ECLI:NL:RBROT:2018:10118

Arriva Personenvervoer Nederland B.V. (Arriva), te Heerenveen, gemachtigden: mr. M.J.J.M. Essers en mr. D. de Jong, tot - met toepassing van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht - toelating als partij in het geding tussen: N.V. Nederlandse Spoorwegen, NS Groep N.V., Abellio Transport Holding B.V. en Abellio Nederland B.V., allen te Utrecht, en Abellio Limburg B.V., te Maastricht, eiseressen (NS), gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. S. de Jong, en Autoriteit Consument en Markt (ACM), gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. J. Mulder. Achtergrond 1. Deze zaak betreft de oplegging van een boete aan NS wegens overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), vastgesteld bij primair besluit van 22 mei 2017 en gehandhaafd bij beslissing op bezwaar van 29 maart 2018. 2. In deze zaak heeft Arriva bij brief van 14 juni 2018 de rechtbank verzocht om haar op grond van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen. 3. Bij brief van 24 juli 2018 heeft de rechtbank meegedeeld dat Arriva voorlopig is toegelaten als partij. 4. ACM heeft gemotiveerd uiteengezet waarom zij van mening is dat Arriva geen belanghebbende is en alleen al om die reden niet kan worden toegelaten als partij. Ook NS heeft gemotiveerd uiteengezet waarom Arriva geen belanghebbende is in deze zaak. Daarbij heeft NS onder meer naar voren gebracht dat Arriva op 27 februari 2015 een verzoek om handhaving heeft gedaan wegens overtreding door NS van artikel 24 van de Mededingingswet, welk verzoek Arriva vervolgens op 3 augustus 2015 weer heeft ingetrokken. 5. Na een regiezitting op 3 oktober 2018 hebben partijen zich nogmaals schriftelijk uitgelaten over de toelating van Arriva als partij. 6. Tijdens een zitting op 21 november 2018 zijn partijen in de gelegenheid geweest hun standpunten mondeling nader toe te lichten.

7. Artikel 8:26, eerste lid, van de Awb luidt als volgt: “De bestuursrechter kan tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.” 8. Het toelaten van een partij, die belanghebbende is, is geen verplichting, maar een bevoegdheid. In zijn uitspraak van 22 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW9146) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven overwogen dat de rechter als regel een verzoek (van een belanghebbende) om toegelaten te worden als partij toewijst. Artikel 8:26 van de Awb is echter niet bedoeld om belanghebbenden als partij toe te laten die verwijtbaar verzuimd hebben om bezwaar of administratief beroep in te stellen en op die wijze artikel 6:13 van de Awb te omzeilen. Uitgangspunt is dat tot het geding steeds kan worden toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de eiser en die door gegrondverklaring van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren, ook zonder dat deze derde eerst aan een bezwaarschriftprocedure of beroepsprocedure in eerste aanleg heeft deelgenomen. 9. Gelet hierop zou Arriva, indien zij door gegrondverklaring van het beroep van NS in een nadeliger positie zou kunnen komen te verkeren, kunnen worden toegelaten als partij. De rechtbank acht het in dit geval echter ook relevant om te onderzoeken waarom Arriva haar eerdere handhavingsverzoek heeft ingetrokken om vervolgens toch weer te willen deelnemen als partij in het bezwaar en beroep tegen het - los van het verzoek van Arriva genomen - handhavingsbesluit van ACM. 10. Het primaire boetebesluit bevat de volgende - door Arriva geciteerde - conclusie: “De bevindingen in de hoofdstukken 6 tot en met 10 voeren tot de conclusie dat NS artikel 24, eerste lid, Mw en artikel 102 VWEU heeft overtreden. • NS heeft een economische machtspositie op de relevante markt, die bestaat uit (het uitoefenen van) het exploitatierecht op het vervoer op de HRN-concessie. • Deze relevante markt vormt een wezenlijk deel van de interne markt. • Deze relevante markt is nauw verbonden met de markt(en) die betrokken waren bij de gedragingen van NS met betrekking tot de aanbesteding van de Limburgse Concessie. • NS heeft een verlieslatend bod gedaan op de Limburgse Concessie en heeft daarmee misbruik gemaakt van haar economische machtspositie door een roofprijs te hanteren. • Door een complex van gedragingen jegens haar concurrenten tijdens de aanbestedingsprocedure, maakte NS eveneens misbruik van haar economische machtspositie. • Zowel de roofprijs als het complex van gedragingen kwamen voort uit een bewuste strategie van NS om haar positie op het HRN veilig te stellen. • (…)” 11. Naar het oordeel van de rechtbank is deze conclusie in grote lijnen gebaseerd op gedragingen die Arriva in haar verzoek om handhaving naar voren heeft gebracht. Zo heeft Arriva in haar toelichting op het verzoek tot handhaving van artikel 24 van de Mw erop gewezen dat NS op het hoofdrailnet (HRN) een economische machtpositie (EMP) heeft en daarnaast dat NS een EMP heeft bij het aanbieden van diensten en voorzieningen die nodig zijn voor het aanbieden van regionaal vervoer. Als er sprake zou zijn van één markt voor openbaar vervoer per trein, zou NS ook op die markt een EMP hebben. Bij de aanbesteding van de Limburgse Concessie zou NS zich schuldig hebben gemaakt aan uitsluiting en uitbuiting. Volgens Arriva was er sprake van uitbuiting omdat NS door middel van een reserveringsvergoeding ten koste van haar concurrenten een slaatje probeerde te slaan uit haar positie ten aanzien van het materieel. Het uitsluitingsgedrag zag op het in zeer laat stadium aanleveren van de voor de aanbesteding essentiële informatie over servicepunten. NS zou ook er overigens alles aan gedaan hebben om te verhinderen dat de overige inschrijvers voldoende informatie kregen om een aanbieding op te stellen. Arriva heeft er voorts op gewezen dat NS een informatiemonopolie heeft en niet transparant is geweest over voor de concessie beschikbare informatie. Ten slotte zou NS door middel van kruissubsidiëring tekorten op de exploitatie kunnen vereffenen met winsten uit bijvoorbeeld de exploitatie van het HRN of de stationsgebieden. 12. De onder 11 genoemde gedragingen, die in essentie gaan over ongelijkheid in informatievoorziening en een door de EMP ingegeven prijsstelling, zijn gedragingen die zijn onderzocht door ACM en die de basis vormen van de conclusies van ACM. Het feit dat ACM op meer concrete informatie is gestuit, is inherent aan een gedegen onderzoek naar overtreding van artikel van de 24 Mw maar neemt niet weg dat het in de kern om dezelfde gedragingen gaat als vermeld in het handhavingsverzoek van Arriva. De omstandigheid dat ACM in de besluitvorming ook een achterliggende strategie van NS heeft vastgesteld, die erop gericht zou zijn om haar positie op het HRN veilig te stellen, doet er niet aan af dat de gedragingen zoals die door Arriva zijn genoemd in haar verzoek om handhaving in essentie overeenkomen met gedragingen zoals die zijn vermeld in de door Arriva geciteerde conclusies van ACM. 13. Vast staat dat Arriva haar proceshouding tot twee maal toe ingrijpend heeft gewijzigd. In eerste instantie wenste Arriva, op grond van een uitgebreid gemotiveerd verzoek, dat handhaving van artikel 24 van de Mw zou plaatsvinden. Vervolgens trok zij dat verzoek in. Nadat ACM in een later stadium aan de hand van gedragingen, die Arriva in haar uitgebreide verzoek om handhaving had genoemd, toch tot handhaving was overgegaan, heeft Arriva haar proceshouding weer volledig gewijzigd in die zin dat zij in bezwaar en vervolgens in beroep als partij (met tegengesteld belang) wilde deelnemen. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden het toelaten van Arriva als partij in strijd met de goede procesorde is. Dit betekent dat de rechtbank terugkomt op haar beslissing om Arriva (voorlopig) als partij toe te laten.

De rechtbank beslist dat Arriva niet wordt toegelaten als partij in dit geding. Deze beslissing is op 13 december 2018 genomen door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. T. Boesman en mr. D. Brugman, rechters, in aanwezigheid van mr. M. Traousis – van Wingaarden, griffier. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze beslissing staat geen afzonderlijk rechtsmiddel open.