ECLI:NL:RBROT:2018:2768

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 6680701 \ VZ VERZ 18-3185 uitspraak: 27 maart 2018 beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sol de Mallorca B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, verzoekster, eerst vertegenwoordigd door mr. W.J. Liebrand, thans vertegenwoordigd door [V.], statutair bestuurder, tegen [verweerder] , woonplaats: Rotterdam, verweerder, gemachtigde: mr. J. Wind. Partijen worden hierna aangeduid als “Sol de Mallorca” en “[verweerder]”. 1Het verloop van de procedure 1.1 Op 27 februari 2018 is het (voorwaardelijk) verzoekschrift van Sol de Mallorca ontvangen, met producties. 1.2 Op 19 maart 2018 is het verweerschrift van [verweerder] ontvangen, met producties. 1.3 Op 22 maart 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. 2.1 Sun Break v.o.f. huurt van [verweerder] met ingang van 1 januari 2003 het bedrijfspand aan [straat- en plaatsnaam], laatstelijk tegen een (omgerekende) maandelijkse huurprijs van € 3.077,44 inclusief btw. In de huurovereenkomst is overeengekomen dat het bedrijfspand als bestemming heeft ‘gebruik als winkelruimte ten behoeve van een zonne- en nagelstudio’. Tot dat gebruik is het gebruik van het bedrijfspand in artikel 1.2 van de huurovereenkomst expliciet beperkt. 2.2 De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar. Na het verstrijken van die termijn is de huurovereenkomst, ingevolge artikel 3.2 van de huurovereenkomst, verlengd voor een aansluitende periode van 5 jaar, te weten tot en met 31 december 2012. Vervolgens is de overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, te weten tot 1 januari 2018. 2.3 Artikel 3.3 van de huurovereenkomst luidt als volgt: ‘Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.’ 2.4 Uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat sinds 12 april 2005 in het bedrijfspand gevestigd is [mevrouw X], handelende onder de naam Sun Break (activiteiten op het gebied van sauna’s, solaria, baden e.d.), en vanaf 1 januari 2011 (ook) [mevrouw Y], handelende onder naam Beautifully (activiteiten op het gebied van schoonheidsverzorging, pedicures en manicures, nagelstyling, wimperextensions en tandsteentjes). 2.5 [verweerder] heeft bij exploot van 6 december 2016 een brief van zijn gemachtigde van diezelfde datum aan Sol de Mallorca laten betekenen, waarin hij de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 januari 2018, met aanzegging van de ontruiming per diezelfde datum. In die brief is aan Sol de Mallorca aangeboden om het bedrijfspand te kopen voor € 375.000,--, waarbij 1 maart 2017 is genoemd als uiterste leveringsdatum. 2.6 Uit de WOZ-beschikking 2018 blijkt dat het bedrijfspand door de Regionale Belasting Groep is getaxeerd op € 396.000,--. 2.7 Bij brief van 8 december 2016 heeft Sol de Mallorca aan [verweerder] laten weten dat zij ‘niet akkoord gaat met de opzegging’ en zich zal beraden op het aanbod tot koop voor een prijs van € 375.000,--. 3Het verzoek 3.1 Sol de Mallorca verzoekt de kantonrechter, voor zover wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de verplichting van Sol de Mallorca om na het einde van de huur per 1 januari 2018 het bedrijfspand te ontruimen, is geschorst en de ontruimingstermijn te verlengen tot één jaar, derhalve tot 1 januari 2019, althans een redelijke termijn, onder de voorwaarde dat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat sprake is van huur van artikel 7:230a BW bedrijfsruimte, dat de huur rechtsgeldig is geëindigd en/of de ontruiming rechtsgeldig is aangezegd, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure. 3.2 Aan haar verzoek legt Sol de Mallorca - kort weergegeven - ten grondslag dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een zogenaamde artikel 7A:1624 BW overeenkomst / artikel 7:290 BW overeenkomst is, zodat er niet rechtsgeldig door [verweerder] is opgezegd en de huurovereenkomst tussen partijen voortduurt. Voor het geval geoordeeld wordt dat het een 7:230a BW bedrijfsruimte betreft verzoekt Sol de Mallorca om een verlenging van de ontruimingstermijn, omdat binnen de aangezegde ontruimingstermijn geen reële mogelijkheid bestaat om een gelijkwaardige ruimte vinden voor de exploitatie van een zonnestudio/nagelstudio/beautysalon. Als er geen trafostation in de nabijheid van een geschikt pand ligt, dan bedragen de kosten voor noodzakelijke aanleg daarvan € 100.000,--. De zonnestudio/nagelstudio/beautysalon is al 15 jaar gevestigd op deze locatie en heeft in die tijd de nodige (naams)bekendheid en een klantenbestand opgebouwd. Bij ontruiming zou de concurrent in Schiedam in de kaart worden gespeeld. Verhuizen is gelet op de zware materialen in feite ondoenlijk en het inrichten van een nieuwe locatie kost naar schatting € 200.000,--. De winkel is bovendien voor de onderhuurster haar pensioenvoorziening die bij ontruiming illusoir zou worden en de arbeidsovereenkomsten van haar 4 tot 5 parttime medewerkers zou in gevaar komen. 4Het verweer en voorwaardelijk tegenverzoek 4.1 [verweerder] concludeert tot afwijzing van het verzoek. Daartoe voert hij aan dat het bedrijfspand artikel 7:230a bedrijfsruimte betreft, zodat de opzegging van de huurovereenkomst en de aanzegging van de ontruiming rechtsgeldig is. Er bestaat geen aanleiding voor een verlenging van de ontruimingstermijn, enerzijds gelet op de betalingsachterstand van € 9.232,32 (drie maanden gebruiksvergoeding) zijnde wanbetaling, anderzijds in verband met onbehoorlijk gedrag door (kennelijk) onbevoegd onder te verhuren. Ook een belangenafweging zou volgens [verweerder] in zijn voordeel moeten uitvallen. 4.2 [verweerder] verzoekt de kantonrechter om Sol de Mallorca uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om het bedrijfspand te ontruimen en te verlaten met al wie en al wat zich daarin van harentwege bevindt en om het bedrijfspand ontruimd en verlaten te houden, met veroordeling van Sol de Mallorca in de proceskosten. 4.3 Indien het verzoek van Sol de Mallorca tot verlenging van de ontruimingstermijn wordt toegewezen, verzoekt [verweerder]: I. om de periode van ontruimingsbescherming niet verder te verlengen dan tot 1 mei 2018; II. om te bepalen dat: a. Sol de Mallorca gedurende de periode waarmee de verlenging heeft plaatsgevonden voor het gebruik van het bedrijfspand aan [verweerder] een vergoeding van € 2.543,34 plus omzetbelasting per maand, althans een door de kantonrechter te bepalen andere vergoeding, dient te voldoen, steeds te betalen op uiterlijk de eerste dag van de maand waarover die vergoeding verschuldigd is, en Als Sol de Mallorca de hierboven onder a bedoelde vergoeding op de eerste dag van de betreffende maand niet heeft betaald, zij daarover vanaf de tweede dag van die maand tot de dag van volledige betaling de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW aan [verweerder] verschuldigd zal zijn; III. Sol de Mallorca te veroordelen in de kosten van de procedure. 5.1 Tijdens de mondeling behandeling heeft Sol de Mallorca toegelicht dat zij primair verzoekt om vast te stellen dat de huurovereenkomst tussen partijen artikel 7A:1624 BW / artikel 7:290 BW bedrijfsruimte betreft. Alleen voor het geval de kantonrechter oordeelt dat er sprake is van artikel 7:230a BW bedrijfsruimte verzoekt Sol de Mallorca om uitstel van de ontruiming. 5.2 Artikel 7:230a BW is van toepassing op zogenaamde ‘overige bedrijfsruimte’: op het eindigen van de huurovereenkomst die betrekking heeft op een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, als die zaak of dat gedeelte geen woonruimte is in de zin van art. 7:233 en geen bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2. Partijen zijn het er over eens dat er geen sprake is van woonruimte. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van artikel 7:230a BW bedrijfsruimte. Sol de Mallorca stelt zich op het standpunt dat er sprake is van artikel 7A:1624 BW / 7:290 lid 2 BW bedrijfsruimte. 5.3 In de kop van de huurovereenkomst staat dat de overeenkomst (op basis van een ROZ-model) betreft ‘winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW’. Dat artikel is oud huurrecht en bestaat thans niet meer, zodat er alleen al daarom geen sprake kan zijn van artikel 7A:1624 BW bedrijfsruimte. Voornoemd artikel is in het nieuwe huurrecht vervangen door artikel 7:290 BW. Dat betekent dat de vermelding in de kop van de huurovereenkomst ook dient te worden opgevat als te zijn vervangen door artikel 7:290 BW. Echter, niet de benaming van de overeenkomst maar de inhoud daarvan en wat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan is bepalend voor de aard van de overeenkomst. In de huurovereenkomst is de bestemming van het bedrijfspand expliciet bepaald, namelijk voor ‘gebruik als winkelruimte ten behoeve van een zonne- en nagelstudio’. Tot dat gebruik is het gebruik van het bedrijfspand in artikel 1.2 van de huurovereenkomst expliciet beperkt. Ook in de praktijk wordt het bedrijfspand conform de in de overeenkomst bepaalde bestemming gebruikt als zonnestudio/nagelstudio/beautysalon. Dat is volgens bestendige jurisprudentie niet aan te merken als een kleinhandelsbedrijf in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. Er is sprake van het uitoefenen van een vrij beroep en niet van een ambacht. Er worden geen stoffelijke producten gemaakt, aangepast of gerepareerd. Werkzaamheden als manicure, pedicure, schoonheidsbehandeling en schoonheidsverzorging moeten volledig als behandeling van de cliënt beschouwd worden en niet als de vervaardiging van een product of een technische dienst. De verkoop - zoals door Sol de Mallorca aangevoerd - van cosmetica, sjaaltjes en sieraden is te ondergeschikt aan de behandelingen om tot het oordeel te komen dat de aard van de huurovereenkomst op basis van die verkoop zou moeten worden vastgesteld of dat het daarom alsnog om een ambachtsbedrijf zou gaan. 5.4 Vastgesteld wordt dat het bedrijfspand bedrijfsruimte betreft waarop artikel 7:230a BW van toepassing is. Dat betekent dat het primaire verzoek van Sol de Mallorca wordt afgewezen, althans, dat geen verklaring voor recht / vaststelling kan worden gegeven zoals verzocht, maar ook dat Sol de Mallorca ontvankelijk is in haar subsidiaire verzoek om verlenging van de ontruimingstermijn. Zij heeft haar verzoek tijdig ingediend, zodat aan de inhoudelijke beoordeling daarvan wordt toegekomen. [verweerder] beroept zich in dat kader op de wettelijke verplichte afwijzingsgrond van wanbetaling (artikel 7:212 BW) als gevolg waarvan van hem niet gevergd kan worden dat Sol de Mallorca langer het recht op het gebruik van de zaak behoudt. Gedurende de termijn waarmee de verlenging plaatsvindt (vanaf 1 januari 2018) moet Sol de Mallorca aan [verweerder] een vergoeding betalen voor het gebruik van de zaak. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat die gebruikersvergoeding gelijk gesteld dient te worden aan de laatstelijk geldende (omgerekende) maandelijkse huurprijs van € 3.077,44 inclusief btw. Daar is door Sol de Mallorca geen bezwaar tegen gemaakt, zodat er vanuit wordt gegaan dat partijen het hierover eens zijn. Derhalve bestaat geen aanleiding om de hoogte van de gebruiksvergoeding in deze procedure vast te stellen. 5.5 Vast staat dat Sol de Mallorca vanaf 1 januari 2018 niets meer heeft betaald aan [verweerder]. Dat is bijzonder te noemen, omdat Sol de Mallorca zich tot aan deze procedure beroept op het voortbestaan van de huurovereenkomst. In dat geval zou men van een huurder op z’n minst verwachten dat die voldoet aan zijn huurbetalingsverplichtingen. Dat heeft Sol de Mallorca dus niet gedaan. Zij beroept zich op een met [verweerder] in het kader van een vorige juridische procedure gemaakte afspraak dat [verweerder] ter zake van de huur per kwartaal een factuur aan Sol de Mallorca zou sturen. Aan die verplichting heeft [verweerder] volgens Sol de Mallorca vanaf 1 januari 2018 niet (meer) voldaan. Dat is de reden dat Sol de Mallorca vanaf die datum niets meer heeft betaald, aldus Sol de Mallorca. De huurovereenkomst tussen partijen is echter als gevolg van de opzegging door [verweerder] geëindigd per 1 januari 2018. Wat er ook zij van de, op zich niet betwiste, afspraak van de kwartaalfactuur, die afspraak zag op de periode dat er een huurovereenkomst tussen partijen bestond. De betreffende afspraak over de kwartaalfactuur geldt niet ten aanzien van de gebruiksvergoeding. Het ontbreken van een (kwartaal)factuur doet daarom niets af aan de betalingsverplichting van Sol de Mallorca jegens [verweerder]. Dat betekent dat het (betalings)gedrag van Sol de Mallorca vanaf 1 januari 2018 kan worden aangemerkt als wanbetaling. Daarmee is op zich vastgesteld dat sprake is van wanbetaling. Of die wanbetaling ertoe leidt dat van [verweerder] niet langer gevergd kan worden dat Sol de Mallorca het recht op de zaak behoudt kan in het midden blijven, omdat de belangenafweging, die hierna volgt, al in het nadeel van Sol de Mallorca uitvalt. Dat zelfde geldt ten aanzien van het door [verweerder] gestelde onbehoorlijke gedrag van Sol de Mallorca. Of daarvan al dan niet sprake is, is derhalve niet van belang. 5.6 In het kader van de belangenafweging is van belang dat de verzochte verlenging een extra ontruimingsbescherming betreft. Daar moet een huurder daarom ook wel redelijke, aanzienlijke, belangen voor aanvoeren. Sol de Mallorca weet al een jaar dat de ontruiming nadert en zij heeft in dat jaar - kennelijk - stil gezeten. Zij heeft geen actie ondernomen om de aard van de overeenkomst vast te (laten) stellen, zij is niet (aantoonbaar) op zoek gegaan naar een ander pand en zij heeft haar onderhuurster - zoals door [verweerder] gesteld en door Sol de Mallorca niet weersproken - nog altijd niet op de hoogte gesteld van de opzegging van de huurovereenkomst en de aanzegging van de ontruiming. Ook heeft Sol de Mallorca zich niet verdiept in het aanbod tot aankoop van het bedrijfspand. Tijdens de mondelinge behandeling is het Sol de Mallorca naar eigen zeggen nog steeds niet duidelijk of dat aanbod ook de woonruimte of alleen het winkelpand betreft en geeft zij te kennen dat de vraagprijs irreëel is. Zonder inzicht in de omvang van het aangeboden pand, dat kennelijk ontbreekt, is een dergelijke conclusie over de redelijkheid van de vraagprijs voorbarig te noemen. In zo’n geval zou men van Sol de Mallorca verwachten dat zij bij [verweerder] te rade zou gaan. Het komt voor haar eigen rekening en risico dat zij het koopaanbod zonder enig onderzoek heeft afgewezen, terwijl zij tijdens de mondelinge behandeling aangeeft dat koop wellicht toch de beste optie is voor ieders belang. Dat had Sol de Mallorca eerder kunnen (en moeten) bedenken. Het door haar aangevoerde belang van de onderhuurster bij de opgebouwde naamsbekendheid is inderdaad niet voldoende te waarborgen door een verlenging van de ontruimingstermijn. De beëindiging is een feit. De kantonrechter, wijst het verzoek van Sol de Mallorca af; stelt het tijdstip van ontruiming van het bedrijfspand aan [straat- en plaatsnaam] vast op 1 mei 2018 en veroordeelt Sol de Mallorca om het bedrijfspand uiterlijk op die datum ontruimd en verlaten, onder afgifte van de sleutels aan [verweerder], op te leveren; veroordeelt Sol de Mallorca in de kosten van de procedure, tot aan de datum van deze uitspraak vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart deze beschikking uitvoer bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 703