ECLI:NL:RBROT:2018:10759

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/542903 / HA ZA 18-49

Vonnis van 7 november 2018

in de zaak van

[naam eiseres]

,

wonende te Vlaardingen,

eiseres,

advocaat mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,

tegen

[naam gedaagde]

,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de [naam instelling],

kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E.J. Heijnen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [naam eiseres] en de curator genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 januari 2018, met producties;

de conclusie van antwoord, met producties;

het tussenvonnis (de oproepingsbrief) van 21 maart 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 30 april 2018;

de ter zitting door mr. Visser overgelegde notitie en de door mr. Heijnen overgelegde comparitieaantekeningen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.

2.1. [naam eiseres] is op 15 september 1986 in dienst getreden bij stichting [naam instelling] . Zij bekleedde laatstelijk de functie van hoofd secretariaat op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Haar bruto maandsalaris bedroeg € 3.086,01, inclusief persoonlijke toeslag, vakantietoeslag, eindejaarsuitkering, bijdrage levensloop en overige loonemolumenten.

2.2. In 2014 heeft [naam instelling] in het kader van een reorganisatie een tweetal beëindigingsovereenkomsten voorgelegd aan meerdere werknemers, waaronder [naam eiseres] . In de eerste variant is bepaald dat [naam eiseres] recht heeft op wachtgeld conform hoofdstuk 14A van de cao GGZ 2011-2013 (verder: de cao), voor zover zij voldoet aan de daarin gestelde voorwaarden. In de tweede variant is bepaald dat [naam eiseres] recht heeft op een beëindigingsvergoeding van € 54.776,69 bruto.

2.3. [naam eiseres] heeft gekozen voor de wachtgeldregeling. Op 26 augustus 2014 heeft zij de betreffende vaststellingsovereenkomst ondertekend. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Overwegende dat: (…)

(k) Dat werknemer zich heeft laten adviseren door een advocaat/jurist. Door ondertekening van deze overeenkomst uitdrukkelijk wordt verklaard dat werknemer een goed en volledig begrip heeft van de inhoud en de juridische consequenties van deze overeenkomst; zijn wil ondubbelzinnig en zonder gebrek overeenstemt met zijn verklaring dat partijen onderhavige vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. (…)

Einddatum

1. De Arbeidsovereenkomst tussen Partijen eindigt met wederzijds goedvinden per 1 januari

2015 (de “Einddatum”). (…)

Wachtgeld

5. Mevrouw [naam eiseres] heeft recht op wachtgeld conform hoofdstuk 14A van de CAO GGZ

2011-2013 voor zover zij voldoet aan de daarin gestelde voorwaarden.

6. Mevrouw [naam eiseres] heeft geen recht op een additionele beëindigingsvergoeding. (…)

Eerdere beëindiging dienstverband

9. Indien de arbeidsovereenkomst tussen partijen om welke reden dan ook, waaronder een

dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, eerder eindigt dan de einddatum, komen de verdere aanspraken van werknemer uit deze Overeenkomst, waaronder de aanspraak op de Beëindigingsvergoeding en het extra maandsalaris, automatisch te vervallen. (…)”

2.4. Bij vonnis van deze rechtbank van 13 november 2014 is [naam instelling] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

2.5. Na verkregen toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator [naam eiseres] op 14 november 2014 ontslagen, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van zes weken. De arbeidsovereenkomst eindigde daarmee na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, maar vóór 1 januari 2015 (de einddatum van de arbeidsovereenkomst op grond van de vaststellingsovereenkomst).

2.6. Op 2 november 2017 heeft de curator een brief verzonden aan de werknemers van [naam instelling] , met als bijlage een notitie waarin de status van de diverse werknemersvorderingen wordt toegelicht. Deze toelichting is mede gebaseerd op een in opdracht van de boedel afgegeven opinie van mr. [naam] . In de notitie heeft de curator het volgende geschreven over wachtgeldaanspraken van werknemers van [naam instelling] :

“(…)

Wachtgeldderving (…): geen vordering in faillissement

30. Werknemers wier arbeidsovereenkomst niet op eigen verzoek eindigt maken jegens de werkgever aanspraak op wachtgeld als de beëindiging het gevolg is van, o.a.: reorganisatie waardoor hun werkzaamheden overbodig zijn geworden, of liquidatie of sluiting van de instelling, zie cao H14 A art. 1. Gevoeglijk mag worden aangenomen dat het faillissement van [naam instelling] aan (een van deze) voorwaarden beantwoordt.

31. Wachtgeld is in mijn visie geen loon, zijnde loon als tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Aan een eventuele wachtgeldclaim is dan ook geen preferentie ex art. 3:288 sub e BW verbonden; voor een schadevergoedingsclaim die in de plaats van wachtgeld komt geldt dan evenmin een preferentie (vgl. HR 24 januari 2003, JOR 2003/72, m.nt. Wessels, Niehe/Heidinga q.q.).

32. In geval van een voor wachtgeld kwalificerende beëindiging van het dienstverband vóór het faillissement van [naam instelling] zou men bij eerste overweging kunnen redeneren dat de wachtgeldclaim in haar totaliteit kwalificeert als een vordering die recht geeft op periodieke uitkeringen, als bedoeld in art. 131 lid 1 Fw. en die moet worden geverifieerd voor haar waarde op de dag van de faillietverklaring, rekening houdend met tijdstip en wijze van aflossing, alsmede met kansgenot (lid 3).

33. Leest men de toelichting op art. 131 Fw. (bijv. in de blauwe T&C of in de reeks Insolventierecht van prof. Wessels, nr. V, versie 2014, par. 5134, dan komt men daar geen wachtgeldclaims tegen, maar wel een bespreking van alimentatieclaims. Daar wordt geconstateerd, aan de hand van jurisprudentie, dat alimentatieclaims niet onder de werking van dit wetsartikel kunnen worden geverifieerd. De ratio daarvan is dat in een dergelijk geval onzekerheid bestaat omtrent toekomstige uitkeringen, nu van de verplichting tot betaling van alimentatie (al dan niet in faillissement) wijziging of intrekking kan worden verkregen.

34. Wessels schrijft: “Toekomstige uitkeringen voor levensonderhoud vinden mede hun grondslag van verschuldigdheid in toekomstige behoeften en toekomstige draagkracht en kunnen derhalve niet als op de dag van de faillietverklaring reeds bestaande schulden van de boedel worden aangemerkt. De toekomstige uitkeringen uit hoofde van een wettelijke onderhoudsplicht zijn onzeker en kapitalisatie overeenkomstig art. 131, op zichzelf reeds vrij willekeurig, is kennelijk niet de wens van de wetgever geweest. Alleen de ten dage van de faillietverklaring opeisbare, niet betaalde termijnen kunnen worden geverifieerd”.

35. Ik zie een goed herkenbare parallel met wachtgeldaanspraken. Een rechthebbende verliest zijn aanspraak, geheel of gedeeltelijk, als hij weer werk vindt; het kan verder zijn dat hij aan op hem rustende verplichtingen niet voldoet (vgl. cao H14 C art. 5) met verlies van recht als gevolg. Kortom, het gaat om een onzekere uitkering (anders dan bijv. een verkregen pensioenrecht of een altijd durende lijfrente): ik meen dus dat er in een dergelijk geval een concurrente wachtgelddervingsclaim bestaat over de periode gelegen tussen het ontslag en 13 november 2014 als faillissementsdatum, en dat het daarmee ophoudt.

36. Stel nu dat de curator ontslaat, en dat dit de ‘trigger’ is voor de wachtgeldclaim. Art. 131 Fw. is niet geschreven voor boedelvorderingen. Afgezien van het waarderingsprobleem ten aanzien van de vordering: de wachtgeldclaim kan wat mij betreft niet beschouwd worden als een boedelclaim omdat, in het licht van het arrest Koot/Tideman, de wil van de ontslag verlenende curator niet kan worden geacht gericht geweest te zijn op het verkrijgen door de werknemer van wachtgeld.

37. Wel kan denk ik worden gezegd dat de wachtgeldclaim, ook al ontstaat zij na de faillietverklaring, voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Maar dan stuit men weer op het bovengenoemde bezwaar in verband met art. 131 Fw. De wachtgeldclaim past niet in het wettelijk systeem van de Faillissementswet, waar artikel 40 Fw.

3.1. [naam eiseres] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen tot hetzij betaling, hetzij verificatie van een vordering strekkende tot betaling, van primair een bedrag van € 54.776,69 en subsidiair een bedrag van € 33.315,66, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, de nakosten daarin begrepen.

3.2. Primair maakt [naam eiseres] aanspraak op de beëindigingsvergoeding van € 54.776,69, die zij zou hebben ontvangen als zij zou hebben gekozen voor de andere variant van de vaststellingsovereenkomst. Zij meent dat zij in het faillissement alsnog moet kunnen opteren voor een aanspraak ter hoogte van de beëindigingsvergoeding. Het subsidiair gevorderde bedrag van € 33.315,66 betreft de wachtgeldaanspraak berekend tot en met 31 december 2017. Aan haar vorderingen heeft [naam eiseres] - zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd:

Primair is [naam eiseres] van mening dat de wachtgeldaanspraak kwalificeert als boedelvordering op grond van de wet (artikel 40 Fw).

Subsidiair standpunt van [naam eiseres] is dat er sprake is van een in de toekomst tot uitkering komende afvloeiingsregeling, die verifieerbaar is op grond van artikel 131 lid 1 Fw. Nu een dergelijke afvloeiingsregeling uitsluitend is te kenschetsen als loon in de zin van artikel 3:288 sub e BW, is volgens [naam eiseres] sprake van een preferente vordering.

Uiterst subsidiair is [naam eiseres] van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat collega’s die hebben geopteerd voor de beëindigingsvergoeding in beginsel in het faillissement de volledige beëindigingsvergoeding uitbetaald krijgen en [naam eiseres] niets. Daarmee is sprake van onrechtmatig handelen van de curator en dus van een boedelvordering, aldus [naam eiseres] .

3.3. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing ervan, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [naam eiseres] in de kosten van de procedure, de nakosten daarin begrepen.

3.4. De curator heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het ingevolge het stelstel van de wet niet mogelijk is om na de faillissementsdatum nog te kiezen voor de andere variant van de vaststellingsovereenkomst. [naam eiseres] is gebonden aan haar keuze voor de wachtgeldregeling. Haar aanspraak op wachtgeld op grond van de vaststellingsovereenkomst is volgens de curator echter komen te vervallen op grond van artikel 9 van die overeenkomst (zie hiervoor onder 2.3). De curator betwist niet dat [naam eiseres] op grond van de cao een wachtgeldaanspraak heeft op [naam instelling] , maar die aanspraak kan volgens de curator niet worden gekwalificeerd als een boedelvordering en evenmin als een verifieerbare faillissementsvordering. Van een boedelvordering is noch sprake op grond van de wet, noch als gevolg van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De wachtgeldaanspraak kwalificeert als een toekomstige vordering, waarvan de verschuldigdheid en/of de hoogte op de datum van het faillissement afhangt van interne factoren de crediteur betreffende, die paralellen vertoont met een vordering op grond van een alimentatieverplichting en niet verifieerbaar is, ook niet op grond van artikel 131 Fw. Gelet op het voorgaande is de vraag of de vordering van [naam eiseres] preferent is niet relevant, aldus de curator. Bovendien is volgens hem van preferentie geen sprake, omdat wachtgeld niet kwalificeert als loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek en/of de Faillissementswet.

3.5. Op de stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4.1. Bij de beoordeling van de vorderingen stelt de rechtbank voorop dat het niet mogelijk is dat [naam eiseres] na de faillissementsdatum terugkomt op haar eerder gemaakte keuze om de onderhavige vaststellingsovereenkomst aan te gaan. Zij kan niet alsnog opteren voor de beëindigingsvergoeding, in plaats van de wachtgeldregeling. Door het intreden van het faillissement is de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk geworden. Dat [naam eiseres] , zoals zij heeft aangevoerd, door het faillissement in een minder gunstige positie is komen te verkeren dan collega’s die ervoor hebben gekozen de andere variant van de vaststellingsovereenkomst aan te gaan, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Die situatie vloeit nu eenmaal voort uit de wet en de keuze die [naam eiseres] heeft gemaakt. Een en ander brengt mee dat de primaire vordering van [naam eiseres] niet toewijsbaar is.

4.2. De subsidiaire vordering van [naam eiseres] is gegrond op haar wachtgeldaanspraak. Beoordeeld dient te worden of die aanspraak kwalificeert als een boedelvordering, dan wel als een verifieerbare faillissementsvordering. In dat kader dient eerst de vraag te worden beantwoord of de wachtgeldaanspraak van [naam eiseres] kan worden gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst. Artikel 9 van die overeenkomst bepaalt dat de aanspraken van de werknemer uit de overeenkomst automatisch vervallen indien de arbeidsovereenkomst tussen partijen om welke reden dan ook, waaronder een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, eerder eindigt dan de einddatum (1 januari 2015). In dit geval is, door de opzegging door de curator op grond van artikel 40 Fw, de arbeidsovereenkomst tussen [naam instelling] en [naam eiseres] vóór 1 januari 2015 (rechtsgeldig) geëindigd. [naam eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst toepassing mist in een faillissementssituatie als de onderhavige. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het beding - gelet op de aard en inhoud daarvan - slechts doelt op andere situaties, zoals een verwijtbaar ontslag, overlijden van de werknemer of opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer in verband met het vinden van een andere baan. De mogelijkheid van een faillissement is bij het sluiten van de overeenkomst niet door partijen voorzien en evenmin bedoeld, aldus [naam eiseres] . Als dat anders was geweest hadden partijen volgens [naam eiseres] een daartoe strekkend beding, zoals een insolventieclausule, in de overeenkomst moeten opnemen. De door de curator beoogde uitleg van artikel 9 van de overeenkomst - een ruime interpretatie, zodat de aanspraken van de werknemer ook vervallen als de werkgever failliet gaat en de curator vervolgens de arbeidsovereenkomst opzegt - is volgens [naam eiseres] niet redelijk en in strijd met de bedoeling van partijen.

4.3. Nu partijen artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst verschillend interpreteren, dient de rechtbank de overeenkomst op dit punt uit te leggen. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de door partijen gemaakte afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval.

4.4. [naam eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat de woorden “om welke reden dan ook” in artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst anders mochten worden begrepen dan dat daar ook een eerdere beëindiging als gevolg van een ontslag door de curator op grond van artikel 40 lid 1 Fw onder dient te worden begrepen. Dat in de tekst van artikel 9 alleen de dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW expliciet is benoemd, brengt niet mee dat de aanspraken uit de vaststellingsovereenkomst uitsluitend ingeval van een verwijtbaar ontslag komen te vervallen. Er is evenmin aanleiding om te veronderstellen dat bedoeld is artikel 9 te beperken tot de andere door [naam eiseres] genoemde situaties (overlijden van de werknemer en opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer). Dat de mogelijkheid van een faillissement van de werkgever niet expliciet is benoemd, rechtvaardigt ook niet de conclusie dat die situatie geacht moet worden te zijn uitgezonderd van de in artikel 9 bedoelde regeling. [naam eiseres] , die bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst werd geadviseerd door haar rechtsbijstandsverzekeraar, heeft uit artikel 9 niets anders mogen begrijpen dan dat indien de arbeidsovereenkomst om welke reden dan ook eerder zou eindigen dan de in de vaststellingsovereenkomst genoemde einddatum, haar aanspraken uit de overeenkomst automatisch zouden komen te vervallen. Nu haar arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2015 is geëindigd, kan [naam eiseres] haar wachtgeldaanspraak niet op de vaststellingsovereenkomst baseren.

4.5. De vraag is vervolgens of het ontslag door de curator tot gevolg heeft dat [naam eiseres] in het faillissement van [naam instelling] kan opkomen voor de mogelijke aanspraak op uitkeringen op grond van de wachtgeldregeling van de cao. Uit artikel 14A van de cao vloeit voort dat [naam eiseres] aanspraak heeft op wachtgeld voor zover zij voldoet aan de daarin gestelde voorwaarden. Het bestaan van deze op de cao gebaseerde aanspraak is door de curator niet betwist. Beoordeeld dient te worden of deze aanspraak verifieerbaar is. De rechtbank ziet aanleiding om in dat kader aan te sluiten bij het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1990 (NJ 1990/662, Van Gelder Papier). Dat arrest had betrekking op de vraag of een (na de faillietverklaring ontstane) vordering van een werknemer op grond van een (voor de faillietverklaring overeengekomen) sociaal plan (een bij voorbaat vastgestelde voorziening ter voorkoming van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 1639s lid 1 onder d BW (oud)) verifieerbaar was. De Hoge Raad heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe, samengevat, het volgende overwogen:

De regeling van de (relatief) korte opzegtermijn van artikel 40 Fw is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Zij berust aldus op een afweging van werknemersbelang en crediteurenbelang.

Artikel 40 Fw sluit niet uit dat een door de curator gegeven ontslag kennelijk onredelijk kan zijn, maar dat betreft uitzonderingsgevallen, bijvoorbeeld in de situatie dat slechts een deel van het personeel wordt ontslagen en een ander deel aanblijft, terwijl de curator bij de keus ter zake een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert.

Een aldus door de curator verschuldigde vergoeding wegens het nadeel dat de werknemer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst tijdens faillissement, is boedelschuld.

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden vastgesteld op € 3.043,00,

5.3. veroordeelt [naam eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.

1977/1729