ECLI:NL:RBROT:2018:3492

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 18/1755 uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 mei 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen My Flame Lifestyle B.V., te Den Haag, verzoekster, gemachtigde: mr. K.F. Defares, en de Minister voor Medische Zorg, verweerder. gemachtigden: mr. C.L.A. Schouten en mr. R.M. Ramsoed. Bij besluit van 22 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan verzoekster op grond van artikel 32, aanhef en onder a en c, van de Warenwet gelezen in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een last onder dwangsom opgelegd. Deze last strekt ertoe dat verzoekster alsnog binnen twee weken na de dag van de dagtekening van het bestreden besluit de maatregelen – waaronder een terugroepactie –neemt die in het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom van 1 februari 2018 zijn omschreven, onder verbeurte van een dwangsom van € 1000,- per week dat niet aan de last wordt voldaan, tot een maximum te verbeuren dwangsom van € 15.000,-. Daarbij is vermeld dat geen dwangsom zal worden verbeurd wanneer verzoekster deze maatregelen binnen de begunstigingstermijn heeft uitgevoerd. Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Ook heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2018. Namens eiseres is [directeur grootaandeelhouder] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens is namens verweerder F. Spanjersberg, verschenen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. De voorzieningenrechter treft alleen een voorlopige voorziening als dat vanwege “onverwijlde spoed” vereist is. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2.1. In artikel 5:32, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. In artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb is bepaald dat bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. 2.2. Artikel 18 van de Warenwet luidt – voor zover van belang – als volgt: “Onverminderd het bij of krachtens de voorgaande artikelen bepaalde is het verboden: a. waren, niet zijnde eet en drinkwaren, te verhandelen waarvan degene die deze waren verhandelt, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij bij het gezien hun bestemming te verwachten gebruik bijzondere gevaren kunnen opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens voor de veiligheid van zaken (…)” 3. Verzoekster houdt zich bezig met de productie, distributie, marketing en verkoop van woonaccessoires, waaronder kaarsen, een en ander in de ruimste zin des woords. In Nederland brengt verzoekster onder andere zogenaamde “candle bags” in de handel. 4.1. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit onderzoek is gebleken dat verzoekster zogenaamde zakjes “licht - windlicht - wit - twee zakjes en twee sojakaarsjes” (candle bags) heeft verhandeld, terwijl niet was voldaan aan de eisen gesteld op grond van de Warenwet. Verzoekster heeft daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet, aldus verweerder. Volgens verweerder is uit onderzoek gebleken dat de candle bags bij een redelijk te verwachten gebruik een bijzonder gevaar kan opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens voor de veiligheid van zaken. 4.2. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt rapport van bevindingen (het rapport) van 2 januari 2018. Bij dit onderzoek is de methode uit de speelgoednorm NEN-EN 71-2:2011 + A1:2014 als kernbron voor het onderzoek naar de brandveiligheid van candle bags gebruikt. Dit gebeurt door een vlam tegen het speelgoed(materiaal) te zetten. Afhankelijk van de wijze waarop het materiaal hierop reageert kan worden vastgesteld hoe het met de brandbaarheid van het materiaal is gesteld. Als naar verloop van tijd het materiaal blakert en er geen vlammen ontstaan, kan worden aangenomen dat het materiaal is behandeld met een brandwerend middel. Gaat het materiaal, waar de vlam mee in aanraking komt, na korte tijd in vlammen op (ontvlamt het), dan dient geconcludeerd te worden dat er geen brandwerend middel in of op het materiaal aanwezig is. Een toezichthouder van verweerder heeft waargenomen dat een onderzoeksmedewerker een aangestoken waxinelichtje tegen de binnenzijde van een doormidden geknipte candle bag hield, waarna het zakje vrijwel direct vlam vatte. Ook werd waargenomen dat een onderzoeksmedewerker een waxinelichtje aanstak in een op zijn zijkant gelegde candle bag, waarna het zakje vlam vatte. Volgens de toezichthouder is met deze wijze van beproeven een redelijk te verwachten gebruik nagebootst, aangezien genoemd product, met een brandend waxinelichtje, van een tafel kan vallen en/of kan omvallen. 5.1. Onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 31 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL3132, overweegt de voorzieningenrechter dat het gestelde belang van verzoekster hoofdzakelijk een financieel karakter draagt en dat een zodanig belang volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden vormt om een voorlopige voorziening te treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter, in het kader van de belangenafweging, wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van verzoekster zodanig wordt aangetast dat de continuïteit van de onderneming in gevaar dreigt te komen. 5.2. De aanwezigheid van een zodanig zwaarwegend financieel belang heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt. Dat de door verweerder gelaste terugroepactie tot minder omzet zal leiden, acht de voorzieningenrechter niet onaannemelijk. Uit de door verzoekster ter zitting gegeven toelichting op de omzet, leidt de voorzieningenrechter echter af dat de met de verkoop van candle bags behaalde omzet ongeveer vijf procent van de totale omzet van verzoekster is. Daarbij heeft verzoekster aangegeven dat zij deze daling in omzet kan dragen. Het door verzoekster aangedragen standpunt dat de candle bags deel uitmaken van een collectie, die als een geheel in winkels wordt gepresenteerd, acht de voorzieningenrechter niet zo zwaarwegend dat hieruit een spoedeisend belang blijkt. 6.1. Ondanks het ontbreken van een spoedeisend belang kan aanleiding bestaan voor het treffen van een voorlopige voorziening indien sprake is van een apert onjuist besluit. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die situatie zich hier niet voordoet. Daartoe is het volgende van belang. 6.2. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn 2001/95/EG (de APV richtlijn) zijn producenten gehouden uitsluitend veilige producten op de markt brengen. Artikel 18 van de Warenwet is een nationale implementatie van de APV richtlijn, waarin het gebod dat producten veilig moeten zijn is omgezet in een verbodsbepaling. Voor zover mogelijk dient artikel 18 van de Warenwet dan ook conform die richtlijn te worden uitgelegd. Artikel 2, aanhef en onder b, van de APV richtlijn omschrijft een veilig product als een product dat bij normale of redelijkerwijs te verwachten gebruiksomstandigheden – ook wat gebruiksduur en eventueel indienststelling, installatie en onderhoudseisen betreft – geen enkel risico oplevert, dan wel slechts beperkte risico's die verenigbaar zijn met het gebruik van het product en vanuit het oogpunt van een hoog beschermingsniveau voor de gezondheid en de veiligheid van personen, aanvaardbaar worden geacht, met name rekening houdende met: i) de kenmerken van het product, met name de samenstelling, de verpakking, de voorschriften voor assemblage, en, in voorkomend geval, voor installatie en onderhoud; ii) het effect ervan op andere producten, ingeval redelijkerwijs kan worden verwacht dat het product in combinatie met die andere producten zal worden gebruikt; iii) de aanbiedingsvorm van het product, de etikettering, eventuele waarschuwingen en aanwijzingen voor het gebruik en de verwijdering ervan, alsmede iedere andere aanwijzing of informatie over het product; iv) de categorieën consumenten die bij het gebruik van het product grote risico's lopen, in het bijzonder kinderen en ouderen. 7.3. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat de door de verweerder gehanteerde onderzoeksmethode de normale of redelijkerwijs te verwachten gebruiksomstandigheden voldoende nabootst. Daarbij is van belang dat de candle bag bij het aansteken van de bijgeleverde kaars, of door het omvallen tijdens gebruik, direct in aanraking kan komen met de vlam van de kaars. 7.4. De in het rapport opgenomen foto’s van het onderzoek, en het van dat onderzoek tijdens de zitting door verzoekster vertoonde filmmateriaal, laten zien dat de candle bag bij aanraking met de vlam van een kaars vlam vat.