ECLI:NL:RBROT:2018:3954

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 16/1216 en ROT 16/3407 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 mei 2018 in de zaken tussen Koninklijke PostNL B.V. (PostNL), te Den Haag, eiseres, gemachtigden: mr. M.J. Geus, mr. drs. D.P. Kuipers en mr. drs. P.M. Waszink, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. A. Mearadji en mr. R. Timmermans.

Bij besluit van 19 juni 2015, zoals gewijzigd bij besluit van 23 juni 2015 (de primaire besluiten), heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 10 april 2015 tot oplegging van een last onder dwangsom aan PostNL wegens overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 in verband met een aanbesteding door de gemeente Rotterdam van de bezorging van zakelijke post. ACM heeft daarbij aangekondigd op haar website een nieuwsbericht uit te geven. Bij besluit van 12 januari 2016 (bestreden besluit 1) heeft ACM het bezwaar van PostNL tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Daarbij heeft ACM het bezwaar tegen het nieuwsbericht niet-ontvankelijk verklaard. Bij besluit van 2 februari 2016 (bestreden besluit 2) heeft ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 12 januari 2016, waarbij ACM heeft beslist op het bezwaar tegen het besluit van 10 april 2015. PostNL heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Een enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft op 30 maart 2017 tijdens een regiezitting met partijen afspraken gemaakt over het te volgen tijdpad in deze en andere zaken van PostNL. Tijdens die regiezitting is door ACM aangekondigd dat de lastoplegging opnieuw zal worden heroverwogen en dat ook bestreden besluit 2 zal worden vervangen door een nieuw besluit. Tijdens die zitting heeft ACM aangekondigd te zullen wachten met de daadwerkelijke publicatie totdat door de rechtbank uitspraak is gedaan in de hoofdzaak. Bij besluit van 3 augustus 2017 (bestreden besluit 3) heeft ACM besloten het bestreden besluit 2 in te trekken en besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 15 juni 2017 waarin ACM opnieuw heeft besloten op het bezwaar van PostNL tegen het primaire besluit. Dit besluit van 15 juni 2017 strekt tot intrekking van de eerdere beslissing op bezwaar van 2 februari 2016 en bevat verder hetzelfde dictum als het besluit van 2 februari 2016. Bij brief van 15 november 2017 heeft PostNL gronden ingediend tegen bestreden besluit 3. Bij brief van 16 oktober 2017 heeft ACM een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [naam], werkzaam bij PostNL, drs. P.J. Hoogendoorn en ir. G.C. Boogert, beiden werkzaam bij ACM.

1. Artikel 12v van de Autoriteit Consument en Markt (de Instellingswet) luidt: “ 1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat: a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt; b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur; c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt. 2. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing. 3. Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing. Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, is van toepassing.” 2. Anders dan PostNL heeft betoogd vormt de beslissing tot openbaarmaking van het besluit op het bezwaar tegen de sanctieoplegging een onderdeel van de te nemen beslissing op bezwaar. De rechtbank wijst in dit verband op wat zij heeft overwogen in haar uitspraak tussen partijen van heden in de zaak ROT 16/4077. Tegen de beslissing tot openbaarmaking van het besluit op het bezwaar tegen de sanctieoplegging stond daarom beroep open in plaats van bezwaar. 3. Hieruit volgt dat bestreden besluit 2 net als bestreden besluit 1 een beslissing op bezwaar is waartegen beroep open stond. Omdat bestreden besluit 3 in de plaats is gekomen van bestreden besluit 2, is bestreden besluit 3 een besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen het beroep van rechtswege mede tegen is gericht. ACM heeft ter zitting toegezegd de verwijzingen op haar website naar het besluit van 12 januari 2016, dat strekt tot de eerste heroverweging van de lastoplegging die nadien is ingetrokken, te zullen verwijderen voor zover dat al niet is gebeurd. Om die reden heeft PostNL geen belang meer bij haar beroep tegen bestreden besluit 2, zodat de rechtbank het beroep in zoverre niet-ontvankelijk zal verklaren. 4. Bij uitspraak van heden in de zaak ROT 16/1336 heeft de rechtbank het beroep van PostNL tegen het besluit van 15 juni 2017 gegrond verklaard, omdat naar het oordeel van de rechtbank vanaf 26 juni 2015 geen sprake meer was van een “verrichten” in de zin van artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009. Voor zover van belang heeft de rechtbank geoordeeld dat de oorspronkelijke last rechtmatig was, maar dat ACM ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de last te herroepen nadat de gemeente Rotterdam op 26 juni 2015 bekend had gemaakt de aanbestedingsprocedure voor postdiensten af te breken. De rechtbank heeft vervolgens zelf in de zaak voorzien door alsnog de last te herroepen vanaf 26 juni 2015. 5. Nu het primaire sanctiebesluit rechtmatig is geoordeeld staat gelet op artikel 12v, eerste en derde lid, van de Instellingswet vast dat ACM gehouden was dit besluit te publiceren. De rechtbank stelt vast dat ACM bij besluit 1 toepassing heeft gegeven aan artikel 12v, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Instellingswet. Dit blijkt allereerst uit het schonen van de besluiten van gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Verder blijkt dat uit het, met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob, niet opnemen van de namen van betrokken natuurlijke personen (met uitzondering van advocaten en geraadpleegde deskundigen). 6. De rechtbank is van oordeel dat bij het bestreden besluit 1 het bezwaar tegen het nieuwsbericht dat de openbaarmaking van een geschoonde versie van het besluit van 10 april 2015 tot lastoplegging aankondigt ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard door ACM. Naar het oordeel van de rechtbank vormt het nieuwsbericht onderdeel van de beslissing tot openbaarmaking van het besluit van 10 april 2015, omdat de wijze van openbaarmaking niet los van kan worden gezien van de beslissing daartoe. Bovendien acht de rechtbank het onwenselijk als tegen de wijze van publicatie afzonderlijk bij de burgerlijke rechter zou moeten worden geprocedeerd (vergelijk Rb. Rotterdam (vznr.) 5 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5030 en Rb. Rotterdam (vznr.) 19 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5925). 7. Gelet op punt 6 zal de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 1 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, voor zover het bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank had het in de rede gelegen dat ACM het bezwaar tegen het nieuwsbericht ongegrond zou hebben verklaard, omdat ACM met de wijze van aankondiging op haar website van een geschoonde versie van het besluit van 10 april 2015 binnen haar bevoegdheid tot openbaarmaking is gebleven. Omdat het nieuwsbericht naar het oordeel van de rechtbank niet-onrechtmatig is en ACM zelf subsidiair heeft aangegeven dat het nieuwsbericht in overeenstemming is met haar publicatiebeleid, zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat het bezwaar, ook voor zover het gericht is tegen het nieuwsbericht, ongegrond is. 8. Gelet op de vernietiging van het besluit van 15 juni 2017 en de omstandigheid dat de rechtbank zelf in die zaak heeft voorzien, zal de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 3 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 15 juni 2017 kan daarom niet (meer) openbaar worden gemaakt. Het ligt in de rede dat ACM in plaats daarvan met overeenkomstige toepassing van artikel 8:80 van de Awb de uitspraak van heden in de zaak ROT 16/1336 via haar website toegankelijk maakt (vergelijk CBb 12 mei 2015, ECLI:NL:CBB:2015:150). 9. De rechtbank merkt nog op dat in een van de publicatiezaken, namelijk die met zaaknummer ROT 16/1216, griffierecht is geheven. Gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 8 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:336) zijn dit samenhangende zaken en dient heffing van griffierecht uitsluitend in de samenhangende (sanctie)zaak 16/1336 plaats te vinden. De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het betaalde griffierecht in de zaak ROT 16/1216 terug te storten. 10. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. De te vergoeden kosten stelt de rechtbank in deze samenhangende zaken op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond voor zover daarbij het bezwaar tegen het voorgenomen nieuwsbericht niet-ontvankelijk is verklaard; verklaart het bezwaar, ook voor zover het is gericht tegen het nieuwsbericht, ongegrond; verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 voor het overige ongegrond; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van bestreden besluit 1, voor zover dit wordt vernietigd; verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 niet-ontvankelijk; verklaart het beroep tegen bestreden besluit 3 gegrond; vernietigt bestreden besluit 3; veroordeelt ACM in de proceskosten van PostNL tot een bedrag van € 1.503,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.