ECLI:NL:RBROT:2018:2712

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/547083 / KG ZA 18-277 Vonnis in kort geding van 28 maart 2018 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LABOURFLEX B.V., gevestigd te Dordrecht, 2. de rechtspersoon naar vreemd recht GRUPACON SP.Z.O.O., gevestigd te Warschau, Polen, eiseressen, advocaat mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Breda, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MATCH INTERNATIONAL BV, statutair gevestigd te Geleen, gedaagde, advocaat mrs. D.J.J. Folgering en A.J. Exterkate te ‘s-Hertogenbosch. Partijen zullen hierna Labourflex, Grupacon en Match genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord tevens akte overlegging producties de overigens overgelegde producties de mondelinge behandeling op 28 maart 2018 de pleitnota van Labourflex en Grupacon (met als bijlage onder meer het na te melden formulier tot intrekking/wijziging van het Europees bankbeslag) de pleitnota van Match. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Partijen zijn alle drie werkzaam op het gebied van het ter beschikking stellen/ detacheren van uitzendpersoneel, met name in de (steiger)bouw. 2.2. Labourflex en Grupacon zijn zusterbedrijven. 2.3. Enig aandeelhouder van Match is Match International Holding B.V. 2.4. Enig aandeelhouder van Match International Holding B.V. is Match Nederland Holding B.V. 2.5. Enig aandeelhouder in Match Nederland Holding B.V. was voorheen W&N Beheer B.V., een door [persoon 1] gecontroleerde vennootschap (hierna te noemen: [persoon 1] ). Op grond van op 30 december 2010 gemaakte afspraken is [persoon 2] Participaties B.V. (hierna te noemen: [persoon 2] Participaties) medeaandeelhouder geworden. Sindsdien is de aandelenverhouding in Match Nederland Holding B.V.: - W&N Beheer B.V. 65%, - [persoon 2] Participaties 35%. [persoon 2] Participaties is daarbij tevens statutair bestuurder van Match Nederland Holding B.V. geworden. 2.6. De FIOD heeft op 27 oktober 2015 een inval gedaan in het kantoor van Match te Maastricht-Airport. 2.7. De Belastingdienst heeft op enig moment aan Match naheffingsaanslagen opgelegd over de jaren 2012 tot en met 2015 voor een gezamenlijk bedrag van circa € 5.000.000,-. 2.8. De Deutsche Bank (huisbank van Match) heeft bij brief van 8 juni 2017 de vigerende Overeenkomst Financiële Dienstverlening en de kredietovereenkomst met Match tegen 10 juli 2017 opgezegd. De Deutsche Bank had die beëindiging al in het najaar van 2016 aangekondigd en daarbij enige tijd aan Match gegund om een andere financier te zoeken. Match is er (tot op heden) niet in geslaagd om een andere financier te vinden. 2.9. [persoon 1] heeft in 2016 gesprekken gevoerd met het bedrijf De Oranjegroep over overname van (de activiteiten van) Match door de Oranjegroep. Tot een overname is het niet gekomen. 2.10. Match en/of [persoon 2] Participaties heeft in mei 2017 een enquêteverzoek ingediend bij de Ondernemingskamer, strekkende tot benoeming van één of meer deskundigen voor het houden van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken in de onderneming (Match). Achtergrond van dit verzoek was gerezen twijfel over de deugdelijkheid van het door [persoon 1] gevoerde beleid in de onderneming. De zitting bij de Ondernemingskamer stond oorspronkelijk gepland op 7 september 2017. De behandeling van deze zitting is tot een nog nader te bepalen datum aangehouden. 2.11. [persoon 1] heeft op enig moment in 2017 het bedrijf VHC Consulting ingeschakeld om (in de woorden van Match in haar conservatoire beslagverzoek) “advies te verlenen bij de afwikkeling van Match, meer in het bijzonder bij het begeleiden van een crediteurenakkoord, de ‘afvloeiing’ van resterend personeel en de beëindiging van duurcontracten.” 2.12. [persoon 1] heeft per 1 juli 2017 ontslag genomen als (middellijk) bestuurder van Match. 2.13. VHC Consulting heeft een quickscan uitgevoerd in juli 2017. VHC Consultants heeft onder meer gerapporteerd dat: - veel bestanden op de servers van Match waren gewist - een groot aantal documenten was meegenomen - een groot aantal documenten was vernietigd - nagenoeg alle activa en activiteiten van Match om niet zijn overgedragen aan Labourflex en Grupacon. 2.14. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft: - op 16 februari 2018 aan Match verlof verleend tot het leggen van conservatoir verhaal beslag onder derden voor een vordering op Labourflex en Grupacon, begroot op € 17.250.000,- inclusief rente en kosten; - bij beslissing van 7 maart 2018 aan Match verlof verleend voor het leggen van Europees bankbeslag (op grond van Vo. (EU) 655/2014) ten laste van Grupacon, op meerdere door Grupacon aangehouden bankrekeningen in Polen, voor een vordering begroot op € 17.250.000,-. 3.1. Labourflex en Grupacon vorderen - bij dagvaarding: bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, alle door Match gelegde beslagen, in Polen onder ING bank Slaski SA, HSBC Bank Polska SA en Getin Bank ten laste van Grupacon, en in Nederland onder ING bank NV en Coop. Rabobank UA en onder Altrad Balliauw B.V., Aftrad Profix B.V., Bilfinger Industrial Services B.V., Bilfinger Scaffolding B.V., Bilfinger Insulation B.V., Bilfinger Shared Services B.V., Brand Energy Services B.V., Brand Infrastructure Services B.V. en Gjaltema Montagebedrijf B.V. ten laste van Labourflex en Grupacon als terzake voorschreven op te heffen, - met gebruikmaking van het daartoe bestemde modelformulier als bedoeld in Vo 655/2014 (als na te melden): intrekking/ wijziging van het Europees bankbeslag. één en ander met veroordeling van Match jegens Labourflex en Grupacon in de kosten van dit kort geding. Labourflex en Grupacon stellen daartoe onder meer, samengevat, het volgende. 3.2. Match heeft geen vordering op Labourflex en Grupacon. Labourflex en Grupacon betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Labourflex en Grupacon erkennen dat [persoon 1] met hen in gesprek is getreden over overname van activiteiten, maar dat was slechts omdat [persoon 1] zag aankomen dat Match op korte termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat beëindiging van de activiteiten van Match daarom geboden was, hetgeen [persoon 1] , aldus Labourflex en Grupacon, op een zo ordentelijke wijze wilde laten verlopen. Labourflex en Grupacon wijzen erop dat [persoon 1] toen statutair bestuurder was van Match, zodat één en ander (op dat moment) de volledige instemming had van Match. 3.3. Match voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Wat betreft de conservatoire beslagen die zijn gelegd naar nationaal Nederlands beslagrecht, heeft het volgende te gelden. 4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 4.3. Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. 4.4. [persoon 1] was in 2016 al aan het bezien of hij de activiteiten van Match kon afstoten of Match kon laten overnemen door een andere marktpartij. Toen [persoon 1] in 2017 gesprekken voerde, eerst met Labourflex en later met Grupacon, was sprake van een fiscale claim van € 5.000.000,-. Bovendien had, volgens Match, [persoon 1] toen ook al bedragen tot een totaal van € 2.000.000,- onttrokken aan Match zonder dat daarvoor volgens Match enige rechtsgrond bestond. Ook had de Deutsche Bank toen het krediet al opgezegd en was Match er nog niet in geslaagd om een andere financier te vinden. 4.5. In het licht van deze omstandigheden gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Match het water aan de lippen stond toen zij gesprekken ging voeren met Labourflex en Grupacon. Match heeft zulks ter zitting betwist. Match heeft ter zitting aangevoerd dat zij op dat moment financieel nog heel goed in staat was om haar uitzendpersoneel te betalen en dat daarom de tussen Grupacon en [persoon 1] overeengekomen factoring (waarbij Grupacon deze salariskosten voorschoot aan Match tegen betaling 10% van de vordering) onnodig was. 4.6. De voorzieningenrechter acht niet van belang dat Match tháns het standpunt inneemt dat deze factoring toen onnodig was. Tóen achtte Match dit kennelijk wel nodig. Haar - volledig bevoegd statutair bestuurder - [persoon 1] kwam dit immers overeen met Grupacon. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had Grupacon op dat moment geen reden om te hoeven twijfelen aan de juistheid van het standpunt van [persoon 1] omtrent de noodzaak van factoring en diens bevoegdheid en des te minder in het licht van de penibele financiële omstandigheden waarin Match verkeerde. 4.7. Het wekt geen verbazing dat Labourflex en Grupacon bij nader inzien geen zin meer hadden in overname van Match. De fiscale naheffing betrof de periode tot en met 2015. Allicht mochten Labourflex en Grupacon vrezen dat over de jaren daarna nog meer naheffingen zouden volgen. 4.8. Wat Match bestempelt als het ‘leegroven’ van Match in samenspanning tussen [persoon 1] enerzijds en Labourflex en Grupacon anderzijds dient naar voorlopig oordeel veeleer aangemerkt te worden als een situatie van een aanstonds dreigend faillissement van Match, in welke situatie gezocht werd naar een zo geruisloos mogelijke wijze van beëindiging van de activiteiten van Match. 4.9. Naar voorlopige oordeel kan van een bedrijfsovername niet gesproken worden. Deze bedrijfsovername zou dan moeten bestaan uit overname van contracten, personeel en/ of materieel. Veeleer lijkt het er op dat Labourflex en Grupacon in het commerciële gat zijn gesprongen dat was ontstaan omdat Match het salaris van haar uitzendpersoneel niet meer kon betalen. Als uitzendpersoneel niet meer betaald wordt, zal het geen werk voor Match meer hebben willen verrichten en niet meer op het werk zijn verschenen. Dan ligt in de rede dat de opdrachtgevers van Match, die zich zullen hebben afgevraagd waarom het uitzendpersoneel niet kwam opdagen, hun contractuele relatie met Match snel hebben willen beëindigen. En dan zullen deze opdrachtgevers logischerwijs aankloppen bij concurrenten van Match, waaronder Labourflex en Grupacon. In dit geval is het weliswaar iets anders gegaan en heeft [persoon 1] een actieve rol gespeeld in het (willen) onderbrengen van de werknemers, maar dat is onvoldoende om aannemelijk te achten dat sprake is geweest van een (opgeld waardeerbare) overname van activa. Bepaald niet uitgesloten is dat ook zonder de actieve rol van [persoon 1] precies hetzelfde zou zijn gebeurd. Afgezien hiervan heeft Match in haar - toch uitgebreide - stellingname geen enkel contract aangewezen dat zonder enige vergoeding zou zijn overgenomen door Labourflex en/ of Grupacon. Het blijft dus gissen over welke contracten het nu precies gaat die Match zou zijn kwijtgeraakt aan Labourflex en Grupacon. Match spreekt van overname van contracten, terwijl feitelijk slechts sprake lijkt te zijn geweest van het weglopen van haar opdrachtgevers naar haar concurrenten. 4.10. Aan het oordeel doet niet af dat Labourflex en Grupacon berichten hebben verspreid aan relaties als zouden zij Match hebben overgenomen. Labourflex en Grupacon hebben ter zitting verklaard dat dit is gedaan om onrust in de markt te voorkomen, zodat personeel niet zou weglopen. Dit komt aannemelijk voor. 4.11. Ook het uitzendpersoneel dat voorheen werkzaam was voor Match zou in deze omstandigheden ook zonder bemiddeling door [persoon 1] de weg naar Labourflex en Grupacon wel hebben weten te vinden. Het staat uitzendpersoneel vrij, en het zal in de praktijk ook niet veel moeite kosten, om van het ene uitzendbureau naar het andere over te stappen. Een non-concurrentiebeding ligt uit de aard der zaak niet in de rede bij uitzendpersoneel. Dan valt niet in te zien waarom sprake is van het ‘overnemen’ van uit uitzendpersoneel, althans valt niet in te zien waarom Labourflex en Grupacon daarvoor een vergoeding aan Match verschuldigd zouden zijn. Labourflex en Grupacon hoeven uitzendpersoneel niet de deur te wijzen alleen omdat dat personeel eerst voor Match werkte. 4.12. Wat betreft de overname van materieel bleek ter zitting dat het gaat om enige werkkleding die in eigendom toebehoort aan Match. Labourflex en Grupacon gaven ter zitting aan dat zij bereid zijn om deze kleding te retourneren aan Match. Nergens blijkt uit dat het hier gaat om goederen met een substantiële waarde en evenmin dat Labourflex en Grupacon deze goederen hebben willen verduisteren. Conservatoir verhaalsbeslag is voor een vordering die betrekking heeft op de waarde van deze goederen niet gerechtvaardigd. 4.13. Het is aldus, kort gezegd, niet aannemelijk dat zonder de gesprekken tussen [persoon 1] enerzijds en Labourflex en Grupacon anderzijds de situatie wezenlijk anders zou zijn geweest dan zij thans is. 4.14. Een beroep van Match op ‘overgang van onderneming’ noopt niet tot een ander oordeel. Het gaat in deze procedure niet om een vordering van personeel dat zijn salaris niet meer betaald ziet worden. Afgezien valt uit de overgelegde (kanton) kort gedingvonnissen af te leiden dat Match, en dus niet Labourflex en Grupacon, verantwoordelijk zijn voor doorbetaling van het salaris aan personeel. Het is voorshands niet aannemelijk dat Match een regresvordering heeft op Labourflex en Grupacon omdat Match salarissen heeft betaald die eigenlijk door Labourflex en Grupacon betaald zouden moeten worden. Bovendien heeft Match dit deel van haar vordering ook niet of nauwelijks op inzichtelijke wijze cijfermatig onderbouwd. 4.15. De conservatoire beslagen zullen derhalve worden opgeheven. Ook de belangenafweging rechtvaardigt dit oordeel. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de continuïteit van Labourflex en Grupacon in geding is. Dit raakt niet alleen deze twee bedrijven zelf. Ook het werkgelegenheidsbelang van het uitzendpersoneel is van belang. Voorts dient aangenomen te worden dat Match thans nog maar een lege huls is, die geen enkel verhaal zal bieden in het geval mocht blijken dat zij ten onrechte beslag heeft gelegd. Nu Match thans een lege huls is, is aan haar zijde van een werkgelegenheidsbelang niet, of althans wezenlijk minder sprake. 4.16. Wat betreft de Europese bankbeslagen heeft het volgende te gelden. 4.17. Het Europees bankbeslag is geregeld in Vo. (EU) Nr. 655/2014 van 15 mei 2014 alsmede, voor wat betreft de in dit verband te hanteren modelformulieren, in Uitvoeringsverordening (EU) 2016/1823 van de Commissie van 10 oktober 2016, en voorts in de Uitvoeringswet verordening Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen. 4.18. De vordering tot opheffing van het Europees bankbeslag is in eerste instantie (slechts) ingesteld bij dagvaarding. Een zodanig opheffingsprocedure dient echter aanhangig te worden gemaakt door middel van een daartoe speciaal ontworpen formulier (art. 36 lid 1 Verordening). Dit formulier is ‘bijlage VII’ van de Uitvoeringsverordening. 4.19. Ter zitting hebben Labourflex en Grupacon alsnog dit formulier ingediend. Daardoor kunnen zij alsnog ontvangen worden in hun (Europeesrechtelijke) rechtsmiddel tot intrekking/wijziging van het Europese bankbeslag. 4.20. Match is door de laattijdige indiening van voormeld formulier niet in haar verdedigingsbelang geschaad. Match heeft Europees bankbeslag laten leggen en dan mag zij verwachten dat de wederpartij daartegen opkomt in rechte. Match is ter zitting voldoende in de gelegenheid geweest om te kunnen reageren op dit rechtsmiddel, temeer nu in de dagvaarding al kenbaar was gemaakt dat ook opheffing van het Europese bankbeslag werd verlangd. 4.21. Voor de te nemen beslissing op het rechtsmiddel tot intrekking of wijziging van een Europees bankbeslag bestaat, naar de voorzieningenrechter begrijpt, geen separaat modelformulier. Daarom zal de beslissing in het onderhavige vonnis worden vastgelegd. De beslissing dient vervat te worden in een vonnis en niet in een beschikking. Immers, niet artikel 12 lid 1 maar artikel 12 lid 2 van de uitvoeringswet is toepasselijk, nu het hier gaat om een rechtsmiddel als bedoeld in artikel 12 lid 2 van de uitvoeringswet. 4.22. Het materiële toetsingskader bij de vraag of de Europese bankbeslag moet worden ingetrokken of gewijzigd, is met name geregeld in de artikelen 33, 34 en 35 van de verordening. Artikel 34 is in dit geval niet toepasselijk omdat het in dat artikel genoemde rechtsmiddel moet worden ingesteld in het land van tenuitvoerlegging en dat is Polen. 4.23. Labourflex en Grupacon stellen ook hier dat Match geen vordering op hen heeft. De voorzieningenrechter neemt het oordeel ten aanzien van de conservatoire beslagen hier over. In dit oordeel ligt besloten dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet (meer) wordt voldaan aan de voorwaarden ex artikel 33 lid 1 sub a van de verordening, en dan met name dat de schuldeiser Match in het licht van het thans bekende verweer daartegen uiteindelijk onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (zie artikel 7 lid 2 van de Verordening juncto onderdeel 6.1.1.5 van het te hanteren modelformulier). 4.24. Ook het voormelde oordeel omtrent de belangenafweging wordt hier overgenomen. In dat oordeel ligt besloten dat het Europese bankbeslag disproportioneel zwaar drukt op Labourflex en Grupacon. Volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie dient de proportionaliteit, als Europees rechtsbeginsel, in acht te worden genomen bij toepassing van de Europese rechtsregels. In dit geval wordt de proportionaliteit al te zeer geweld aangedaan indien het Europese bankbeslag niet zou worden ingetrokken. 4.25. De voorzieningenrechter zal zo spoedig mogelijk na het wijzen van onderhavig vonnis de bevoegde Poolse autoriteiten op de hoogte stellen van deze beslissing, middels het daartoe aangewezen modelformulier “toezending van een beslissing over een rechtsmiddel aan de lidstaat van tenuitvoerlegging” (bijlage VIII van voormelde uitvoeringsverordening). Volledigheidshalve zal een afschrift van dit formulier aan dit vonnis worden gehecht. Mogelijk zal dit afschrift Labourflex en Grupacon zelf ook van dienst kunnen zijn bij haar eventuele contacten met de Poolse autoriteiten. 4.26. Match zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Labourflex en Grupacon. Deze kosten worden begroot op € 1.527,44, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 626,- aan griffierecht en € 85,44 aan explootkosten dagvaarding. De voorzieningenrechter 5.1. heft bij alle door Match gelegde beslagen in Nederland onder ING bank N.V. en Coop. Rabobank UA en onder Altrad Balliauw B.V., Aftrad Profix B.V., Bilfinger Industrial Services B.V., Bilfinger Scaffolding B.V., Bilfinger Insulation B.V., Bilfinger Shared Services B.V., Brand Energy Services B.V., Brand Infrastructure Services B.V. en Gjaltema Montagebedrijf B.V. ten laste van Labourflex en Grupacon op, 5.2. trekt het aan Match verleende verlof tot het leggen van Europees bankbeslag in, 5.3. gelast de griffier om deze intrekking zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de bevoegde Poolse autoriteiten, middels het daartoe vastgestelde modelformulier, 5.4. veroordeelt Match in de proceskosten van Labourflex en Grupacon, tot op heden begroot op € 1.527,44, 5.5. verklaart het vonnis tot zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018. 2517/2009