ECLI:NL:RBROT:2018:1290

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 17/1979 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 februari 2018 in de zaak tussen [Naam] V.O.F., te [plaats], eiseres, gemachtigde: J. Regter, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. T.B. Klaasse.

Bij besluit van 27 september 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het attractietoestel Booster G-MAX (het attractietoestel) van eiseres onmiddellijk buiten gebruik gesteld en verzegeld. Bij besluit van 9 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door M.A.J. Regter. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door ing. M.R. Rink, coördinerend inspecteur toezicht attractietoestellen.

1. Eiseres staat met attractietoestellen op kermissen in onder meer Nederland. Het attractietoestel is door eiseres begin 2016 van een Franse exploitant gekocht.Eiseres heeft het attractietoestel op 19 april 2016 aangemeld bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) voor exploitatie in Nederland en daarbij vermeld dat het attractietoestel in Noordwijk voor het eerst zal worden ingezet. Op 27 september 2016 stond eiseres op de kermis in Vlijmen toen een inspecteur van de NVWA het attractietoestel heeft onderzocht. Omdat het toestel niet voor ingebruikname bleek te zijn gekeurd door een aangewezen keuringsinstelling (AKI), niet was voorzien van een geldig merk van goedkeuring en geen geldig certificaat van goedkeuring kon worden overgelegd, is het attractietoestel onmiddellijk buiten gebruik gesteld en verzegeld. 2. Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte tot onmiddellijke buitengebruikstelling en verzegeling heeft besloten. Zij voert aan dat verweerder op basis van het bij de controle overgelegde Franse ‘proces verbal de contrôle’, de geschiedenis van de attractie, het land van herkomst, het bouwboek en de jaarlijkse periodieke keuringen had moeten beoordelen of sprake is van een gelijkwaardig veiligheidsniveau als bedoeld in artikel 13d van de Warenwet. Dat een dergelijke beoordeling alleen door een commercieel gerichte AKI mag worden uitgevoerd, acht eiseres in strijd met het vrij verkeer van personen, diensten en goederen. Verder voert eiseres aan dat verweerder op grond van onderdeel 3.3.2 van zijn Specifiek interventiebeleid attractie en speeltoestellen (het interventiebeleid) in dit geval tot een aankondiging buitengebruikstelling met een termijn van vier weken had moeten besluiten. Nu eiseres het attractietoestel op grond van overgangsbeleid in verband met een wijziging van het WAS wel op 1 Nederlandse kermis had mogen inzetten, acht zij onmiddellijke buitengebruikstelling en verzegeling uit een oogpunt van veiligheidsborging niet proportioneel en niet noodzakelijk. 3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de invulling die in het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (WAS) is gegeven aan artikel 13d van de Warenwet, namelijk dat een AKI beoordeelt of sprake is van een gelijkwaardig beschermingsniveau, niet in strijd is met het vrij verkeer van goederen binnen de Europese Unie. Daarbij wijst verweerder erop dat het op grond van artikel 36 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie is toegestaan beperkingen aan dat vrij verkeer te stellen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van onder meer de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat in dit geval artikel 3.3.1. van het interventiebeleid van toepassing was, omdat niet aangetoond kon worden dat er een ingebruiknamekeuring had plaatsgevonden. 4.1. Op 19 februari 2016 is het WAS gewijzigd en is artikel 3, tweede lid, van het WAS vervallen. Daarin was bepaald: “De artikelen 4 tot en met 14 en 16 zijn niet van toepassing op attractie- en speeltoestellen, die in een andere lidstaat van de Europese Unie, of in een andere staat die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, rechtmatig in het verkeer zijn gebracht en bestemd zijn voor tijdelijk gebruik in Nederland, mits zij voldoen aan eisen welke gelijkwaardig zijn aan de eisen in dit besluit gesteld.” 4.2. Bij brief van 26 mei 2016 heeft de NVWA belanghebbenden geïnformeerd over de gevolgen van deze wijzing van het WAS. In de brief is vermeld dat bij wijze van overgangsperiode tot 1 november 2016 nog geen gevolg zal worden verbonden aan de wijziging van het WAS. Concreet betekent dit dat er niet handhavend zal worden opgetreden tegen de exploitatie van een buitenlands attractietoestel indien dat op maximaal 1 kermis met een maximale duur van 14 dagen zal worden gebruikt, mits dat toestel een buitenlands keurmerk heeft dat een gelijkwaardig veiligheidsniveau biedt. Dat laatste behoefde niet door een AKI te worden vastgesteld. Vanaf 1 november 2016 zal een exploitant van een attractietoestel met een buitenlands keurmerk moeten voldoen aan het WAS en dus een certificaat van goedkeuring door een AKI moeten aanvragen. 4.3. In het interventiebeleid dat gold op 27 september 2016 is het volgende bepaald: “3.3 Interventies i.v.m. keuringsvoorschriften bij attractietoestel op een kermis 3.3.1 Interventies bij een ernstige overtreding vanwege het in gebruik hebben van een attractietoestel, terwijl dit toestel geen eerste of nieuwbouwkeuring heeft ondergaan en waarvoor geen geldig CvG of MvG is verkregen (klasse B). Rapport van bevindingen voor de overtreding (art. 3a jo. Art. 8, lid 1, WAS). Beschikking voor onmiddellijke buitengebruikstelling en direct verzegelen voor beëindiging voortduren exploitatie (art. 30, lid 1, WW) Zo mogelijk wordt de beschikking ter plaatse uitgereikt. 3.3.2 Interventie bij een overtreding vanwege het in gebruik hebben van een attractietoestel waarvan de exploitant in Nederland is gevestigd, terwijl deze geen eerste of nieuwbouwkeuring heeft ondergaan door een AKI, maar wel een goedkeuring door een buitenlands testhuis (geen AKI) (klasse C).  Beschikking aankondiging buitengebruikstelling (verzegeling) met een termijn van 4 weken. Zo mogelijk beschikking direct uitreiken. 3.4.9 Interventie bij het in gebruik hebben van een buitenlands attractietoestel, waarop wel een keuring in andere lidstaat is uitgevoerd => vergelijkbaar beschermingsniveau.  Geen overtreding, keuring moet worden geaccepteerd.” 5.1. Vast staat dat het attractietoestel in Frankrijk door eiseres mocht worden ingezet nu die inzet op grond van een Frans ‘proces verbal de contrôle’ was toegestaan tot 9 februari 2017. Uit het overgangsbeleid zoals weergegeven in 4.2. volgt dat eiseres het attractietoestel tot 1 november 2016 op één kermis met een maximale duur van 14 dagen mocht inzetten mits het attractietoestel voldeed aan eisen die gelijkwaardig zijn aan die in het WAS. Tussen partijen is niet in geschil dat de kermis in Noordwijk de eerste, bij verweerder aangemelde, kermis was waarop het attractietoestel door eiseres werd ingezet, en dat het overgangsbeleid daarom in Vlijmen niet op eiseres van toepassing was, zodat zij toen volledig aan het WAS diende te voldoen. Niet in geschil is dat eiseres op dat moment niet aan het WAS voldeed omdat eiseres niet beschikte over een certificaat en een merk van goedkeuring van een AKI voor het attractietoestel. Ter zitting is van de zijde van verweerder erkend dat eiseres omdat zij wel beschikte over een Frans ‘proces verbal de contrôle’, voldeed aan onderdeel 3.3.2 van het interventiebeleid. Een goedkeuring door een buitenlands testhuis mocht ook een bewijs van periodieke goedkeuring zijn en behoefde niet een ingebruiknamekeuring te zijn. Het Franse proces verbal de contrôle is een dergelijke periodieke goedkeuring. Of dat document kan worden aangemerkt als een buitenlands certificaat met een gelijkwaardig beschermingsniveau, was daarbij niet van belang. Zou immers sprake zijn van een buitenlands certificaat met een gelijkwaardig beschermingsniveau, dan bestond er voor interventie in het geheel geen reden. Dit staat met zoveel woorden in onderdeel 3.4.9 van het interventiebeleid. De aanzegging van buitengebruikstelling en verzegeling diende er juist voor om vast te doen stellen of sprake was van een gelijkwaardig beschermingsniveau en om eventueel een keuring door een AKI aan te vragen. Gelet hierop slaagt het betoog van eiseres dat verweerder ten onrechte tot onmiddellijke buitengebruikstelling en verzegeling is overgegaan.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van C.A. Lodders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2018. De griffier is buiten staat rechter de uitspraak mede te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.