig zijn om de downstreamdienst voort te brengen. Het gaat dan om de kosten van alle netwerkelementen en netwerkapparatuur die gemaakt dienen te worden om de downstreamdienst te leveren. Daar horen ook de kosten van meegeleverde producten en diensten, zoals modems en de installatie door een monteur, en de kosten van andere eenmalige elementen, zoals het aansluiten van een nieuwe lijn of een nummermigratie, bij. 565. In aansluiting op het voorgaande geldt dat om te beoordelen of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van KPN’s voortbrengingswijze, de volgende kostenelementen relevant zijn: A. de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalebouwstenen gebaseerd op de (gepubliceerde) tarieven uit – indien beschikbaar – het referentieaanbod; B. (…)” 40. De rechtbank stelt op grond van de stukken vast dat het tarief voor MDF-stroom kennelijk is gereguleerd met het WPC-IIa besluit als onderdeel van de gereguleerde wholesaledienst MDF Access en dat SEV in het WPC-besluit huisvesting co-locatie is gereguleerd als onderdeel van het periodiek MDF Access-tarief, wat door KPN ook met zoveel woorden is erkend onder 7.24 en 7.27 van haar beroepschrift. Niet is in geschil dat de dienst MDF Access de onderliggende wholesalebouwsteen is voor de WBA-dienst. Gelet hierop, vallen deze kosten dus onder onderdeel A van randnummer 565 van het ULL-Besluit 2011. KPN heeft dan naar het oordeel van de rechtbank niet meer de vrijheid om deze kosten op een andere manier in de ND 5-toets in aanmerking te nemen dan op basis van de in het referentieaanbod gepubliceerde, externe tarieven. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 17 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:218; punt 5.8.9.2) met betrekking tot het ULL-Besluit 2015, waarin op dezelfde manier is geoordeeld in een vergelijkbaar geval. 41. In het verleden heeft ACM toegestaan dat indien KPN voor downstreamdiensten geen gebruik maakt van MDF-co-locatie, zij dit niet tegen de gereguleerde tarieven hoefde te laten terugkomen in de ND-5 toets. Zij mocht dit dan doen tegen EDC-methodiek. Echter, zoals hiervoor reeds is uiteengezet, zijn de kosten voor MDF-stroom en SEV verwerkt in de gereguleerde tarieven voor MDF-access en niet in de tarieven voor het afnemen van co-locatie, wat KPN hier huisvestingskosten lijkt te noemen. Om die reden kan KPN ook geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomen dat ACM een andere berekeningswijze zou toestaan. Kan KPN aan de last voldoen door verlaging van de eenmalige MDF-tarieven in plaats van het minder verhogen van de maandelijkse MDF-tarieven? 42. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de ND 5-toets moet worden toegepast en daaruit inderdaad zou volgen dat sprake is van een prijssqueeze, dan heeft KPN aangevoerd dat zij de overtreding al ongedaan had gemaakt, maar dat ACM haar oplossing ten onrechte heeft afgekeurd. Volgens KPN vormen de door haar in augustus 2016 geïntroduceerde tarieven voor MDF Access geen nieuwe dienst. Tele2 is juist de tegengestelde opvatting toegedaan. 43. Bij de beoordeling van deze beroepsgrond is volgens de rechtbank, naast de hierboven in punt 25 geciteerde definitie van “wholesaledienst”, ook het volgende deel van het ULL-Besluit 2011 van belang met betrekking tot de transparantieverplichting en het referentieaanbod. “ 577. In aanvulling op het bepaalde in het vorige randnummer, verbindt het college op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw aan de verplichting om een referentieaanbod te publiceren de hierna genoemde voorschriften: a. KPN dient het referentieaanbod binnen één maand na de inwerkingtreding van dit besluit bekend te maken; b. KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd; c. KPN dient het referentieaanbod in ieder geval op elektronische wijze te publiceren op haar website; d. KPN dient het referentieaanbod en wijzigingen daarvan in ieder geval bekend te maken via een elektronische nieuwsbrief aan bestaande afnemers; e. KPN dient het college niet later te informeren dan dat zij potentiële afnemers informeert over voorgenomen wijzigingen; f. KPN dient zorg te dragen dat de aangekondigde wholesaledienst ook daadwerkelijk afneembaar is aan het einde van de aankondigingstermijn met inachtneming van de geldende verplichtingen; en g. KPN dient het referentieaanbod op te splitsen naar de onderscheiden vormen van toegang. 578. Ad b. In het geval van nieuwe of gewijzigde diensten (bijvoorbeeld een tariefswijziging) is het college van oordeel dat een dergelijke aanpassing tijdig aan wholesaleafnemers bekend gemaakt moet worden. Het college is van oordeel dat hiervoor een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht moet worden genomen. Het college heeft daarbij afgewogen dat afnemers voldoende tijd moeten hebben om hierop in te spelen, maar dat deze termijn ook niet langer dan strikt noodzakelijk moet zijn, om te voorkomen dat KPN onnodig lang moet wachten met bijvoorbeeld de introductie van nieuwe diensten in het betreffende gebied. Op het moment van aankondiging moet zeker zijn dat de aangekondigde wholesaledienst ook daadwerkelijk afneembaar is aan het einde van de aankondigingstermijn. Pas dan kunnen partijen er zeker van zijn dat op het moment van introductie de wholesaledienst ook daadwerkelijk door alle afnemers afgenomen kan gaan worden en hebben partijen voldoende tijd om hun productportfolio aan te passen. (…)” 44. De definitie van “dienst” impliceert dat iedere prijswijziging of wijziging in de tariefstructuur een nieuwe of gewijzigde dienst is. Dit volgt ook uit de uitspraak van het CBb van 23 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522). In die uitspraak is door het CBb aan het ULL-Besluit 2011 als voorschrift verbonden dat de aankondigingstermijn, die verplicht is voor een nieuwe of gewijzigde dienst, níet geldt bij tariefwijzigingen die het gevolg zijn van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit. Dit extra voorschrift kan alleen nodig zijn geoordeeld als een tariefwijziging inderdaad altijd betekent dat sprake is van een nieuwe of gewijzigde dienst waarvoor een aankondigingstermijn in acht moet worden genomen. 45. KPN heeft betoogd dat het begrip “nieuwe dienst” niet is bedoeld voor tariefwijzigingen met terugwerkende kracht. De reden hiervoor is volgens KPN dat de aan de aanbieding van een nieuwe dienst verbonden voorschriften uit de aard daarvan het onmogelijk maken om een nieuwe dienst met terugwerkende kracht te introduceren. De rechtbank is het daarmee op zichzelf eens met KPN. Reeds vanwege de verplichting om er zorg voor te dragen dat een (nieuwe) wholesaledienst na afloop van de aankondigingstermijn daadwerkelijk afneembaar is, volgt dat het met terugwerkende kracht – nota bene voor de duur van een periode die al is afgelopen – introduceren van een nieuwe dienst onmogelijk is, want voor andere partijen niet met terugwerkende kracht afneembaar. Door Tele2 is aannemelijk gemaakt dat de wijziging van de eenmalige tarieven door verlaging in stappen met 30% tot nihil, inderdaad een andere toegevoegde waarde inhoudt die Tele2 – of andere mogelijke afnemers – tot andere beslissingen over hun business case zou hebben gebracht. Of en in welke mate dat werkelijk zou zijn gebeurd is volgens de rechtbank niet van belang; het gaat erom dat in dit geval wholesaleafnemers die keuze niet daadwerkelijk hebben kunnen maken. Dat geldt ook voor KPN, maar het is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat de tariefwijziging van de eenmalige tarieven niet is ingegeven vanuit een economische realiteit of om een nieuw aanbod in de markt te zetten, maar uitsluitend om een voor KPN gunstige uitkomst van de ND 5-toets te verkrijgen. 46. Dit roept de vraag op waarom het in dit geval dan wel mogelijk zou zijn voor KPN om met terugwerkende kracht de periodieke tarieven voor MDF Access te verhogen. De rechtbank onderschrijft hier het standpunt van ACM. Dat standpunt houdt in dat de dienst MDF Access vanaf het begin is aangeboden inclusief een tariefvoorbehoud (dat hierboven onder punt 5 is geciteerd). Het aangeboden tarief is in het referentieaanbod voorwaardelijk aangeboden en daardoor wisten de contractspartijen van KPN dat de prijs zou kunnen wijzigen als de door KPN tegen het WPC-IIa besluit ingediende rechtsmiddelen zouden leiden tot het vervallen of wijzigen van de tariefverplichtingen. Daarom kan in redelijkheid worden gesteld dat, voor zover KPN binnen de reikwijdte van dit tariefvoorbehoud blijft, geen sprake is van een nieuwe dienst. Onverlet, zoals hiervoor al is geoordeeld en zoals ook de civiele kamer van deze rechtbank heeft geoordeeld, de overige op KPN rustende verplichtingen, zoals de ND 5-verplichting. 47. KPN heeft in dit verband betoogd dat het tariefvoorbehoud ook mogelijk maakt om de tarieven desgewenst te verlagen, zodat de verlaging van de eenmalige tarieven valt onder het tariefvoorbehoud en dus op dezelfde manier moet worden beoordeeld als de verhoging van de periodieke tarieven. De rechtbank onderschrijft dit niet. Omdat het gaat om een voorbehoud ten aanzien van de kern van de overeenkomst (de prijs) waarbij vooraf niet duidelijk is voor de afnemer wat de wijziging zal inhouden (omvang van de prijswijziging), brengt een redelijke uitleg van dit voorbehoud mee dat het strikt moet worden geïnterpreteerd. Zuiver taalkundig bezien, wordt in het voorbehoud inderdaad niet uitsluitend gesproken over prijsverhogingen, maar over prijswijzigingen. Echter, door de koppeling die KPN heeft gemaakt tussen de aanpassing van de tariefverplichtingen en de door haar ingediende rechtsmiddelen, moet de wijziging van het tarief dus ook rechtstreeks voortvloeien uit die rechtsmiddelen en de uitspraak van het CBb naar aanleiding van die rechtsmiddelen. De door KPN tegen het WPC-IIa besluit aangewende rechtsmiddelen hadden betrekking op het verhogen van zowel de periodieke als de eenmalige tarieven en het in overeenstemming brengen van die tarieven met de werkelijke kosten. Het CBb heeft beide tariefplafonds verhoogd. Gelet hierop hoeft een wederpartij van KPN, zoals Tele2, niet te verwachten dat KPN vervolgens, eenzijdig, de eenmalige tarieven fors zou verlagen dan wel tot nihil zou terugbrengen; dat is geen voorzienbaar gevolg geweest van het tariefvoorbehoud. KPN’s uitleg brengt ook mee dat het tariefvoorbehoud het haar mogelijk zou maken om op gekunstelde wijze de ND 5-toets in haar voordeel te manipuleren. Een uitleg waarmee geen redelijk denkende wederpartij akkoord zou kunnen gaan. Om deze redenen is de rechtbank van oordeel dat de eenzijdige verlaging van de eenmalige tarieven geen onderdeel uitmaakt van het tariefvoorbehoud van het referentieaanbod. Daarom houdt deze prijswijziging een nieuwe dienst in. 48. Het beroep van KPN is in zoverre ongegrond, waarmee het voorwaardelijk beroep van Tele2 op dit punt vervalt. Heeft ACM de omvang en de duur van de overtreding goed vastgesteld? 49. ACM is bij het opleggen van de last onder dwangsom uitgegaan van een duur van de overtreding vanaf 1 oktober 2012 tot 1 augustus 2015. Tele2 heeft aangevoerd dat ook in de periode van 1 januari 2012 tot 1 oktober 2012 sprake is van een overtreding en in de periode 1 oktober 2012 tot en met 31 juli 2015 deels nog steeds. 50. ACM heeft ten aanzien van de cijfers waarop Tele2 zich heeft beroepen gesteld dat die cijfers niet uitsluitend betrekking hebben op MDF Access. Tele2 heeft dit niet weersproken, zodat die gegevens geen basis bieden voor de stelling van Tele2 dat sprake is van een langere duur van de door ACM vastgestelde overtreding. Dat er wellicht nog andere, vergelijkbare overtredingen zijn die ACM zou moeten of kunnen onderzoeken, heeft strikt genomen geen betrekking op het handhavingsbesluit waar het in deze procedure over gaat. ACM heeft voorts de ND-5 toetsen voor de betreffende perioden bij KPN opgevraagd met het verzoek hierin de vereiste aanpassingen te doen wat betreft onder meer SEV en MDF-stroom. Uit de opgeleverde ND-5 toetsen blijkt dat de betreffende (relevante) diensten alle een positieve ND-5 marge hebben. Op basis hiervan kon ACM dan ook niet anders concluderen dan dat in dit geval geen sprake is van een overtreding van de ND-5 verplichting in de periode van 1 oktober 2011 tot 31 december 2011. Voor het overige zal ACM de ND 5-toetsen naar aanleiding van de gegrondverklaring van het beroep van KPN opnieuw moeten beoordelen. 51. Met betrekking tot de stelling van Tele2 dat de extra kosten als gevolg van vroege maandelijkse facturering moeten worden betrokken in de ND-5 toets heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid wordt aangesloten bij de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt en niet bij de voortbrengingswijze van Tele2. De mogelijke financieringskosten waar Tele2 naar verwijst doen zich niet voor bij KPN en maken geen onderdeel uit van de gereguleerde tarieven. Dat KPN geacht wordt haar eigen bedrijfsonderdelen op gelijke wijze te factureren maakt dit niet anders, omdat KPN de inkoop van MDF-diensten niet hoeft voor te financieren. Eventuele door Tele2 gemaakte financieringskosten hoeven dan ook niet opgenomen te worden in de ND-5 toets. De rechtbank ziet in de argumenten van Tele2 geen aanleiding voor een andersluidende conclusie. 52. Tele2 heeft voorts gesteld dat ten onrechte in de ND 5-toets van het contract met Partij A geen rekening is gehouden met een korting in verband met het ATM-ethernet migratieaanbod. Volgens ACM is in het PWC-rapport van 27 mei 2014 op pagina 6 inderdaad geconstateerd dat de betreffende korting is verwijderd uit de ND-5 toetsen. PWC heeft hier echter tevens geconstateerd dat de betreffende korting nimmer is gefactureerd aan Partij A. Nu de rechtbank uit de stukken is gebleken dat, zoals ook door ACM naar voren is gebracht, de betreffende korting nooit aan partij A is aangeboden, kan het beroep van Tele2 reeds daarom geen doel treffen. 53. Met betrekking tot wat Tele2 heeft betoogd inzake het niet van toepassing zijn van implementatietermijnen, heeft ACM aangevoerd dat KPN het co-invest contract met Partij A en het WBA-contract met Partij B op respectievelijk 8 april 2011 en 14 juni 2011 heeft afgesloten, zodat deze contracten, gelet op de inwerkingtreding op 1 januari 2012 van het ULL-besluit 2011, onder de “installed base” vallen. Daarvoor geldt een termijn van negen maanden voor de implementatie van de ND-5 verplichting. De rechtbank: verklaart het beroep van KPN gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat ACM een nieuwe beslissing op bezwaar neemt; treft de voorlopige voorziening dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit nog gedurende zes weken, te rekenen vanaf de dag na verzending van de uitspraak, in stand blijven; bepaalt dat ACM aan KPN het betaalde griffierecht van € 330,- vergoedt; veroordeelt ACM in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 2.004,-; verklaart het beroep van Tele2 ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. J.M.W. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Bijlage Wetgeving 1. De Tw luidt voor zover hier van belang: “Artikel 6a.1 1. [ACM] bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. [ACM] bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten. (…) Artikel 6a.2 1 Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt [ACM] vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en: a. legt zij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op; (…) Artikel 6a.7 1. [ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door [ACM] te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door [ACM] voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting. 2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door [ACM] te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd. 3. Indien [ACM] een onderneming heeft verplicht om voor toegang een kostengeoriënteerd tarief te rekenen, toont de onderneming aan dat haar tarieven werkelijk kostengeoriënteerd zijn. (…) Artikel 6a.8 [ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door [ACM] te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Artikel 6a.9 1. [ACM] kan op grond artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door [ACM] nader te bepalen informatie met betrekking tot door [ACM] te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op: a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd; b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk. 2. [ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door [ACM] te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden. (…) 5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan [ACM] voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking.” Gelet op artikel 15.2, tweede lid, van de Tw kan ACM een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de hiervoor genoemde bepalingen opleggen. In artikel 5:32, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. ULL-besluiten 2009 en 2010 Bij besluit van 19 december 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/202719) heeft de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (OPTA), een van de rechtsvoorgangers van ACM, het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang op wholesale niveau vastgesteld (ULL-het primaire besluit 2009). Het ULL-het primaire besluit 2009 is in werking getreden op 1 januari 2009. Bij uitspraak van 28 oktober 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1315) heeft het CBb het ULL-het primaire besluit 2009 vernietigd en OPTA opgedragen een nieuw besluit te nemen. Daarbij heeft het CBb de voorlopige voorziening getroffen dat de aan KPN bij het vernietigde besluit opgelegde verplichtingen voor zover zij betrekking hebben op MDF-, SDF- en ODF-(FttH)-access in stand blijven; deze voorziening vervalt zes maanden na de datum van deze uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit heeft genomen. Bij besluit van 27 april 2010 (kenmerk: OPTA/AM/2010/201285) heeft OPTA het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang 2010 (Marktanalysehet primaire besluit 2010) vastgesteld en bepaald dat dit met terugwerkende kracht op 1 januari 2009 in werking is getreden. De hier van belang zijnde bepalingen zijn gelijk aan die van het ULL-het primaire besluit 2009. Bij uitspraak van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3135) heeft het CBb het Marktanalysebesluit 2010 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven, behoudens voor zover deze betrekking zouden hebben op ODF-access (FttO). Deze uitspraak raakt niet aan de verplichtingen die thans in geding zijn. Omdat voor zover hier van belang de bij het ULL-het primaire besluit 2009 dezelfde verplichtingen aan KPN zijn opgelegd als onder het hierna te noemen ULL-Besluit 2011, terwijl volgens ACM KPN alleen een of meer overtredingen heeft begaan onder het ULL-Besluit 2011, wordt volstaan met een weergave of parafrasering van relevante delen van het ULL-Besluit 2011. ULL-Besluit 2011 Bij besluit van 29 december 2011 (kenmerk: OPTA/AM/2011/202886) heeft OPTA het marktanalysebesluit Ontbundelde toegang 2011 (ULL-Besluit 2011) vastgesteld. Het ULL-Besluit 2011 trad in werking op 1 januari 2012 en gold tot 1 januari 2016. Hierna zal de rechtbank de relevante tekst opnemen – met weglating van voetnoten – of parafraseren die ten grondslag liggen aan het bestreden besluit, zoals dat is aangevuld met het verweerschrift van ACM. “ VI. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt [ACM] aan KPN de verplichting op om te voldoen aan redelijke verzoeken tot ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten. Deze verplichting heeft betrekking op ontbundelde toegang en ziet op toegang tot het koperaansluitnetwerk op het niveau van de hoofdverdeler (MDF-access) (gedeeld of volledig ontbundeld), SDF-access (gedeeld of volledig ontbundeld), en ontbundelde toegang tot glasaansluitnetwerken op het niveau van de optische verdeler (ODF-access FttH) (volledig ontbundeld).” “ VII. Op grond van artikel 6a.2 juncto artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw legt [ACM] aan KPN de verplichting op om alle bijbehorende faciliteiten te leveren als onderdeel van toegang. Dit zijn in ieder geval de onderstaande bijbehorende faciliteiten: a. co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten (inclusief gedeeld gebruik van kabelgoten, gebouwen of masten). Na implementatie van de herziene telecommunicatierichtlijnen in de Tw (wetsvoorstel 32549) luidt deze verplichting als volgt: colocatie of andere vormen van gedeeld gebruik van bijbehorende faciliteiten; b. open toegang tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit; c. toegang tot operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen die nodig zijn om eerlijke concurrentie bij het aanbieden van elektronische communicatiediensten te waarborgen; d. toegang tot SDF- en ODF-backhaul.” “ VIII. Op grond van artikel 6a.6, derde en vierde lid, van de Tw verbindt [ACM] aan de toegangsverplichting de volgende voorschriften: a. KPN dient te goeder trouw te onderhandelen met aanbieders van elektronische communicatiediensten die verzoeken om ontbundelde toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten); b. KPN dient informatie die een toegangverzoekende partij redelijkerwijs nodig heeft om een voldoende gespecificeerd verzoek om ontbundelde toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten) te kunnen doen, desgevraagd tijdig en volledig te verstrekken; c. KPN dient verzoeken om ontbundelde toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten) tijdig en adequaat in behandeling te nemen en zo nodig met de toegangverzoekende partij te bespreken. Een redelijke reactie op het verzoek om toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten) dient binnen een redelijke termijn aan de verzoekende partij verstrekt te worden. [ACM] is van oordeel dat alleen in uitzonderingssituaties een termijn van meer dan twee weken redelijk kan zijn voor een reactie; d. KPN mag geen onredelijke voorwaarden verbinden aan het verlenen van ontbundelde toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten); e. KPN dient een redelijke procedure op te stellen en te gebruiken voor het behandelen van verzoeken om nieuwe vormen van ontbundelde toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten) en deze in haar referentieaanbod op te nemen; f. KPN mag aan de ontbundelde toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten) geen beperkingen opleggen, tenzij daarvoor een redelijke en objectiveerbare rechtvaardiging bestaat; g. KPN dient kenbare en in de telecommunicatiesector gebruikelijke technische standaarden te hanteren ten aanzien van het netwerk en/of de toegangsdienst (inclusief bijbehorende faciliteiten); h. KPN dient ten minste een redelijke kwaliteit van dienstverlening te leveren, inclusief ten minste redelijke leveringstermijnen. KPN dient in elk geval een redelijke minimumkwaliteit te garanderen aan de hand van ten minste redelijke serviceniveaus voor bestelling, levering, exploitatie, onderhoud en storingsherstel van diensten. Dit houdt ten minste in het hanteren van expliciete en redelijke kwaliteitsparameters voor de te verstrekken diensten, een redelijke resultaatsverplichting voor de minimumserviceniveaus en een hieraan gekoppeld redelijk boetebeding in geval van niet-nakoming van de gestelde kwaliteitsniveaus; i. KPN dient ten minste eens per kwartaal een complete en gedetailleerde kwaliteitsrapportage te verstrekken aan wholesale-afnemers over de realisatie van service levels (als genoemd onder h.). De rapportage dient aan te sluiten op de wijze waarop de KPI’s en boetes (als beide genoemd onder h.) zijn gedefinieerd. De rapportage bevat uitgesplitst per productgroep ten minste de totale hoeveelheid opgeleverde producten en de opgeleverde producten per marktpartij; j. KPN mag ontbundelde toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten) niet slechts in gebundelde vorm aanbieden indien daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat; k. KPN mag ontbundelde toegangsdiensten (inclusief bijbehorende faciliteiten) niet strategisch ontwerpen indien daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat; l. KPN mag informatie waarvan redelijkerwijs aangenomen dient te worden dat deze vertrouwelijk is die zij ten behoeve van het verlenen van ontbundelde toegang (inclusief bijbehorende faciliteiten) verkrijgt, slechts gebruiken voor dat doel en niet voor andere doelen en niet met derden delen; en m. KPN mag de al verleende ontbundelde toegang niet intrekken, tenzij voortgezette verlening van toegang redelijkerwijs niet van KPN mag worden verlangd. In dit laatste geval dient KPN een verzoek tot intrekking van reeds verleende toegang aan [ACM] ter goedkeuring voor te leggen. [ACM] zal bij de beoordeling van dergelijke verzoeken onder andere de volgende randvoorwaarden hanteren: (1) een redelijke uitfaseringstermijn, (2) de beschikbaarheid van gereguleerde redelijke alternatieven, (3) een gelijke behandeling wat betreft de uitfasering van gerelateerde door KPN zelf gebruikte diensten, (4) heldere procedures voor de uitfasering en (5) garantie van dienstverlening bij migratie.” Non discriminatie verplichting In het ULL-Besluit 2011 is aan KPN een non-discriminatieverplichting opgelegd. Deze verplichting is nader uitgewerkt in de onderdelen IX tot en met XV van het dictum van dit besluit. In dictumonderdeel IX van het ULL-Besluit 2011 is bepaald dat [ACM] op grond van artikel 6a.2 gelezen in samenhang met artikel 6a.8 van de Tw aan KPN de verplichting oplegt om toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen (non-discriminatieverplichting). De verplichting heeft betrekking op alle voorwaarden, waaronder ook de tariefvoorwaarden. In dictumonderdeel XII van het ULL-Besluit 2011 is bepaald dat KPN dient het verbod op tariefdifferentiatie binnen drie maanden na inwerkingtreding van onderhavig besluit dient te implementeren. Tijdens de implementatietermijn blijft de normering voor tariefdifferentiatie (gedragsregels ND-1 t/m ND-4) uit het vorige marktanalysebesluit ontbundelde toegang (2010) van kracht. In dictumonderdeel XIV van het ULL-Besluit 2011 is bepaald dat de non-discriminatieverplichting [ACM] aan KPN de verplichting oplegt om een minimale marge te hanteren tussen diensten in de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en diensten op de downstream gelegen wholesalemarkten (ND-5 toets). De inhoud van deze verplichting is uitgewerkt in paragraaf 8.3.2. “ XV. Als onderdeel van de ND-5 toets legt [ACM] aan KPN de volgende voorschriften op: a. Beschikbaarheid ND-5 toetsen KPN dient voor iedere downstreamdienst waarop ND-5 van toepassing is, op zorgvuldige en gedetailleerde wijze een ND-5 toets uit te voeren en te archiveren voorafgaand aan het moment van aanbieden (offreren). Wijzigingen in de aanbieding gedurende het proces tussen offerte en overeenkomst dienen door KPN eveneens te worden vastgelegd in een aangepaste zorgvuldige en gedetailleerde ND-5 toets. Slechts voor zover KPN op een andere zorgvuldige en gedetailleerde wijze, dan op basis van een volledig uitgewerkte ND-5 toets kan verzekeren dat aan ND-5 wordt voldaan, is het KPN toegestaan in plaats van de ND-5 toets toe te passen, deze andere wijze uit te voeren. KPN dient in een dergelijk geval de relevante documentatie te archiveren die aan die (interne) verzekering ten grondslag ligt. In navolging op een verzoek van [ACM] dient KPN binnen drie werkdagen de gearchiveerde ND-5 (toets)informatie aan [ACM] op te leveren. b. Kwartaaloplevering ND-5 toetsen Binnen de reikwijdte van ND-5 dient KPN [ACM] voor alle standaard downstreamdiensten (dus niet zijnde maatwerk) eens per kwartaal te voorzien van de door haar gebruikte meest actuele versie van de ND-5 toetsen. In terminologie van KPN betreft dit momenteel de zogenaamde ‘list price modellen’ (inclusief sales mandaten). Een openbare versie van deze ND-5 toetsen dient KPN eens per kwartaal op het openbare deel van haar website te publiceren. c. Implementatietermijnen ND-5 verplichting Vanaf het moment van inwerkingtreding van onderhavig besluit zal KPN enige tijd nodig hebben om de impact van ND-5 op zowel haar actief afneembaar portfolio (list prices, uitstaande offertes) als haar installed base (lopende contracten) te onderzoeken. [ACM] acht een termijn van drie maanden redelijk voor het doorvoeren van eventuele prijsaanpassingen ten behoeve van het actief afneembaar portfolio. Voor de eventuele correcties van de installed base acht [ACM] een termijn van negen maanden redelijk.” In paragraaf 8.3.2 van het ULL-Besluit 2011 wordt het verbod op marge uitholling verder toegelicht. Daarin is te lezen dat tariefdifferentiatie niet is toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstreambedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden. In die paragraaf is onder meer opgemerkt in de randnummers 563 t/m 565: “ 563. Bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid dient, naar het oordeel van het college, te worden uitgegaan van de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt en niet van de voortbrengingswijze van de (grootste) efficiënte concurrent. Het college gaat ervan uit dat KPN een efficiënte aanbieder is. Het college acht het niet wenselijk dat partijen die minder efficiënt zijn dan KPN tegen marge-uitholling beschermd worden, ook niet als sprake is van kostennadelen die niet tijdelijk van aard zijn. Immers, als ook minder efficiënte partijen beschermd worden, zou dat tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers kunnen leiden. 564. Om de prijstechnische repliceerbaarheid van de wholesalediensten van KPN te beoordelen, moet gekeken worden naar de kosten die verband houden met de voortbrengingswijze van KPN en meer specifiek naar alle elementen (bouwstenen) die nodig zijn om de downstreamdienst voort te brengen. Het gaat dan om de kosten van alle netwerkelementen en netwerkapparatuur die gemaakt dienen te worden om de downstreamdienst te leveren. Daar horen ook de kosten van meegeleverde producten en diensten, zoals modems en de installatie door een monteur, en de kosten van andere eenmalige elementen, zoals het aansluiten van een nieuwe lijn of een nummermigratie, bij. 565. In aansluiting op het voorgaande geldt dat om te beoordelen of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van KPN’s voortbrengingswijze, de volgende kostenelementen relevant zijn: A. de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalebouwstenen gebaseerd op de (gepubliceerde) tarieven uit – indien beschikbaar – het referentieaanbod; B. de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN; C. de lange termijn incrementele kosten (LRIC) van de overige ongereguleerde wholesalebouwstenen dan wel een representatief door KPN extern gerekend tarief; D. de inkoopkosten van de wholesalebouwstenen die KPN redelijkerwijs extern dient in te kopen (out-of-pocket); en E. in het geval van een retaildienst: de met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten.” Ten aanzien van de terugverdientijd die moet worden gehanteerd in de ND-5 toets is in randnummer 568 van deze paragraaf het volgende opgenomen: “ Ten behoeve van de ND-5 toetsing dient KPN de eenmalige tarieven en incentives te verdisconteren over een redelijke terugverdientijd. [ACM] verstaat onder redelijke terugverdienperiode de periode die een aanbieder in zijn business case hanteert waarbinnen de kosten voor een klant gemiddeld gesproken moeten zijn terugverdiend. Om praktische redenen stelt [ACM] een uniforme standaard terugverdienperiode vast van drie jaar. In die gevallen dat het evident is dat de periode van de business case de uniforme standaard periode van drie jaar overstijgt (dat is zo in het geval van langjarige contracten), is het KPN toegestaan om te rekenen met de initieel overeen te komen contractduur als terugverdienperiode in de ND-5 toets.” Transparantieverplichting In het ULL-Besluit 2011 is aan KPN een transparantieverplichting opgelegd. Deze verplichting is nader uitgewerkt in de onderdelen XVI en XVII. In dictumonderdeel XVI van het ULL-Besluit 2011 is bepaald dat [ACM] op grond van artikel 6a.2 gelezen in samenhang met artikel 6a.9, tweede lid, van de Tw aan KPN een algemene transparantieverplichting en de verplichting om een referentieaanbod bekend te maken oplegt. “ XVII. Op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw verbindt [ACM] aan de verplichting om een referentieaanbod te publiceren de hierna genoemde voorschriften: a. KPN dient het referentieaanbod binnen één maand na de inwerkingtreding van dit besluit bekend te maken; b. KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd; c. KPN dient het referentieaanbod in ieder geval op elektronische wijze te publiceren op haar website; d. KPN dient het referentieaanbod en wijzigingen daarvan in ieder geval bekend te maken via een elektronische nieuwsbrief aan bestaande afnemers; e. KPN dient [ACM] niet later te informeren dan dat zij potentiële afnemers informeert over voorgenomen wijzigingen; f. KPN dient zorg te dragen dat de aangekondigde wholesaledienst ook daadwerkelijk afneembaar is aan het einde van de aankondigingstermijn met inachtneming van de geldende verplichtingen; en g. KPN dient het referentieaanbod op te splitsen naar de onderscheiden vormen van toegang.” In randnummer 2523 van de Nota van Bevindingen bij het ULL-Besluit 2011 is het volgende opgenomen over de transparantieverplichting: “ [ACM] acht het echter van belang dat het proces van informatieverstrekking wordt verzekerd met een minimum termijn van twee maanden om zo zekerheid te creëren voor wholesaleafnemers. Daarbij ziet [ACM] twee concrete uitzonderingssituaties waarbij KPN een kortere aankondigingstermijn mag hanteren dan twee maanden, namelijk indien: - alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en - het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van [ACM].” Bij uitspraak van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522) heeft het CBb het ULL-Besluit 2011 ten dele vernietigd, bepaald dat de in dictumonderdeel XIV, tweede volzin, genoemde uitwerking van de invulling van ND-5 wordt gewijzigd in de zin dat de in paragraaf 8.3.2, randnummer 565, onder B, opgenomen tekst als volgt luidt: “ B. ten aanzien van MDF-access de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN; ten aanzien van SDF-access van voornoemde bouwstenen de lange termijn incrementele kosten (LRIC); en bepaald dat dictumonderdeel XVII, onder b, als volgt luidt: “ KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd. In de volgende gevallen mag KPN een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden hanteren, namelijk indien: - alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en - het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van het college.” en ten slotte bepaald dat de uitspraak van het CBb in zoverre in de plaats treedt van het ULL-Besluit 2011. Beleidsregels inzake gedragsregel 5 De Beleidsregels inzake gedragsregel 5 van 27 mei 2009 (de Beleidsregels) geven de verdere precisering van de kostenberekeningen van een prijstechnisch repliceerbare downstreamdienst en een verdere uitwerking van correctiemaatregelen in geval een downstreamdienst niet prijstechnisch repliceerbaar is. Deze beleidsregels luiden voor zover hier van belang als volgt: “ Beleidsregel 1 [ACM] acht een uniforme periode van 3 jaar een redelijke terugverdientijd voor eenmalige tarieven en incentives van downstreamdiensten.” Beleidsregel 5 KPN dient nieuwe diensten die niet in overeenstemming zijn met gedragsregel 5 te corrigeren vanaf het moment van de start van de overtreding van gedragsregel 5. Voor de correctie van bestaande diensten die thans niet aan gedragsregel 5 voldoen, kan [ACM] KPN, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, een redelijke overgangstermijn gunnen.” Wettelijk kader 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die onderdeel daarvan uitmaakt. 58. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van KPN gegrond is en dat het beroep van Tele2 ongegrond is. Omdat twee gronden van KPN deels slagen, kan het bestreden besluit niet in stand blijven. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit vernietigen. Omdat nader onderzoek door ACM nodig zal zijn, kan de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor toepassing van de bestuurlijk lus, omdat zij de kans groot acht dat één of meer partijen hoger beroep zullen willen instellen, waarbij de toepassing van een bestuurlijke lus nodeloos vertragend uit kan pakken. Gelet hierop zal de rechtbank volstaan met een vernietiging van het bestreden besluit met de opdracht aan ACM om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 59. Wel ziet de rechtbank aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen in de zin van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, omdat een vernietiging van het bestreden besluit zou betekenen dat ook primair besluit 2 herleeft, terwijl niet is komen vast te staan dat de aldus gewijzigde last in rechte stand zou kunnen houden. Om een tussentijdse tariefwijziging te voorkomen voordat ACM opnieuw op bezwaar heeft beslist, zal de rechtbank daarom de voorziening treffen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit gedurende zes weken, te rekenen vanaf de dag na verzending van de uitspraak, zullen doorwerken. 60. Omdat de rechtbank het beroep van KPN gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan KPN het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 61. De rechtbank veroordeelt ACM in de door KPN gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2).