ECLI:NL:RBROT:2018:2822

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 3

zaaknummer: ROT 17/3467

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 maart 2018 in de zaak tussen

[eiseres]

, te [plaats] , eiseres,

gemachtigde: mr. A.H. te Voortwis,

en

het bestuur van de Stichting Vervangingsfonds en Bedrijfsgezondheidszorg voor het Onderwijs, verweerder,

gemachtigde: mr. A.L.P.M. Konings.

Bij besluit van 28 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een bedrag van € 48.661,62 aan netto-loonkosten van leerkrachten uit een door verweerder bekostigde vervangingspool (de vervangingspool) teruggevorderd van eiseres.

Bij besluit van 24 april 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit;

- stelt de terugvordering aan netto-loonkosten van de ten behoeve van eiseres door verweerder bekostigde vervangingspool over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 vast op € 27.337,09 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiseres heeft gemaakt tot een bedrag van € 1.002,- .

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Frankruijter, voorzitter, en mr. M.C. Snel-van den Hout en mr. C.G.E. Prenger, leden, in aanwezigheid van mr. C.A. Lodders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2018.

de griffier is buiten staat

deze uitspraak te ondertekenen

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

1.1. Eiseres kan ter vervanging van afwezig (eigen) onderwijspersoneel, leerkrachten uit de vervangingspool (poolers) inzetten. Poolers hebben een structureel dienstverband bij eiseres en worden ingezet waar behoefte is aan vervangers. Het vaste dienstverband maakt het gemakkelijker om vervangers te vinden om de uitval van (eigen) onderwijspersoneel op te vangen. De poolers werken alleen voor eiseres. De netto-loonkosten van poolers worden echter bekostigd door verweerder. Dit gebeurt bij wijze van voorschot. Na afloop van ieder jaar wordt bepaald welk deel van hun tijd de poolers daadwerkelijk door verweerder te bekostigen vervangingswerkzaamheden hebben verricht. Op basis daarvan wordt het zogeheten inzetpercentage berekend. Als dit lager ligt dan 98%, vordert verweerder een deel van de bij wijze van voorschot bekostigde netto-loonkosten terug. Per 1 januari 2016 is verweerder overgegaan van een systeem waarin werd afgerekend per schooljaar, naar een systeem waarin wordt afgerekend per kalenderjaar. Daarom is er eenmalig tussentijds afgerekend over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015.

1.2. In de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 heeft eiseres via de vervangingspool zeven poolers ingezet. Deze zouden in beginsel tezamen voor 101,7888 werktijdfactor (wtf) beschikbaar zijn voor vervangingswerkzaamheden, waarbij één wtf neerkomt op een volledige werkweek voor een persoon met een voltijds aanstelling (1 fte). Op basis daarvan heeft eiseres in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 € 114.524,88 aan voorschotten ontvangen voor 4,63 fte. Twee van de zeven poolers ( [persoon 1 en persoon 2] ) zijn voor een groot deel van de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 echter niet voor vervangingswerkzaamheden inzetbaar geweest wegens ziekte. In totaal waren de zeven poolers tezamen voor 42,6120 wtf niet beschikbaar. Hierdoor resteerden er 59,1768 beschikbare wtf voor vervangingswerkzaamheden. De poolers zijn tezamen uiteindelijk voor 32,8478 wtf ingezet voor vervangings-werkzaamheden.

1.3. De gegevens van de poolers zijn door eiseres ingevoerd in de zogeheten PoolTool (de pooltool). Dit is een systeem dat wordt gebruikt om de inzet van poolers (digitaal) te verantwoorden. De pooltool dient te worden ingevuld conform de Handleiding PoolTool Vervangingspool 2015-2016 (de Handleiding Pooltool).

1.4. Verweerder heeft op basis van de gegevens uit de pooltool geconstateerd dat het inzetpercentage lager lag dan 98% en heeft vervolgens het primaire besluit genomen.

1.5. Getalsmatig is een en ander weergegeven in het volgende, door eiseres opgestelde, overzicht:

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat 55,51% van de beschikbare tijd voor vervangingswerkzaamheden daadwerkelijk is besteed aan die werkzaamheden (32,8478 wtf gedeeld door 59,1768 wtf). Dit resulteert in een inzetpercentage van 55,51%. In dat geval kan het verschil tussen 98% van de totale bekostiging van de vervangingspool en het totaal van de bekostiging dat is gerelateerd aan de verantwoorde vervangingswerkzaamheden, worden teruggevorderd. In deze totale bekostiging zijn ook de loonkosten opgenomen van de (door ziekte) afwezige poolers die door verweerder zijn bekostigd. Ook op deze kosten mag dus gekort worden. Uit het reglement volgt niet dat het ziekteverlof van poolers volledig voor vergoeding in aanmerking komt. Pas na zes maanden wordt een zieke pooler uit de pool geplaatst. Dit betekent dat de zieke pooler tot die tijd voor bekostiging in aanmerking komt. De zieke pooler wordt dan voor 100% bekostigd als er een inzetpercentage van 98% of meer wordt behaald. Indien dat inzetpercentage niet wordt gehaald, wordt er gekort op de totale bekostiging van de vervangingspool, waaronder ook de bekostiging van de zieke pooler wordt begrepen. Dat de poolers die afwezig waren door ziekte, in dit geval de relatief goedkope krachten waren, doet hieraan niet af, aldus verweerder.

3. Eiseres stelt dat verweerder het inzetpercentage ten onrechte heeft gesteld op 55,51%. Uitgangspunt is dat verweerder de loonkosten van poolers volledig moet vergoeden. Voor zover bepaalde elementen van de loonkosten niet of niet volledig worden vergoed, dienen deze elementen expliciet in het Reglement Stichting Vervangingsfonds en Bedrijfsgezondheidszorg voor het onderwijs, zoals geldend in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 (het Reglement) vermeld te staan. Op grond van het Reglement komen ziektekosten van poolers gedurende de eerste zes maanden van hun afwezigheid voor rekening van verweerder. Verweerder is op grond van het Reglement niet bevoegd om te korten op de kosten van ziekteverlof. De formule voor het bepalen van het inzetpercentage, zoals weergegeven in de Handleiding Pooltool, is dan ook in strijd met het Reglement. Het korten op de ziektekosten van poolers zou ook een niet te rechtvaardigen onderscheid opleveren tussen vervangers uit de pool en vervangers met een tijdelijk dienstverband (die wel volledig door verweerder worden bekostigd). Dat de formule die verweerder heeft gehanteerd, in strijd is met het Reglement, blijkt ook uit het feit dat verweerder vanaf 1 januari 2018 een andere formule hanteert. Deze nieuwe berekening is opgenomen in de Handleiding ‘Mijn Vf’, die per januari 2018 is gepubliceerd op de website van verweerder. Verweerder heeft hierover op 30 januari 2018 ook een brief gestuurd aan eiseres. De nieuwe berekening zal worden toegepast op de eindafrekening van het jaar 2017. Als de nieuwe formule voor berekening van het inzetpercentage zou worden toegepast op de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015, zou het inzetpercentage over die periode uitkomen op 74,13%, aldus eiseres.

4.1. Op grond van artikel 183, eerste lid, van de Wet op het primair onderwijs (Wpo) is het bevoegd gezag van een school onderscheidenlijk het samenwerkingsverband, aangesloten bij een door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan te wijzen rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die zich ten doel stelt waarborgen te bieden voor de kosten voor vervanging bij afwezigheid van personeel.

Op grond artikel 183, vierde lid, van de Wpo kan het bestuur van de rechtspersoon regels vaststellen ter uitvoering van het eerste lid.

4.2. Op grond van artikel 32, eerste lid, aanhef en onder c, van het Reglement, zoals dat gold ten tijde van belang, wordt personeel in een vervangingspool, dat in verband met ziekteverlof niet voor vervanging inzetbaar is vanaf zes maanden na de eerste ziektedag, voor de duur en omvang van het genoemde verlof uit de pool geplaatst. Het bevoegd gezag kan een ander personeelslid in de vervangingspool plaatsen dat wel inzetbaar is voor vervanging.

Op grond van artikel 35, derde lid, van het Reglement, zoals dat gold ten tijde van belang, dient personeel dat is geplaatst in de vervangingspool als bedoeld in het eerste lid, voor minimaal 98% van de beschikbare tijd te worden ingezet bij het deelnemende bevoegd gezag dan wel samenwerkende bevoegde gezagsorganen voor vervangingswerkzaamheden die door verweerder worden bekostigd.

Op grond van artikel 35, vierde lid, van het Reglement, zoals dat gold ten tijde van belang, vordert verweerder een deel van de bekostiging terug indien het inzetpercentage van het personeel dat is geplaatst in een vervangingspool als bedoeld in het eerste lid lager is dan 98%. Dit deel bestaat uit het verschil tussen 98% van de totale bekostiging van de vervangingspool en het totaal van de bekostiging die gerelateerd is aan de door het bevoegd gezag dan wel samenwerkende bevoegde gezagsorganen verantwoorde vervangingswerkzaamheden.

5. De rechtbank stelt vast, dat voor de terugvordering op grond van artikel 35, vierde lid, het Reglement (thans: artikel 37, vierde lid, van het Reglement) bepalend is, welke kosten als “gerelateerd aan door eiseres verantwoorde vervangingswerkzaamheden” (de gerelateerde kosten) kunnen worden aangemerkt. De gerelateerde kosten kunnen niet worden teruggevorderd. Het Reglement zelf geeft echter geen uitsluitsel over de vraag welke kosten kunnen worden beschouwd als gerelateerde kosten. Uit het Reglement volgt niet zonder meer dat, zoals eiseres heeft gesteld, de netto-loonkosten van zieke poolers altijd volledig vergoed moeten worden, ook als het inzetpercentage niet wordt gehaald. Uit het Reglement volgt echter ook niet, dat deze kosten niet (deels) als gerelateerde kosten dienen te worden beschouwd en om die reden niet kunnen worden teruggevorderd.

6. In de praktijk wordt de terugvordering door verweerder bepaald door een inzetpercentage te berekenen. Dat percentage van de totale voorgefinancierde (netto)loonkosten wordt niet teruggevorderd. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet (langer) in geschil is, dat het bedrag dat verweerder kan terugvorderen, wordt bepaald door het gehanteerde inzetpercentage. Ter zitting is door partijen bevestigd dat ook niet langer in geschil is, dat het verschil tussen 98% en het berekende inzetpercentage kan worden teruggevorderd over de totale bekostigde netto-loonkosten (conform de werkwijze van verweerder). Partijen verschillen echter van mening over de vraag, op welke wijze het inzetpercentage berekend moet worden en hoe daarbij moet worden omgegaan met zieke poolers.

7.1. Eiseres heeft gewezen op de formule die verweerder per 1 januari 2018 hanteert. Deze luidt, blijkens de Handleiding ‘Mijn Vf’ zoals gepubliceerd op de website van verweerder, als volgt:

In deze formule worden niet alleen de uren waarin poolers daadwerkelijk zijn ingezet voor vervangingswerkzaamheden (getal bij D uit het overzicht onder rechtsoverweging 1.5., en V uit de formule) in aanmerking genomen voor het bepalen van het inzetpercentage, maar (onder meer) ook de uren waarin poolers afwezig waren door ziekte (getal bij B uit het overzicht onder 1.5. en A uit de formule). Dit wordt vervolgens gedeeld door het totaal aantal beschikbare uren in de pool (getal A uit het overzicht onder 1.5. en P uit de formule). Dit leidt tot een hoger inzetpercentage, van in dit geval 74,13%. Volgens eiseres zou verweerder dat percentage moeten hanteren voor de terugvordering, zo heeft eiseres ter zitting bevestigd.

7.2. Verweerder stelt dat over de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015, de (oude) formule uit de Handleiding Pooltool leidend is. Op grond daarvan dient het inzetpercentage te worden berekend door de uren waarin poolers daadwerkelijk zijn ingezet voor vervangingswerkzaamheden (getal D uit het overzicht onder 1.5.) te delen door het totale aantal (daadwerkelijk) beschikbare uren (getal C uit het overzicht onder 1.5.), maal 100%. Dit leidt tot het door verweerder gehanteerde percentage van 55,51%. Volgens verweerder was de formule uit de Handleiding Pooltool ook in lijn met het Reglement. Verweerder heeft de nieuwe formule slechts ingevoerd om tegemoet te komen aan de wens van de deelnemers aan het vervangingsfonds. Zij hadden er moeite mee dat de formule uit de Handleiding Pooltool (steeds vaker) leidde tot hogere terugvorderingen (onder meer door wijzigingen in de regels voor bekostiging). Met de terugvordering op basis van de nieuwe formule houden de deelnemers meer over.

7.3. De rechtbank overweegt als volgt.

7.3.1. Zoals verweerder ter zitting ook heeft erkend, is de formule uit de Handleiding Pooltool op grond waarvan de terugvordering wordt berekend, gebaseerd op het Reglement. De benadering van verweerder om te rekenen met een inzetpercentage, betreft dus een invulling van artikel 35, vierde lid, van het Reglement. Als een inzetpercentage wordt gehanteerd van 55,51%, wordt in feite 55,51% van de totale netto-loonkosten als gerelateerde kosten aangemerkt. Deze worden immers niet teruggevorderd. Door vanaf 1 januari 2018 met een ander inzetpercentage te rekenen, wordt feitelijk een andere invulling gegeven aan het Reglement. Er wordt immers een groter deel van de kosten als gerelateerde kosten aangemerkt.

7.3.2. Verweerder heeft voor deze wijziging geen andere verklaring gegeven dan dat daarmee tegemoet wordt gekomen aan een behoefte van de deelnemers van het vervangingsfonds, die verweerder niet onredelijk voorkwam. Volgens verweerder betreft de nieuwe formule een alternatieve en eveneens mogelijke interpretatie van het Reglement. De tekst van het Reglement is op dit punt sinds de invoer van het Reglement op 10 december 2014 echter niet meer gewijzigd. In de tekst staat sindsdien opgenomen dat de gerelateerde kosten niet kunnen worden teruggevorderd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder geen afdoende verklaring gegeven voor de gewijzigde interpretatie van het Reglement en het begrip gerelateerde kosten. Dit had wel op de weg van verweerder gelegen, gelet op de aard van het bij het bestreden besluit gehandhaafde primaire besluit (zijnde een belastend besluit), de recente wijziging in berekeningsmethodiek en het feit dat het Reglement zelf geen duidelijkheid biedt over de vraag welke kosten als gerelateerde kosten zullen worden vergoed.

7.3.3. Eiseres heeft nog gewezen op het feit dat de kosten voor zieke vervangers met een tijdelijk contract wel volledig worden vergoed. Ook in dit licht is niet in te zien waarom de uitleg die verweerder thans geeft aan het Reglement door toepassing van de nieuwe formule, niet meer dan de eerder door verweerder gehanteerde uitleg in lijn is met het doel waarvoor het vervangingsfonds is opgezet en de (gerechtvaardigde) verwachtingen van de aan het vervangingsfonds deelnemende partijen.

7.3.4. De rechtbank concludeert dat verweerder niet op goede gronden heeft gerekend met een inzetpercentage van 55,51% voor het bepalen van de terugvordering. De beroepsgrond van eiseres slaagt. Aan het in het beroepschrift vermelde subsidiaire verzoek van eiseres komt de rechtbank niet meer toe.

8. Gelet op hetgeen onder 6. tot en met 7.3.4. is overwogen, is het beroep gegrond en vernietigt de rechtbank het bestreden besluit. Gelet op de thans door verweerder gehanteerde berekeningsmethode voor de vaststelling van het inzetpercentage en voor de berekening van de terugvordering, die tussen partijen niet (langer) in geschil is, ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het inzetpercentage vast te stellen op 74,13%. Dit betekent dat het inzetpercentage van 98% niet is gehaald. Verweerder kan vervolgens overeenkomstig de thans door hem gehanteerde berekeningsmethode en op grond van artikel 35, vierde lid, van het Reglement, 23,87% (te weten: 98% - 74,13%) over het totaal van de over de periode 1 augustus 2015 tot en met 31 december 2015 voorgeschoten netto-loonkosten van poolers bij eiseres terugvorderen. Dit komt neer op een bedrag van € 27.337,09. Eiseres dient dit bedrag aan verweerder terug te betalen.

9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).