ECLI:NL:RBROT:2018:3826

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/510511 / HA ZA 16-941

Vonnis van 16 mei 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMST DESIGNERS & CONSTRUCTORS B.V.,

gevestigd te Drachten,

eiseres,

advocaat mr. J. Blussé van Oud-Alblas te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BMT DE BEER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BMT SURVEYS (AMSTERDAM) B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BMT SURVEYS (ROTTERDAM) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. R.C.A. van 't Zelfde te Rotterdam.

Partijen zullen hierna SMST en BMT worden genoemd. Gedaagden zullen waar nodig afzonderlijk BMT De Beer, BMT Amsterdam en BMT Rotterdam worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 september 2016

de akte overlegging producties, met productie A en producties 1 tot en met 15,

de conclusie van antwoord, met 29 producties

de oproepingsbrieven van de rechtbank van 25 januari 2017, waarin partijen voor een comparitie zijn opgeroepen

de bij brieven van de rechtbank van 26 april 2017 aan partijen toegezonden zittingsagenda

de voorafgaand aan de comparitie toegezonden akte ter comparitie van SMST, met producties 16 en 17,

de ter gelegenheid van de comparitie overgelegde notitie ter comparitie van SMST en haar schriftelijke beantwoording van de in de zittingsagenda gestelde vragen

de ter gelegenheid van de comparitie overgelegde pleitnotities van mr. R.C.A. van ’t Zelfde en de schriftelijke beantwoording door BMT van de in de zittingsagenda gestelde vragen

het proces-verbaal van comparitie van 29 mei 2017.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. BMT De Beer, BMT Amsterdam en BMT Rotterdam hebben als eiseressen SMST, Noest Shipping C.V. en Noest Shipping B.V. als gedaagden (hierna samen: Noest Shipping) betrokken in TAMARA arbitrage 14.003 te Rotterdam. In die arbitrage was onderwerp van geschil een aan BMT gegeven opdracht tot het controleren van de stuwage en het vastzetten van de lading van de coaster “Noest” en het ter zake afgeven van een ‘lashing and securing certificate’ (hierna: LSC).

2.2. In die arbitrage zijn eerst bevoegdheidsincidenten gevoerd, waarbij centraal stond of SMST dan wel Noest Shipping opdracht aan BMT had gegeven, en in het verlengde daarvan of de algemene voorwaarden van BMT inclusief een daarin opgenomen TAMARA arbitrageclausule van toepassing waren. In het arbitraal vonnis van 9 maart 2015 (hierna: het eerste vonnis) hebben arbiters geoordeeld dat BMT met SMST maar niet met Noest Shipping heeft gecontracteerd, en wel onder toepassing van de algemene voorwaarden van BMT, en dat arbiters dientengevolge ten aanzien van SMST wel maar ten aanzien van Noest Shipping niet bevoegd zijn.

2.3. Het Tamara arbitragereglement sluit hoger beroep uit. Een verzoek van SMST tot schorsing van tenuitvoerlegging van het eerste vonnis totdat onherroepelijk over de vernietiging ervan zal zijn beslist, is door deze rechtbank bij beschikking van 23 september 2015 afgewezen. Een door SMST voor de rechtbank Rotterdam ingestelde vordering tot vernietiging van het eerste vonnis is bij vonnis van 17 februari 2016 uitgemond in niet-ontvankelijkverklaring van SMST op de grond dat het eerste vonnis geen geheel of gedeeltelijk eindvonnis vormt ten aanzien van van SMST. SMST heeft tegen dit vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

2.4. Op 15 juni 2016 is door arbiters een eerste inhoudelijk vonnis gewezen (hierna: het tweede vonnis). Dit is een gedeeltelijk eindvonnis.

3.1. SMST vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de arbitrale vonnissen, door arbiters prof. [arbiter 1] , jhr. mr. [arbiter 2] en mr. [arbiter 3] onder TAMARA nr. 14.003 op 9 maart 2015 en 15 juni 2016 te Rotterdam tussen SMST als verweerster in de hoofdzaak, tevens incidenteel eiseres, en BMT als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, gewezen, en op 13 maart 2015 en 20 juni 2016 bij de rechtbank Rotterdam gedeponeerd, te vernietigen, en

BMT hoofdelijk, dan wel ieder voor een deel, te veroordelen om aan SMST (terug) te betalen al hetgeen SMST ter zake van de arbitrage heeft betaald en nog zal moeten betalen, waaronder kosten van arbiters, maar ook advocaatkosten en kosten van getuigen en deskundigen, alles vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling(en) door SMST, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

BMT te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2. BMT voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot afwijzing daarvan, althans tot het nemen van de beslissing die de rechtbank in goede justitie geraden acht, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van SMST in de proceskosten.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

de vordering onder (a)

4.1. SMST vordert onder (a) vernietiging van twee arbitrale vonnissen, ten eerste op de grond dat arbiters onbevoegd waren, ten tweede op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbrak, ten derde op de grond dat arbiters hebben nagelaten in te gaan op essentiële stellingen en verweren van SMST en ten vierde op de grond dat zij zich niet aan hun opdracht hebben gehouden dan wel zich hebben gewaagd aan overwegingen die in strijd zijn met de openbare (proces)orde.

4.2. Voor de in deze procedure voorliggende vraag naar de vernietigbaarheid van de arbitrale vonnissen is het onderscheid tussen BMT De Beer, BMT Amsterdam en BMT Rotterdam niet van belang. De rechtbank zal daaraan voorbij gaan, net zoals partijen doen, tenzij zij het onderscheid op enig punt van belang acht.

4.3. De vordering moet worden beoordeeld met inachtneming van het oude arbitragerecht, nu de arbitrage in 2014 aanhangig is gemaakt.

4.4. Deze rechtbank is bevoegd om van de vordering kennis te nemen op grond van artikel 1064 lid 2 Rv (oud).

4.5. SMST kan in haar vordering worden ontvangen, nu het tweede vonnis een gedeeltelijk eindvonnis is als bedoeld in artikel 1049 Rv (oud).

4.6. Vernietiging van een arbitraal vonnis kan slechts worden gevorderd op grond van de limitatief in artikel 1065 lid 1 onder a tot en met e Rv (oud) opgesomde gronden, waarvan in dit geval relevant zijn:

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt,

het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden, en

het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden.

4.7. De rechtbank zal eerst beoordelen of, zoals SMST stelt maar BMT betwist, een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

SMST stelt dat zij geen overeenkomst van opdracht en geen arbitrageovereenkomst met BMT heeft gesloten.

BMT betoogt dat tussen SMST en BMT een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen waarop de algemene voorwaarden van BMT van toepassing zijn met inbegrip van de Tamara arbitrageclausule.

Dat door BMT een overeenkomst van opdracht is gesloten, is op zichzelf niet in geschil. Ook niet in geschil is dat de algemene voorwaarden van BMT op die overeenkomst rechtsgeldig van toepassing zijn verklaard, en dat deze een arbitraal beding bevatten. Vast staat ook dat de overeenkomst tot stand is gekomen op basis van contacten van BMT met [X] Shipping B.V. (hierna: [X] ). De kernvraag is echter of deze overeenkomst door of namens SMST is gesloten, dan wel haar anderszins bindt.

In geschil is voorts of tussen BMT en SMST een overeenkomst tot arbitrage is gesloten die voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De stelplicht en bewijslast daarvan rust op BMT. Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de rechtbank zich bij de toetsing van de bevoegdheid van arbiters op grond van een geldige overeenkomst tot arbitrage niet terughoudend zal opstellen.

4.8. Het juridisch kader is als volgt.

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW).

Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandelingen. Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (artikel 3:33 BW). Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil (artikel 3:35 BW).

Rechtshandelingen kunnen in naam van een ander worden verricht. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van die ander – is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, [partijnaam] ).

Indien voor dit handelen in naam van een ander volmacht is gegeven door deze ander, is deze gebonden aan hetgeen in zijn naam is verklaard of gedaan (vgl. artikelen 3:60 en 3:66 BW). Indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht terwijl daarvoor geen toereikende volmacht bestond, is degene uit wiens naam is gehandeld in beginsel niet aan die rechtshandeling gebonden. Dit is echter anders indien de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van degene in wiens naam is gehandeld, heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend (vgl. artikel 3:61 lid 2 BW).

4.9. Voor arbitrageovereenkomsten geldt voorts het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv (oud):

“De overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De overeenkomst tot arbitrage kan tevens worden bewezen door elektronische gegevens. Artikel 227a, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing.”

4.10. Met inachtneming van deze maatstaven zal de rechtbank beoordelen of er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen SMST en BMT. Daarbij is vooral van belang of BMT zelf een aan SMST gericht aanbod heeft gedaan dat SMST heeft aanvaard, en zo nee, of [X] in naam van SMST een aanbod van BMT heeft aanvaard, en indien dit laatste het geval is, of [X] daartoe een toereikende volmacht had, en indien deze volmacht ontbreekt, of BMT op grond van aan SMST toe te rekenen schijn redelijkerwijs mocht aannemen en heeft aangenomen dat een toereikende volmacht bestond.

4.11. Uit de stukken komen de navolgende feiten over de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst van opdracht naar voren.

de totstandkoming van de overeenkomst

4.12. SMST had voor haar klant Technip een omvangrijk spooling system gefabriceerd en diende voor deze klant het vervoer daarvan, in onderdelen, per schip van Drachten naar Florø in Noorwegen te (doen) verrichten. Hiertoe wendde SMST zich tot [X] .

4.13. [X] treedt op als manager voor een aantal schepen, waaronder de “Noest”, en hun eigenaren en vermeldt onderaan haar e-mails steevast “Agent to Owner only”.

4.14. Begin november 2012 bespreekt [X] (steeds in de persoon van [X] , tenzij anders vermeld) in een e-mail aan SMST (steeds in de persoon van [persoon 1] , tenzij anders vermeld) opties voor vervoer aan dek of onderdeks, en deelt zij mee lashing en securing te zullen uitbesteden aan hetzelfde bedrijf als de vorige keer.

In reactie vermeldt SMST dat zij overweegt “een bedrijf in te schakelen die de lashing en securing checkt”.

4.15. Midden november 2012 doet [X] een herzien aanbod waarin wordt voorzien in het (doen) opstellen van “Lashing plan and calculations” en is vermeld “Lashing and securing to be outsourced to certified company; expenses at cost to be charged (...) but we will always before ordering copy you” en “We will, as usual, do utmost to order tug and lashing team on best possible conditions”.

4.16. Eind november 2012 bericht SMST aan [X] dat haar klant het transport heeft uitgesteld, waarschijnlijk tot week 4-5 van 2013.

4.17. Per e-mail van 15 januari 2013 (9.28 uur) schrijft [X] aan NNPC, de P&I Club van het schip (steeds in de persoon van [persoon 5] , tenzij anders vermeld), voor zover relevant:

“Bijgaand drie tekeningen van stukken die het ms Noest gaat laden in Drachten naar Floro in Noorwegen. [persoon 2] zal de berekeningen maken voor deze stukken welke aan dek vervoerd zullen worden. Verder komen er nog wat kleinere stukken tot ca. 10 ton in het ruim. Donderdag zal begonnen worden met laden en vrijdag zal [persoon 7] uit Amsterdam de lashing verzorgen.

Normaal gesproken meldt NedNor de zware lading aan maar nu ik je toch je wil vragen om een prijsopgave te doen voor een Surveyor die een controle uitvoert en een papiertje uitschrijft dat het OK is, graag deze mail ook als aanmelding zien.”

4.18. Op 15 januari 2013 belt NNPC met BMT (steeds [persoon 3] , tenzij anders vermeld). NNPC vertelt over het voorgenomen vervoer vanaf de kade van SMST in Drachten naar Noorwegen en dat er om de gegevens van een expert is gevraagd om het sjorren te controleren.

4.19. Diezelfde 15 januari 2013 per e-mail van 14.58 uur zendt NPPC de onder 4.17 vermelde e-mail van 9.28 uur door aan BMT en schrijft daarbij, voor zover relevant:

“Refererend aan ons telefoongesprek van eerder vandaag in bovengenoemde zaak, bericht ik je als volgt. Zoals besproken heeft de verzekerde gevraagd of een expert bij de belading aanwezig kan zijn om te controleren of de lashings goed worden uitgevoerd, en wel conform de berekeningen van [persoon 2] , wiens berekeningen overigens niet nagerekend hoeven te worden.

De verzekerde liet me inmiddels weten dat men donderdag gaat laden en het de bedoeling is dat het schip vrijdag vertrekt. Een exacte opgave van het aantal uren kan ik je niet geven, maar ik hoop dat je aan de hand van de beschikbare gegevens niettemin een prijsopgave kunt doen.

In het onderstaande bericht tref je o.a. de contactgegevens van de agent en in bijlage tekeningen van de te laden stukken.”

4.20. Kort na 14.58 uur die dag belt [X] BMT met de vraag of BMT het lashing en securing survey kan verrichten en een LSC kan afgeven en daarvoor offerte kan doen.

4.21. Per e-mail van 16 januari 2013 (10.04 uur) schrijft BMT aan NNPC:

“Ik heb een en ander met [X] besproken. De belading vindt donderdag plaats. [persoon 7] is er vrijdag om 08.00 uur en denkt rond 16.00 uur klaar te zijn met vastzetten.

Mijn voorstel, ook besproken met [X] , is dat onze man uit Harlingen er rond 14.00 uur is zodat hij ook tijd heeft om alles na te lopen en aan te passen waar nodig.

Alles bij elkaar schat ik dat we 4 - 5 uur nodig hebben. Dus EUR 600,00 - EUR 750.00. Ik heb dit mondeling al aan [X] doorgegeven en hij zou het met zijn klant bespreken.

Ik zie de bevestiging, alsmede de berekeningen van [persoon 2] , graag tegemoet.”

4.22. Kort daarop, om 10.11 uur, zendt BMT deze e-mail door aan haar vestiging te Harlingen.

4.23. Om 12.04 uur diezelfde 16 januari 2013 schrijft BMT per e-mail aan [X] met kopie aan NNPC, voor zover relevant:

“Referring to (...) our pleasant telephone conversation earlier today, we herewith confirm that we can attend at the end of the lashing and securing operations on Friday, 18 January 2013 in order to assess whether same has been carried out in conformity with the calculations to be made by Mr. [persoon 2] of Global Cargo Care.

(…) A lashing certificate will be issued by us, if and when lashing and securing has been carried out in line with the general requirements and recommendations according to the Code of Safe Practice for Cargo Stowage and Securing 2003, Editions Annex 13. No report will be issued.

We can carry out the aforementioned inspection and issuance of the certificate for EUR 600,00 - EUR 750,00, depending on the time required at the end of the lashing and securing operation.If and when charterers decide to make use of our services, we kindly request you to provide us with the calculations made by Mr [persoon 2] of Global Cargo Care as well as a copy of the stowage plan and the vessel’s expected stability calculations upon departure.

Furthermore, we would appreciate receiving invoicing details, including a VAT number.

(…)

We trust to have inform you sufficiently and look forward to receiving your formal instructions.”

4.24. Om 12.18 uur diezelfde dag stuurt [X] berekening en plan door aan NNPC.

4.25. Om 12.22 uur diezelfde dag schrijft [X] per e-mail aan SMST, onder bijvoeging van de Engelstalige mail van 12.04 uur:

“Zie bijgaand / zal ik ze maar instrueren?”

Ook deze e-mail bevat de (standaard) ondertekening:

“ [X]

Shipping

Agent to Owner only”.

4.26. Onmiddellijk (12.22 uur) mailt SMST terug:

“akkoord”.

de uitvoering van de overeenkomst

4.27. Om 12.28 uur diezelfde dag stuurt NNPC de berekeningen van [persoon 2] door aan BMT.

Ook om 12.28 uur stuurt [X] de calculaties aan BMT De Beer te Harlingen met een toelichting aan [persoon 3] en kopie aan onder andere NNPC en SMST.

4.28. Om 13.45 uur diezelfde dag stuurt BMT (de secretaresse, namens surveyor [persoon 4] ) een opdrachtbevestiging per e-mail aan [X] met kopie aan NNPC en [persoon 4] .

Deze “confirmation of assignment” is geadresseerd aan [X] , ter attentie van [X] , en vermeldt dat een kopie wordt gestuurd aan NNPC. De opdrachtbevestiging bevestigt de ontvangst en het ter hand nemen van “your assignment” en vermeldt als onderwerp:

“m.v. “NOEST”

Expected to arrive at Drachten on 17 January 2013

Lashing and securing survey on project cargo

On behalf of Charterers (‘P&I Club)

Surveyor: G. [persoon 4] ”.

4.29. Op het binnen BMT gehanteerde opdrachtregistratieformulier is onder meer vermeld:

“Opdracht datum 16/01

(...)

Opdrachtgever : [X] Shipping B.V.

Contactpers. : [X]

NAMENS : Charterers

evt. P&I Club : NNPC  copy to [persoon 5] NNPC”

4.30. Op 17 januari 2013 bericht [X] per e-mail aan BMT met kopie aan NNPC ( [persoon 5] ) en SMST ( [persoon 1] ):

“Voor de goede orde / offerte is akkoord.”

Onder dit bericht hingen [X] ’s bericht van 16 januari 2013 12.28 uur en BMT’s bericht van 16 januari 2013 12.04 uur.

4.31. Op 18 januari 2013 heeft [persoon 4] de opdracht namens BMT uitgevoerd. Het door hem ondertekende LSC vermeldt, voor zover relevant:

“This is to certify that the undersigned Surveyor attended, on request

of the Noord Nederlandsche P&I Club

on behalf of vessel’s Owners, Noest Shipping B.V.,

on board the m.v. “NOEST”

whilst she lay moored alongside the premises of SMST” .

4.32. Onderweg naar Noorwegen is op 21 januari 2013 een deel van de aan dek geplaatste lading overboord geslagen.

4.33. De factuur van BMT De Beer van 28 februari 2013 is gericht aan “Master/owners of m.v. “NOEST” - Noest C.V - c/o [X] Shipping B.V.” en vermeldt het door (de boekhouder van) [X] opgegeven BTW-nummer van [X] .

Onder de omschrijving van het verrichte werk wordt vermeld dat dit is verricht “at the request of [X] Shipping B.V., on behalf of vessel’s owners (agreed rate).”

de na het incident afgelegde verklaringen

4.34. Eind 2013 en begin 2014 zijn getuigen gehoord in een door SMST verzocht voorlopig getuigenverhoor. Als getuigen zijn onder meer gehoord G. [persoon 4] en [X] .

4.35. [persoon 4] heeft als getuige op 25 november 2013 onder meer verklaard:

“Ik heb opdracht gekregen van [persoon 3] van BMT de Beer Amsterdam. Hij heeft mij op 15 januari 2013 omstreeks 16.00 uur gebeld en vroeg mij om die vrijdag een lashing en securing survey uit te voeren.

(...)

In eerste instantie heb ik een paar tekeningen ontvangen. Op de woensdag ervoor heb ik van [persoon 5] van Noord Nederlandse P&I Club de tekeningen en berekening van VCC ontvangen. Ik had met haar contact omdat ik van haar mails gericht aan [persoon 3] cc toegestuurd kreeg. Ook kreeg ik van [persoon 3] mails van haar doorgestuurd. Het zou kunnen dat ik ook rechtstreeks van haar stukken kreeg toegestuurd, maar dat weet ik niet zeker meer. Ik dacht in elk geval dat zij de opdrachtgever was. Van [X] heb ik ook de tekeningen en berekeningen van VCC ontvangen. Ik heb ook stabiliteitsberekeningen van hem gekregen, daar had ik om gevraagd. Ik had deze berekeningen ook van [persoon 5] ontvangen. (...)

Ik heb niet de factuur opgesteld van BMT De Beer aan de klant, ik heb daar geen enkele bemoeienis mee gehad.”

4.36. [X] heeft als getuige op 19 mei 2014 onder meer verklaard:

“ [X] Shipping is van huis uit scheepsmanager. [X] Shipping voert het management over onder meer De Noest en behartigt alle daaraan gerelateerde zaken voor De Noest. (…)

Ook is de lashing en securing afgestemd. Het vastzetten van de lading hoort contractueel gezien bij de charteraar, dus SMST, op basis van FIOS L/S/D. [X] Shipping heeft voor SMST bemiddeld, een prijs opgevraagd voor de lashing en securing en daarmee is SMST akkoord gegaan. (...) Ook is het toezicht op de lashing en securing aan de orde gekomen. Dit was nog voordat het laden een aanvang had genomen. Het kwam ter sprake toen SMST om een lashing&securing-certificaat vroeg. (..) In eerst instantie was van een dergelijk verzoek geen sprake, daarna is het transport over de Kerst heen getild en toen kwam het verzoek om een certificaat. Uiteindelijk is BMT ingeschakeld. (...) [X] Shipping heeft bemiddeld, een prijs opgevraagd en daarmee is SMST akkoord gegaan. De vraag van SMST kwam en ik heb via NNPC gevraagd om een surveyor. Dat is in overleg met SMST, BMT geworden. (...)

Vanuit SMST is de vraag naar voren gekomen om een lashing & securing-certificaat. Zij wilde dat de lashings gecontroleerd zouden worden. Er moest dus een survey plaatsvinden. Die vraag kwam van [persoon 1] . Wij hebben uit gemak bij NNPC gevraagd naar een surveyor. NNPC kent de weg beter en weet ook welke partijen in aanmerking komen. NNPC heeft BMT voorgesteld. Voor zover ik weet had SMST geen specifieke wensen ten aanzien van wie het zou worden. [X] Shipping kreeg de klinische vraag om het te regelen en dat hebben wij gedaan. Wij hebben iemand benaderd, BMT, dat hebben wij aan SMST voorgelegd en zij heeft daartegen op dat moment geen bezwaar gemaakt. (...)

Voor mij is het geen discussie wie aan BMT opdracht heeft gegeven. SMST heeft [X] Shipping opdracht gegeven om dat te regelen. [X] Shipping is dus een doorgeefluik geweest. We hebben het SMST gemakkelijk gemaakt door hierbij te assisteren. Het eerste contact heb ik met [persoon 3] gelegd. Ik heb hem de basisdingen vermeld: waar de lading lag en wat ermee moest gebeuren en wie de lashing zou doen. Ik herinner mij niet dat ik in dat telefoongesprek expliciet heb gezegd dat er niet voor de reder maar voor SMST moest worden gewerkt. Ik heb in de correspondentie gezien dat dit daarin wel heel duidelijk zo bevestigd is. Volgens mij kan daarover geen misverstand bij BMT bestaan. Voor mij is het in ieder geval duidelijk. Het verzoek van SMST om een surveyor te regelen staat niet ergens op schrift. Althans, dat kan ik niet zo herinneren. Mr. Van ‘t Zelfde laat mij een mail zien van [persoon 1] aan mij van 9 november 2012. (…) In deze mail staat dat SMST overweegt een bedrijf in te schakelen die de lashing en securing checkt. Hiermee is volgens mij het fundament voor het verzoek gelegd dat later aan [X] Shipping is gedaan. Wij hebben het voorstel van BMT aan SMST voorgelegd en daarop kwam een snelle en daadkrachtige reactie dat het goed was. (...) Ons is gevraagd om een surveyor te regelen, dat hebben wij gedaan (...). BMT is op uitdrukkelijk verzoek van SMST aangesteld. Als SMST naar niet om had gevraagd, dan hadden wij dat niet gedaan. (...)

De factuur van BMT voor de lashing survey moet verstuurd zijn aan of De Noest of [X] Shipping. Ik weet niet wie er aan BMT betaald heeft. Dat zouden beide kunnen zijn. Als [X] Shipping heeft betaald, dan is dat als manager voor De Noest.”

4.37. SMST heeft een op 6 november 2014 gedateerde schriftelijke verklaring overgelegd van [persoon 6] , die als zelfstandig gevestigd risk manager voor SMST bij de zaak betrokken is geweest. Deze houdt, voor zover relevant en zakelijk weergegeven, het volgende in.

[persoon 6] was na het incident bij een bespreking op 22 januari 2013 aanwezig, waar [X] namens de reder verscheen in gezelschap van een persoon die vertelde [persoon 3] van BMT te zijn en dat hij optrad voor NNPC, van wie hij instructie had de schade op te nemen en de oorzaak en toedracht te onderzoeken. [persoon 6] kaartte aan dat [persoon 3] een conflict of interest zou kunnen hebben, omdat BMT ook de lashing en securing survey had uitgevoerd, zodat hij in feite zijn eigen werk zou gaan keuren. [persoon 3] reageerde een beetje verbaasd, zag er geen probleem in en zei dat een collega de lashing en securing survey had uitgevoerd. [persoon 6] zei daarop het vreemd te vinden maar er verder geen punt van te maken. [persoon 6] betwist dat BMT bij de lashing en securing survey voor of in opdracht van SMST zou zijn opgetreden, en ook dat zijn opmerking over het belangenconflict daarop betrekking had. Meer in het bijzonder verklaart hij:

“Gelet op het voorgaande moet ik met klem ontkennen de bewering van BMT, dat zij bij de lashing & securing survey voor of in opdracht van SMST zou zijn opgetreden, en datzelfde geldt voor de insinuatie dat mijn opmerking over de conflict of interest daarop betrekking had. (…) Mijn opmerking richting de heer [persoon 3] over een conflict of interest zag op BMT’s eigen belangen m.b.t. haar rol eerst als lashing & securing surveyor voor de Owner en ná het ontstaan van de schade als schade surveyor voor de P&I Club, waarbij BMT haar eigen werk (de lashing & securing survey) zou moeten gaan controleren (…).

4.38. BMT heeft een op 25 november 2014 gedateerde schriftelijke verklaring van [persoon 3] overgelegd, die voor zover relevant luidt:

“Op maandagochtend 21 januari 2013 vernam ik dat er een incident was gebeurd met de “NOEST”. Er was in zwaar weer deklading verloren.

Diezelfde dag ben ik gebeld door [persoon 5] van de NNPC met het verzoek om namens de eigenaar van de “NOEST” en haar P&I verzekeraars naar Noorwegen af te reizen om aan boord van de “NOEST” een expertise te verrichten naar de mogelijke oorzaak.

Het was [persoon 5] bekend dat we al een lashing survey hadden uitgevoerd voor een klant van [X] . Echter ze wilde eerst een onderzoek naar de oorzaak en ook moest het bewijsmateriaal vastgesteld worden. Zij wilde dat wij dit zouden doen en voegde eraan toe dat als uit het onderzoek zou blijken dat er een conflict was, ze de zaak te zijner tijd eventueel aan een andere expert zouden overdragen.

De opdracht werd vervolgens voor de reder en de P&I Club aan ons gegeven onder de afspraak dat er bij BMT zou worden gewerkt met een Chinese Wall.

(...)

Op dinsdag 22 januari 2013 had dus een bespreking plaats bij SMST. (...)

Pas nadat al deze zaken waren besproken werd er van de zijde van SMST een punt van gemaakt dat BMT nu ging optreden voor de reder van de “NOEST” en de P&I verzekeraars. SMST stelde dat er een conflict of interest dreigde te ontstaan. Dit omdat wij voor SMST het lashing survey hadden uitgevoerd. Er was immers door SMST gecontracteerd op basis van FIOS / LSD. SMST gaf aan ook onze rekening te betalen. Zij hadden er daarom nu problemen mee dat wij nu opeens voor de Owners gingen optreden. Dit punt is op dat moment tijdens vergadering even terzijde gelegd.

(...) Daarna, aan het eind van de bespreking, gaf SMST aan er nog geen bezwaar tegen te hebben dat BMT nu zou gaan optreden voor de reder en de P&I Club maar dat BMT dat niet mocht doen zodra zou blijken dat er toch een conflict ontstond tussen SMST en de reder. Op het moment dat er echt een conflict of interest zou ontstaan moesten wij van de zaak af. Toen is de bespreking beëindigd. (...)

[persoon 6] stelt in zijn verklaring dat tijdens de bespreking expliciet zou zijn aangegeven dat er een conflict of interest voor BMT zou zijn omdat BMT het lashing survey in opdracht van de reder zou hebben uitgevoerd. Maar dat is dus niet zo. Het bezwaar van SMST was juist dat BMT het lashing survey had uitgevoerd in opdracht van SMST. Daar ging het bezwaar over. Toen is ook de opmerking door SMST geplaatst dat het FIOS / LSD betrof en dat ook SMST onze rekening ging betalen. Daarom had SMST er bezwaar tegen dat wij nu verder zouden optreden namens de Owners.”

4.39. SMST heeft een op 30 december 2015 gedateerde schriftelijke verklaring van [persoon 1] overgelegd, die voor zover relevant luidt:

“Voor de uitvoering [te weten: van het zeetransport van de spooling device, rb.] heb ik contact opgenomen met [X] . [X] is de manager van diverse schepen waaronder de “Noest”. Ik sprak begin november 2012 met [X] af dat SMST de “Noest” zou charteren, op eigen naam. Ik zou onze kosten doorberekenen aan onze klant, Technip.

[X] heeft zich steeds tegenover mij opgesteld als de manager van het schip, of, zoals hij het onder iedere mail toevoegde, as “Agent to Owner only”. Hij trad niet op namens SMST of namens Technip, en dat is ook geen moment ter sprake geweest.

(...)

De afspraak was dat [X] , dus het schip, de hele laadoperatie regelde en de daarvoor benodigde mensen en bedrijven en spullen inhuurde en betaalde, en dat hij de kosten, waarvoor hij vooraf mijn goedkeuring vroeg, vervolgens aan SMST doorfactureerde. Zo stond het ook in de offerte en die afspraak heeft in principe goed gewerkt.

Omdat het om een bijzondere projectlading ging, die deels aan dek zou worden vervoerd, hadden we besloten iemand in te schakelen die deskundig naar de belading en lashing zou kijken en een rapport/plan zou schrijven over hoe de lading moest worden neer- en vastgezet. Daarnaast wilden we een surveyor inschakelen die zou controleren of de lading ook daadwerkelijk volgens het laad-/stuw- en lashingrapport/plan werd neer- en vastgezet. [X] zei dat hij voor een deskundig lashing rapport/plan kon zorgen. Hij had daar een specialist voor met een speciaal lashing computer programma. Hij zou in eigen beheer voor het lashing rapport/plan zorgen en de kosten aan ons doorbelasten. Zo is het toen in november 2012 afgesproken.

Voor wat betreft de surveyor denk ik dat ik via ons moederbedrijf in Schiedam een surveyor zou hebben besteld, misschien iemand uit Rotterdam of Amsterdam, maar toen ik het aan [X] meedeelde bood hij meteen aan ook dat te verzorgen. Hij kon daar wel iemand voor vinden en de kosten zou hij nog opvragen en aan mij voorleggen. Zo is het toen in november 2012 afgesproken, op precies dezelfde manier als de belading zelf. Het enige verschil is dat we voor het charteren van het schip en voor de belading toen al een offerte met prijsopgaven kregen, terwijl de afspraak over de surveyor mondeling was en de prijsopgave pas veel later kwam. Het betrof dus iemand die door [X] als manager van het schip werd besteld en betaald, die iets voor SMST ging doen, en waarvan [X] de vooraf goedgekeurde kosten aan SMST zou doorberekenen.

(...)

Intussen was er ook duidelijkheid gekomen over de surveyor die de belading en lashing ging controleren. Dat was expert [persoon 4] van BMT de Beer in Harlingen. Kort tevoren kreeg ik van [X] een offerte van BMT de Beer aan [X] met de prijsopgave die ik nog van [X] zou krijgen, en de vraag of hij BMT de Beer zou instrueren. De prijs was wat mij betreft in orde en ik heb omgaand mijn akkoord gegeven. Ik heb alleen gefocussed op de prijs, de datum waarop de surveyor zijn lashing survey zou komen uitvoeren, en dat hij aan de hand van het lashing rapport/plan zou werken. Aan de rest van de offerte heb ik geen aandacht besteed, want dat was tussen [X] en BMT de Beer (...)

Het was een beetje raar allemaal. Het is niet zo dat het bezwaar van SMST was dat BMT de Beer het lashing survey voor ons had gedaan en nu ineens voor de eigenaar en de verzekeraar van het schip ging optreden. Zo was het niet. We wisten dat BMT de Beer het survey in opdracht van de eigenaar had gedaan omdat dat zo met ons was afgesproken. [X] gaf “as Agent to Owner” de opdracht aan BMT de Beer, en de kosten zouden na voorafgaande goedkeuring aan ons worden doorberekend. Daarom was voor ons geen punt dat BMT de Beer voor de eigenaar en verzekeraar van de “Noest” was benoemd. Waar het om ging, en dat vond ik zelf ook, was dat je als expertisebureau niet het werk van je eigen mensen, in dit geval [persoon 4] , kunt gaan beoordelen.”.

4.40. [persoon 4] heeft in de arbitrageprocedure op 3 november 2016 als getuige

onder meer verklaard:

“In dit geval heeft [persoon 3] de inhoud van het certificaat bepaald en naar mij toegezonden, behalve een paar specifieke gegevens zoals de datum en in dit geval de omschrijving van de lading die ik zelf pleeg in te vullen. Ook de in het certificaat opgenomen naam van de opdrachtgever en het “on request of the P&I club” is door meneer [persoon 3] ingevuld.”

de verdere beoordeling

4.41. Gesteld noch gebleken is dat tussen SMST en BMT voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst rechtstreeks contact heeft plaatsgevonden. Van een rechtstreeks door BMT aan SMST gedaan aanbod of een rechtstreeks door SMST tot BMT gerichte aanvaarding van een aanbod is dan ook geen sprake.

In de zinsnede “If and when charterers decide to make use of our services” in de e-mail van BMT aan [X] van 16 januari 2013 om 12.04 uur (zie r.o. 4.23) behoefde SMST niet een door BMT aan SMST gedaan aanbod te herkennen, zeker nu de e-mail verder naar [X] verwijst met “our pleasant telephone conversation” en het verzoek om (niet door SMST verstrekte) “invoicing details” en “your formal instructions” en gelet op de door [X] gewoonlijk ingenomen rol van scheepsmanager/‘agent to owner’.

4.42. BMT stelt primair dat [X] heeft gehandeld als gevolmachtigde van SMST.

Zij stelt dat [X] namens SMST heeft verzocht om een lashing and securing survey en een LSC, dat de offerte die zij aan [X] heeft verzonden - voornoemd e-mailbericht van 16 januari 2013 om 12.04 uur - was gericht aan SMST, en dat BMT namens SMST dit aanbod heeft aanvaard.

SMST betwist dit standpunt in al haar onderdelen.

BMT stelt subsidiair dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de schijn dat [X] bevoegd was om de overeenkomst van opdracht namens SMST te sluiten, en dat deze schijn van volmachtverlening aan SMST is toe te rekenen.

Ook dit standpunt wordt door SMST betwist.

4.43. De rechtbank stelt voorop dat voor het slagen van zowel het beroep op (bevoegde) vertegenwoordiging als het beroep op toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in ieder geval is vereist dat komt vast te staan dat [X] daadwerkelijk in naam van SMST is opgetreden, althans heeft gehandeld niet in eigen naam maar in naam van een nader bekend te maken meester (een later nog te identificeren partij).

Indien [X] slechts handelde ten behoeve en voor rekening van een ander, maar in eigen naam, betekent dit dat zij niet als vertegenwoordiger van die ander handelde.

De rechtbank zal daarom eerst onderzoeken of [X] bij het sluiten van de overeenkomst feitelijk jegens BMT is opgetreden als (ogenschijnlijk) bevoegd vertegenwoordiger van SMST, althans van ‘de bevrachter’ (later geïdentificeerd als SMST).

4.44. Uit de hierboven vastgestelde feiten wordt niet aannemelijk dat [X] in haar contacten met BMT, voorafgaand of ten tijde van het geven van de opdracht, expliciet heeft aangegeven dat zij namens SMST de offerte vroeg, in ontvangst nam of aanvaardde. Er zijn aanwijzingen dat door [X] aan BMT duidelijk is gemaakt dat [X] niet voor zichzelf om het survey en LSC vroeg maar dat hij dit deed ten behoeve van een klant. Zo staat er “hij zou het met zijn klant bespreken” (r.o. 4.21), is de offerte in de Engelse taal gesteld terwijl met [X] in het Nederlands werd gecommuniceerd (r.o. 4.23), en bevatte de offerte de zinsnede “If and when charterers decide to make use of our services” (r.o. 4.23). Ook vermeldt de opdrachtbevestiging “On behalf of Charterers (‘P&I Club)” (r.o. 4.28), en vermeldt het interne opdrachtregistratieformulier “Opdrachtgever: [X] Shipping B.V. (...) NAMENS: Charterers”. Uitsluitend deze laatste vermelding suggereert dat [X] niet alleen ten behoeve van de bevrachter (SMST) heeft gehandeld maar ook in diens naam.

4.45. [X] heeft als getuige op 19 mei 2014 echter verklaard dat hij zich niet herinnert dat hij in zijn eerste contact met BMT ( [persoon 3] ) expliciet heeft gezegd dat [X] niet voor de reder maar voor SMST optrad. Zijn verklaring komt er hoofdzakelijk op neer dat aan [X] is gevraagd om voor SMST een surveyor te regelen, dat [X] BMT heeft voorgesteld en dat SMST daarmee instemde.

4.46. [persoon 3] is niet onder ede gehoord over hoe zijn contact met [X] over de onderhavige opdracht is verlopen.

In zijn schriftelijke verklaring van 25 november 2014 (r.o. 4.38) verklaart hij in wezen niets over de manier waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, terwijl tussen partijen op dat moment al hevig in geschil was wie als wederpartij van BMT moest worden beschouwd. Pas ter comparitie is door de advocaat van BMT naar voren gebracht:

“In dat telefoongesprek heeft [X] zich bij [persoon 3] gemeld voor en namens de bevrachter van het schip, heeft bericht dat de bevrachter de diensten nodig had van een expertisebureau om een LSS te verrichten en voor de afgifte van een LSC. Zo herinnert [persoon 3] zich dat en hij kan dit ook onder ede verklaren. (...)

[persoon 3] herinnert zich concreet dat [X] aan de telefoon heeft gezegd dat hij zich voor en namens de bevrachter meldde. Dat heeft hij tegen mij, Van ‘t Zelfde, gezegd. (...)

In dat telefoongesprek berichtte [X] dat hij belde voor en namens de bevrachter SMST. Dat heeft [persoon 3] letterlijk vernomen en hij heeft dat zo ook begrepen.”

[persoon 3] zelf was niet ter zitting aanwezig om een en ander toe te lichten.

4.47. De rechtbank acht deze ‘indirecte’ verklaring van [persoon 3] na zijn eerdere stilzwijgen op dit punt niet overtuigend. Indien BMT (in de persoon van [persoon 3] ) er daadwerkelijk van meet af aan van overtuigd was dat [X] haar namens SMST had geïnstrueerd, dan is dit niet goed te rijmen met andere vaststaande feiten en omstandigheden.

Expert [persoon 4] heeft onder ede verklaard dat hij door [persoon 3] is geïnstrueerd, dat hij dacht dat ( [persoon 5] van) NNPC de opdrachtgever was, en dat hij ook rechtstreeks van haar stukken heeft ontvangen. Indien [persoon 3] daadwerkelijk had gemeend dat namens SMST opdracht was gegeven, dan lag voor de hand dat hij dit ook aan [persoon 4] zou hebben doorgegeven.

Ook is geen overtuigend antwoord gegeven op de vraag waarom - indien buiten twijfel stond dat SMST de opdrachtgever van BMT was - NNPC steeds werd ingekopieerd in correspondentie en werd vermeld in de opdrachtbevestiging en het interne opdrachtregistratieformulier. NNPC had immers geen band met SMST.

Evenzeer zonder logische verklaring is waarom het LSC vermeldt dat onderzoek was gedaan “on request of the Noord Nederlandsche P&I Club on behalf of vessel’s Owners, Noest Shipping B.V.”, en BMT haar factuur richtte aan “Master/owners of m.v. “NOEST” - Noest C.V - c/o [X] Shipping B.V.” en niet aan SMST. [persoon 3] had blijkens de stukken en verklaringen de hand in de wijze waarop deze documenten werden ingevuld, en het had op de weg van BMT gelegen om deze door haar als ‘administratieve fouten’ geduide vermeldingen te verklaren in het licht van het steeds explicieter ingenomen standpunt dat [X] - die gewoonlijk optrad als scheepsmanager (van onder meer de “Noest”) en als “agent to owner” - in het eerste gesprek al had aangegeven op te treden namens SMST.

De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om [persoon 3] , conform het door BMT gedane aanbod, alsnog als getuige te horen. Het debat tussen partijen op dit punt is al zo lang gaande, zoals reeds blijkt uit de data van de diverse (getuigen)verklaringen, dat dit laattijdige bewijsaanbod als in strijd met de eisen van een goede procesorde wordt verworpen.

4.48. De slotsom is dat het standpunt van BMT, dat [X] in naam van SMST is opgetreden, althans namens ‘de bevrachter’ (later geïdentificeerd als SMST), als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd wordt verworpen.

Hieraan doet niet af dat de rechtbank op zichzelf aannemelijk acht dat tussen [X] en BMT duidelijk was dat [X] niet voor zichzelf maar ten behoeve van een ander verzocht om het lashing and securing survey en het LSC, en evenmin dat tussen SMST en [X] duidelijk was dat SMST de ter zake gemaakte kosten uiteindelijk zou dragen.

4.49. Nu er niet van kan worden uitgegaan dat [X] daadwerkelijk in naam van SMST heeft gehandeld, kan het standpunt van BMT dat SMST heeft stilgezeten, hoewel zij zich had moeten realiseren dat BMT ervan uitging dat SMST haar opdrachtgever was, BMT niet baten (vgl. r.o. 4.43).

4.50. De rechtbank acht het met betrekking tot het vervoer overeengekomen FIOS-L/S/D-beding, dat het risico en de kosten ter zake van de stuwage in verhouding tot de vervoerder Noest Shipping op de bevrachter SMST doet rusten, niet rechtstreeks relevant voor het antwoord op de vraag of tussen SMST en BMT een overeenkomst van opdracht en/of een arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen.

De rechtbank

5.1. vernietigt de arbitrale vonnissen, door arbiters prof. [arbiter 1] , jhr. mr. [arbiter 2] en mr. [arbiter 3] onder TAMARA nr. 14.003 op 9 maart 2015 en 15 juni 2016 te Rotterdam tussen SMST als verweerster in de hoofdzaak, tevens incidenteel eiseres, en BMT als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, gewezen, en op 13 maart 2015 en 20 juni 2016 bij de rechtbank Rotterdam gedeponeerd,

5.2. veroordeelt BMT hoofdelijk om aan SMST (terug) te betalen al hetgeen SMST ter zake van de arbitrage heeft betaald en nog zal moeten betalen, waaronder kosten van arbiters, maar ook advocaatkosten en kosten van getuigen en deskundigen, alles vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling(en) door SMST, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.3. veroordeelt BMT in de kosten van de procedure aan de zijde van SMST, tot aan deze uitspraak begroot op € 1.782,75, te vermeerderen met de nakosten, te begroten op € 131 zonder betekening, te vermeerderen met een bedrag van € 68 indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

5.4. verklaart dit vonnis wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan, mr C. Sikkel en mr. A.N. van Zelm van Eldik en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.

1885/1573/10