ECLI:NL:RBROT:2018:10982

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/547491 / HA ZA 18-325

Vonnis van 12 december 2018

in de zaak van

de coöperatie

[eiseres]

,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te Capelle aan den IJssel,

gedaagde in conventie,

eiser in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. M.J. Noteboom te Gorinchem.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 maart 2018 met producties 1-9,

de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie van 9 mei 2018 met producties 1-2,

de oproepingsbrief van 13 juni 2018,

de zittingsagenda van 11 september 2018,

de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens akte overlegging producties met producties 10-12 van 9 oktober 2018,

het proces-verbaal van de op 9 oktober 2018 gehouden comparitie van partijen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] was enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap [eiser] Holding B.V., die op haar beurt bestuurder was van AlleKleur B.V. (hierna verder: “AlleKleur”). AlleKleur is in 2009 of 2010 opgericht door [gedaagde] en de heer [naam] .

2.2. Op 6 juli 2010 heeft [gedaagde] een formulier “Borgtocht” van [eiseres] ondertekend, waarin [gedaagde] als borg en AlleKleur als debiteur is vermeld. Hierin is verder – voor zover van belang – vermeld:

“De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van (…)

- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen,

- verleende en /of te verlenen kredieten (…)

met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 50.000,00 (…)”.

2.3. Op 21 juli 2010 heeft [eiseres] een financieringsvoorstel gestuurd inzake een aan AlleKleur te verstrekken financiering van € 475.000,00. Dit financieringsvoorstel is op 22 juli 2010 namens AlleKleur getekend door (onder meer) [gedaagde] .

2.4. Op 14 januari 2011 is door [gedaagde] namens AlleKleur een financieringsvoorstel getekend in verband met een aan AlleKleur te verstrekken financiering van € 2.500.000,00. In dit voorstel is onder meer het volgende vermeld:

“Met de debiteur is het volgende investerings- en financieringsplan besproken voor:

Werkkapitaal: EUR 2.025.000,00

Aflossen [eiseres] : EUR 475.000,00

Herfinancieren/aflossen/beëindigen:

Krediet van: EUR 475.000,00 op rekeningnummer [nummer] .

(…)

De nieuwe financiering bestaat uit:

Kredietfaciliteit: Krediet van: EUR 2.500.000,00

(…)

Zekerheden

Bestaande zekerheden: De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd en strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en).

Te stellen zekerheden: De te stellen zekerheden zijn vermeld in de verdere uitwerking van dit financieringsvoorstel.

(…)

Het krediet wordt bij de bank geadministreerd op rekening-courantnummer [nummer] (…)

Zekerheden

Bestaande zekerheden: De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd en strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en).

Te stellen zekerheden: (…)

Borgtocht: Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 50.000,00 worden afgegeven door [gedaagde] en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.

Voorwaarden borgtocht: Op de borgtochten zijn mede van toepassing de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de [eiseres] voor bedrijfsfinancieringen 2009.”

2.5. De Algemene voorwaarden voor borgtocht van [eiseres] voor bedrijfsfinancieringen 2009 (hierna verder: “algemene voorwaarden”) luiden voor zover van belang:

“2. Bepalingen van algemene aard

(…)

10. De administratie van de bank strekt ook jegens de borg tot volledig bewijs – behoudens tegenbewijs – van het door de debiteur en/of de borg aan de bank verschuldigde.”

2.6. Op dezelfde dag dat het financieringsvoorstel is ondertekend, 14 januari 2011, heeft [gedaagde] wederom een formulier “Borgtocht” van [eiseres] ondertekend. De tekst daarvan is identiek aan die van 6 juli 2010. Uitsluitend de datum van ondertekening, genoemd bij de handtekeningen, verschilt.

2.7. Bij vonnis van 21 maart 2013 is het faillissement van AlleKleur uitgesproken.

2.8. Op 15 augustus 2014 heeft [eiseres] een brief gestuurd aan [gedaagde] , waarin is vermeld:

“Hierbij verwijs ik naar mijn brief van 17 april 2013 over voormeld onderwerp, waarmee ik u informeerde over het faillissement van AlleKleur B.V.

Inmiddels staat vast dat de opbrengst van de overige zekerheden onvoldoende is voor de voldoening van de vordering van de bank. Ik spreek u daarom nu aan op uw verplichtingen uit hoofde van de door u blijkens akten d.d. 6 juli 2010 en 14 januari 2011 gestelde borgtochten van ieder € 50.000,00 (gezamenlijk EUR 100.000,00). Ik verzoek – en zo nodig sommeer – u om binnen veertien dagen na vandaag aan onze bank te voldoen het uit hoofde van de borgtochten verschuldigde bedrag van € 100.000,00”.

2.9. Op 12 december 2017 is het faillissement van AlleKleur opgeheven bij gebrek aan baten.

2.10. Op 8 januari 2018 heeft [eiseres] een e-mail gestuurd aan de advocaat van [gedaagde] , waarin het volgende is vermeld:

“Inzake de restvordering op AlleKleur BV kunnen wij u melden dat de op 25 maart 2013 ingediende vordering € 1.289.257,19 bedroeg. Dit bedrag is exclusief verdere rente en kosten. De vordering waar AlleKleur BV (althans de Stichting AlleKleur) rechthebbende van is, bedraagt maximaal € 575.134. Het faillissement van AlleKleur BV is onlangs opgeheven bij gebrek aan baten. Er hebben geen uitkeringen aan de schuldeisers plaatsgevonden. Derhalve bedraagt de vordering van cliënte (zonder kosten), ondanks de door u genoemde vordering, logischerwijs aanzienlijk meer dan de € 100.000,00 die zij thans van uw cliënt vordert.”

2.11. Bij dagvaarding heeft [eiseres] een bankafschrift overgelegd, waaruit volgt dat op 4 januari 2017 sprake was van een debetsaldo van € 662.073,33 op de rekening van AlleKleur ( [rekeningnummer] ).

3 De vordering in conventie

3.1. [eiseres] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding en in de nakosten.

3.2. [eiseres] legt daaraan het volgende ten grondslag. [gedaagde] heeft zich bij aktes van 6 juli 2010 en 14 januari 2011 als borg verbonden tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [eiseres] van AlleKleur te vorderen heeft en zal hebben uit hoofde van – onder meer – verstrekte of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten. [eiseres] heeft een vordering op AlleKleur van vele malen meer dan € 100.000,00. Door het faillissement van AlleKleur, dat bij gebrek aan baten zonder uitkeringen aan schuldeisers is opgeheven, is [eiseres] gerechtigd [gedaagde] aan te spreken uit hoofde van de twee borgtochten, ter hoogte van tweemaal € 50.000,00, derhalve in totaal € 100.000,00. [gedaagde] is de uit de borgtochten voortvloeiende verplichtingen niet nagekomen.

4 Het verweer in conventie

4.1. [gedaagde] heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. Het (in de dagvaarding nog primaire) beroep op schuldeisersverzuim heeft [gedaagde] ter zitting beperkt tot een eventuele proceskostenveroordeling. [gedaagde] betwist dat twee afzonderlijke borgtochten tot stand zijn gekomen. Hij heeft zich als borg slechts verbonden voor een bedrag van maximaal € 50.000,00.

in conventie

7.1. Tussen partijen is ten tijde van de zitting niet meer in geschil dat AlleKleur in de nakoming van haar verbintenis jegens [eiseres] tekort is geschoten en dat [eiseres] een vordering heeft op AlleKleur van groter dan € 100.000,00. Verder staat vast dat [gedaagde] geen betaling uit hoofde van een borgtocht aan [eiseres] heeft verricht. Wat partijen verdeeld houdt, is of er tussen [gedaagde] en [eiseres] één borgtocht ter hoogte van € 50.000,00 tot stand is gekomen, of twee borgtochten van ieder € 50.000,00, derhalve tot in totaal € 100.000,00. [gedaagde] betwist dus niet dat hij een bedrag van € 50.000,00 aan [eiseres] verschuldigd is.

7.2. De vraag hoe in een schriftelijk contract, in dit geval de op 6 juli 2010 en 14 januari 2011 ondertekende borgtochtformulieren, de verhouding van partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van de vraag, hoe de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex).

7.3. De door [eiseres] opgestelde borgtochtformulieren zijn – met uitzondering van de datum – identiek (zie r.o. 2.6). Het tweede borgtochtformulier is ondertekend op dezelfde datum als het tweede financieringsvoorstel, namelijk op 14 januari 2011 (zie r.o. 2.4 en 2.6). In het door [eiseres] opgestelde financieringsvoorstel van 14 januari 2011 is vermeld dat bestaande zekerheden gehandhaafd blijven en ook strekken tot zekerheid voor de aangeboden financiering (zie r.o. 2.4). Met de tweede financiering ter hoogte van € 2.500.000,00 is de eerste financiering ter hoogte van € 475.000,00 beëindigd (zie r.o. 2.4). De tweede financiering is als het ware in de plaats van de eerste financiering gekomen, terwijl het rekeningnummer hetzelfde is gebleven (zie r.o. 2.4). In beide borgtochtformulieren is vermeld dat het bedrag waarvoor de borg “uit hoofde van deze borgstelling” kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan € 50.000,00 (zie r.o. 2.2). Nergens in deze stukken is expliciet tot uitdrukking gebracht dat met ondertekening van het borgtochtformulier op 14 januari 2011 een tweede borgtocht van € 50.000,00 in aanvulling op de eerste borgtocht van 6 juli 2010 van € 50.000,00 tot stand komt, dan wel dat in het kader van de nieuwe financiering de tweede borgtocht in plaats van de eerste borgtocht komt.

7.4. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat voor de tweede financiering, rond januari 2011, geen gesprekken met [eiseres] hebben plaatsgevonden, dat alle stukken aan het bedrijf waren gericht, dat hij de stukken tekende in verband met de nieuwe lening en dat hij ervan uitging dat met de nieuwe borgtocht de eerste kwam te vervallen.

7.5. [eiseres] heeft ter zitting verklaard dat er standaard een gesprek plaatsvindt bij een financieringsaanvraag, maar zij kan niet toelichten wanneer en met wie dit gesprek is gevoerd, of wat de inhoud daarvan was. Zij heeft verder verklaard dat zij niet weet of er gespreksverslagen zijn gemaakt. [eiseres] heeft ook verklaard dat bij de borgtochtformulieren standaard een begeleidende brief wordt gevoegd met toelichting en uitleg op de borgtocht.

7.6. [eiseres] heeft het standpunt van [gedaagde] dat er geen gesprek heeft plaatsgevonden onvoldoende gemotiveerd weersproken, omdat haar verklaring over het (mogelijk) gehouden gesprek te algemeen en onvoldoende concreet is. De rechtbank gaat er daarom van uit dat in januari 2011 geen gesprek met [eiseres] heeft plaatsgevonden. Ook de verklaring van [eiseres] over de brief is te algemeen en onvoldoende concreet. [eiseres] heeft verder nagelaten de brief waarover zij verklaart tijdig in het geding te brengen zonder dat is gebleken dat dit haar niet mogelijk is geweest. De rechtbank passeert daarom het bewijsaanbod om deze brief alsnog in het geding te brengen. Nu het gaat om een standaardbrief valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet in te zien hoe voor [gedaagde] uit een dergelijke standaardbrief duidelijk had moeten worden dat in zijn concrete geval sprake zou zijn van twee borgtochten ter hoogte van in totaal € 100.000,00. De rechtbank gaat er daarom van uit dat er ook anderszins in januari 2011 geen toelichting op de borgtocht is geweest, waaruit voor [gedaagde] duidelijk kon worden dat [eiseres] twee borgtochten ter hoogte van in totaal € 100.000,00 voor ogen had.

7.7. Bij de beoordeling hoe de verhouding tussen partijen is geregeld, kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat [gedaagde] bij het aangaan van de borgtocht handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en dat daarom geen bijzondere zorgplicht op haar rust. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat hij, werkzaam als psychotherapeut, meer bezig was met de dagelijkse praktijk dan met de financiering. Nu uit de door [eiseres] opgestelde stukken niet expliciet blijkt dat zij beoogde dat [gedaagde] zich als borg verbond onder twee afzonderlijke borgtochten tot in totaal € 100.000,00, had van haar als professionele financiële instelling en bij uitstek deskundige mogen worden verwacht dat zij dit in niet mis te verstane bewoordingen aan [gedaagde] , ook al handelde hij in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, duidelijk had gemaakt. [eiseres] heeft echter nagelaten om in januari 2011 duidelijk te maken dat [gedaagde] door ondertekening van het borgtochtformulier op 11 januari 2011 nieuwe en meer belastende verplichtingen aan zou gaan. Onder deze omstandigheden komt dit voor rekening en risico van [eiseres] en rust op [gedaagde] geen onderzoeksplicht.

7.8. Alles in onderling verband en samenhangend afwegend mocht [gedaagde] aan het door [eiseres] opgestelde borgtochtformulier van 14 januari 2011 in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de zin toekennen dat deze tweede borgtocht in het kader van de nieuwe financiering in plaats van de eerste kwam. [gedaagde] mocht er van uit gaan dat sprake was van één borgtocht ter hoogte van in totaal € 50.000,00 en hoefde niet te verwachten dat sprake was van twee borgtochten van in totaal € 100.000,00.

7.9. De vordering van [eiseres] is derhalve tot een bedrag van € 50.000,00, namelijk uit hoofde van één borgtocht, voor toewijzing vatbaar.

Wettelijke rente

7.10. Voor zover [gedaagde] het beroep op schuldeisersverzuim heeft gehandhaafd ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente, geldt het volgende. [gedaagde] stelt dat [eiseres] in verzuim verkeerde, omdat [eiseres] niet voldeed aan haar verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording, waardoor [gedaagde] werd verhinderd na te komen.

7.11. De schuldeiser komt in verzuim, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent (artikel 58 Rv).

7.12. In dit geval staat tussen partijen als onweersproken vast dat de administratie van [eiseres] , op grond van artikel 2 lid 10 van de toepasselijke algemene voorwaarden, ook jegens de borg strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs (zie r.o. 2.4 en 2.5). [eiseres] heeft op 8 januari 2018 gemotiveerd toegelicht dat de vordering op AlleKleur aanzienlijk meer dan € 100.000,00 bedraagt (zie r.o. 2.10).

De rechtbank

in conventie:

8.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 50.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 maart 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening,

8.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 4.199,89 en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat,

8.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de onder 8.1 en 8.2 genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

8.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. van den Herik en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2018.

1885/3095