ECLI:NL:RBROT:2017:9940

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummers: ROT 17/2733, ROT 17/3479, ROT 17/3480, ROT 17/3481 en ROT 17/3482 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2017 in de zaken tussen [bedrijf] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: [naam] en de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder, gemachtigden: mr. M. Gerdes en mr. J.I.M. van der Vange. Bij besluit van 11 september 2015 heeft verweerder aan eiseres vier vergunningen verleend voor digitale radio-omroep voor één capaciteitseenheid in de allotments 6B, 7A, 9D-N en 9D-Z (vergunningen digitale radio-omroep). Bij factuur van 4 november 2016 (het primaire besluit), met factuurnummer 2160864149, heeft verweerder de uitvoerings- en toezichtskosten voor de periode van 11 september 2015 tot en met 31 december 2015 en voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 voor de vergunningen voor allotments 7A en 9D-N bij eiseres in rekening gebracht. Bij besluit van 22 maart 2017 (bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard voor zover dit ziet op de vergoeding voor de periode 22 september 2015 tot en met 1 november 2015 en voor het overige ongegrond verklaard. Bij factuur van 7 april 2017 (bestreden besluit II), met factuurnummer 2179005141, heeft verweerder de uitvoerings- en toezichtskosten voor de periode van 1 november 2015 tot en met 31 december 2015 voor de vergunning voor digitale radio-omroep voor één capaciteitseenheid in allotment 6B bij eiseres in rekening gebracht. Bij factuur van 7 april 2017 (bestreden besluit III), met factuurnummer 2179005151, heeft verweerder de uitvoerings- en toezichtskosten voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 voor de vergunning voor digitale radio-omroep voor één capaciteitseenheid in allotment 6B bij eiseres in rekening gebracht. Bij factuur van 7 april 2017 (bestreden besluit IV), met factuurnummer 2179005192, heeft verweerder de uitvoerings- en toezichtskosten voor de periode van 1 november 2015 tot en met 31 december 2015 voor de vergunning voor digitale radio-omroep voor één capaciteitseenheid in allotment 9D-Z bij eiseres in rekening gebracht. Bij factuur van 7 april 2017 (bestreden besluit V), met factuurnummer 2179005205, heeft verweerder de uitvoerings- en toezichtskosten voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 voor de vergunning voor digitale radio-omroep voor één capaciteitseenheid in allotment 9D-Z bij eiseres in rekening gebracht. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld. Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten II t/m V bezwaar gemaakt en verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. Verweerder heeft hiermee ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroepen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Op 21 juni 2017 heeft eiseres verweerder verzocht om uitstel van betaling van het primaire besluit en de bestreden besluiten II t/m V tot het beroep bij de rechtbank tegen deze besluiten is afgerond. Bij besluit van 14 juli 2017 (bestreden besluit VI) heeft verweerder eiseres verzoek tot uitstel van betaling afgewezen. Bij brief van 21 augustus 2017 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het besluit van 14 juli 2017. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Bij brief van 23 november 2017 heeft eiseres verzocht tot stopzetting van de incassoprocedure tot ten minste de afronding van de beroepsprocedure. 13. Eiseres heeft om uitstel van betaling gevraagd bij verweerder. Verweerder heeft het verzoek van eiseres afgewezen onder overweging dat het instellen van beroep de werking van het bestreden besluit niet schorst en dat de vergunningen op het verzoek van eiseres zijn ingetrokken. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat de gemachtigde van eiseres tijdens een zitting van de rechtbank van 15 mei 2017 heeft aangegeven dat hij als directeur grootaandeelhouder (DGA) van eiseres de betalingsverplichtingen kan voldoen. Verweerder heeft daaraan toegevoegd dat, indien eiseres de facturen niet uiterlijk binnen zes weken vanaf de dagtekening van het besluit voldoet, verweerder zich genoodzaakt ziet een incassotraject/en of een intrekkingsprocedure te starten van de AM-vergunningen van eiseres, met inbegrip van de daaraan gekoppelde vergunning voor digitale radio-omroep en de vergunningen voor laagvermogen-omroep van eiseres. 14.1. Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat zij de vergunningen heeft laten intrekken om meer kosten te voorkomen. Dat de DGA in het verleden heeft betaald, betekent niet dat hij de omstreden facturen zonder meer zal betalen. 14.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres geen omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij niet over de financiële middelen beschikt of kan beschikken om de facturen te voldoen. Verweerder heeft daarom in redelijkheid kunnen besluiten dat geen uitstel van betaling wordt verleend. 15. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat er geen grond is voor het intrekken van de andere vergunningen, overweegt de rechtbank dat het voornemen van verweerder om de vergunningen in te trekken niet op enig rechtsgevolg is gericht. Mocht verweerder overgaan tot het intrekken van deze vergunningen, dan kan eiseres tegen deze intrekkingsbesluiten bezwaar maken, en eventueel vervolgens beroep instellen. Slotoverwegingen 16. Het beroep is ongegrond. 17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.C. Rop en mr. J.M.W. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. M.I. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Regelgevend kader 1.1. Artikel 3.21 van de Telecommunicatiewet (Tw) bepaalt dat in de gevallen waarin samenwerking tussen gebruikers van frequentieruimte noodzakelijk is voor het kunnen gebruiken van de aan hen toegewezen frequentieruimte, de desbetreffende gebruikers binnen een door Onze Minister te bepalen periode na de toewijzing als bedoeld in artikel 3.5 of de verlening van de vergunning een overeenkomst sluiten betreffende de voorwaarden tot gezamenlijk gebruik van dat deel van de frequentieruimte. De periode kan voor de verschillende soorten gebruikers verschillend worden vastgesteld. Artikel 16.1 van de Tw luidt: 1. De kosten samenhangend met de werkzaamheden of diensten die Onze Minister verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet of de eidas-verordening, kunnen door Onze Minister ten laste worden gebracht van degene ten behoeve van wie deze werkzaamheden worden verricht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden hierover regels gesteld. 2. Bij het vaststellen van de vergoeding kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet of van de eidas-verordening ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten. 1.2. Artikel 2 van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet (Besluit) luidt: 1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van de werkzaamheden of diensten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de wet door Onze Minister worden verricht. 2. De vergoeding bestaat uit: a. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister bij of krachtens de wet opgedragen uitvoeringstaak; of b. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of c. een jaarlijkse bijdrage als bedoeld in artikel 16.1, derde of vierde lid, van de wet. 3. De vergoeding wordt per kalenderjaar vastgesteld. 4. Het bedrag, bedoeld in het tweede lid, onder a, wordt eenmaal in rekening gebracht. 5. Het bedrag en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in het tweede lid, onder b en c, zijn per kalenderjaar verschuldigd en worden eens per kalenderjaar in rekening gebracht. In artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, onder 6°, van het Besluit is bepaald dat de categorieën als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b en c, werkzaamheden of diensten zijn met betrekking tot het gebruik van frequentieruimte, bedoeld in § 3.3 en § 3.5 van de wet, voor omroep. Artikel 5 van het Besluit luidt: 1. Bij ministeriële regeling wordt de hoogte van de vergoeding per categorie of subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten vastgesteld op basis van de geraamde kosten die per categorie of per subcategorie zijn toegerekend als bedoeld in artikel 4. 2. Bij de regeling worden de bedragen en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a tot en met c, afzonderlijk vastgesteld. In de toelichting op het Besluit staat op pagina 12 vermeld: “Zoals in de toelichting op artikel 2 is aangegeven, is de jaarlijkse vergoeding voor het toezicht per kalenderjaar verschuldigd, ongeacht het moment waarop de aanspraak op de vergoeding ontstaat.” 1.3. In artikel 2, eerste lid, van de Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2015 (Regeling 2015) en van de Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2016 (Regeling 2016) (gezamenlijk: de Regelingen) is bepaald dat voor de kosten van de door of namens het agentschap te verrichten werkzaamheden of diensten met betrekking tot de categorieën en subcategorieën, genoemd in de bij deze regeling behorende bijlage I, zijn de in bijlage I genoemde vergoedingen voor het kalenderjaar 2015 verschuldigd. In artikel 14 van de Regeling vergoedingen 2015 is bepaald dat deze regeling in werking treedt met ingang van 1 januari 2015. Bijlage I, behorende bij artikel 2, eerste lid, van de Regelingen luidt: I (SUB)CATEGORIEËN MET BETREKKING TOT HET GEBRUIK VAN FREQUENTIERUIMTE Verdeelsleutel voor de subcategorie Vergoeding voor de uitvoering (I) Vergoeding voor het toezicht (II) Vergoeding voor de uitvoering en het toezicht (III) (…) F. Omroep (…) 2. Digitale omroep in de banden III, IV en V1 Per opstelplaats € 619 Per combinatie van frequentiekanaal en opstelplaats en tevens per kW zendvermogen € 408 € 408 1 Indien artikel 3.21 van de wet van toepassing is, worden de bedragen in subcategorie I.F.2 bepaald door toepassing van de formule A x B, waarbij: A voorstelt: het minimaal vergunde percentage van de in de vergunning genoemde capaciteit van de frequentieruimte; B voorstelt: het van toepassing zijnde bedrag dat genoemd is in subcategorie I.F.2. 1.4. In de toelichting bij de Regeling restcapaciteit bovenregionale kavel 2015 (Regeling restcapaciteit) staat op pagina 9 vermeld dat “De verkrijgers van de met deze regeling te verdelen frequentiecapaciteit dienen bij te dragen aan de kosten van het netwerk in het desbetreffende allotment. Dit komt een doelmatige exploitatie van de bovenregionale kavel en daarmee ook de digitalisering ten goede. Een verkrijger van een vergunning dient daarom toe te treden tot de samenwerkingsovereenkomst voor het desbetreffende allotment. 6. De rechtbank ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of de brief van eiseres van 23 november 2017 nog kan worden meegenomen bij de beoordeling van het beroep. Vast staat dat deze brief na de sluiting van het onderzoek ter zitting ongevraagd is ingediend. Artikel 2.16, tweede lid, van het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (niet-KEI-zaken) 2017 bepaalt dat in zo’n geval het stuk buiten beschouwing blijft, tenzij het stuk aanleiding geeft tot heropening van het onderzoek. Dat laatste is niet het geval en daarom blijft het stuk dus buiten beschouwing. 7.1. Eiseres beroept zich op het vertrouwensbeginsel. In dit verband wijst zij erop dat zij, gelet op de late facturering en het uitblijven van communicatie over het factureren van de vergoedingen in de vergunningverleningsbrieven, de controlebrieven en de gebruikelijke facturering voor (analoge) distributie, ervan uit mocht gaan dat er geen kosten in rekening zouden worden gebracht. De aanwezigheid van een tarievenlijst is volgens eiseres geen aanwijzing dat er gefactureerd gaat worden. 7.2. De grondslag voor de vergoedingen is artikel 16.1 van de Tw. Op basis daarvan is het Besluit genomen en zijn de Regelingen tot stand gekomen. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regelingen zijn de in bijlage I genoemde vergoedingen voor de kalenderjaren 2015 en 2016 verschuldigd. De hoogte van de vergoedingen volgt uit de in bijlage I bij de Regelingen weergegeven formules. Gelet hierop had het voor eiseres redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat verweerder voor de vergunningen digitale radio-omroep vergoedingen in rekening zou brengen. 7.3. Uit vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:337) volgt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Dat verweerder niet expliciet heeft gecommuniceerd over de vergoedingen kan niet worden aangemerkt als een concrete, ondubbelzinnige toezegging waaraan eiseres de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat er voor de vergunningen digitale radio-omroep geen vergoedingen in rekening zouden worden gebracht. Dit geldt ook voor de late facturering van de vergoedingen door verweerder. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. 8.1. Eiseres voert aan dat zij geen invloed heeft gehad op de samenwerkingsovereenkomsten waarin het aantal opstelplaatsen en het vermogen zijn vastgesteld, terwijl de vergoedingen hierop gebaseerd zijn. Eiseres was niet op de hoogte van de verplichting om een samenwerkingsovereenkomst te sluiten toen zij de vergunning aanvroeg. Daarnaast kon eiseres zich voor de aanvraag van de vergunningen digitale radio-omroep niet oriënteren op de inhoud van de samenwerkingsovereenkomsten. Inzage was alleen mogelijk na een hoop gedoe, zoals het tekenen voor geheimhouding. Bovendien kon er niet onderhandeld worden over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomsten. Eiseres heeft om de hiervoor genoemde redenen de samenwerkingsovereenkomsten niet getekend. 8.2. De rechtbank stelt vast dat eiseres haar aanvraag voor de vergunningen digitale radio-omroep op 10 augustus 2015 heeft ingediend. De Regeling 2015 was op het moment van de aanvraag in werking was getreden. Eiseres had zich ten tijde van de aanvraag kunnen oriënteren op de wijze waarop verweerder de vergoedingen voor de door haar aan te vragen vergunningen digitale radio-omroep zou gaan berekenen. Uit de toelichting bij de Regeling restcapaciteit had eiseres kunnen afleiden dat er per allotment een samenwerkingsovereenkomst gesloten zou moeten worden, en dat de inhoud van de daarin neergelegde afspraken de basis zou zijn voor de berekening van de vergoedingen. Dat naar zeggen van eiseres inzage van de samenwerkingsovereenkomst enkel mogelijk was na het tekenen van geheimhouding, betekent niet dat oriëntatie op de inhoud van deze afspraken onmogelijk was. Door na de vergunningverlening niet te voldoen aan de verplichting om toe te treden tot de samenwerkingsovereenkomsten heeft eiseres de kans laten gaan om deze, al dan niet met toepassing van de geschillenregeling uit artikel 12.10 van de Tw, te wijzigen. Van belang is dat eiseres vooraf wist of had kunnen weten wat de hoogte van de voor het gebruik van de vergunningen verschuldigde vergoedingen zou zijn. Dat de in de Regelingen neergelegde kostenberekeningsmethode ertoe leidt dat verweerder de vergoedingen heeft berekend op basis van een door private partijen verplicht te sluiten samenwerkingsovereenkomst, maakt het opleggen van de vergoedingen niet onrechtmatig. 9.1. Eiseres heeft haar vergunningen niet in gebruik genomen, waardoor zij naar haar mening niet hoeft te delen in de kosten van het toezicht. Daartoe voert eiseres aan dat de toezichtskosten verdeeld dienen te worden onder vergunninghouders die hun vergunningen wel in gebruik hebben genomen en die profijt hebben van het gebruik van die frequentieruimte. Het standpunt van verweerder dat het toezicht bestaat uit het schoonhouden van frequenties, het bestrijden van illegaal gebruik, enzovoorts, gaat volgens eiseres niet op voor band III. Verweerder heeft niet gehandhaafd nadat eiseres de in de vergunningen digitale radio-omroep neergelegde verplichtingen niet nakwam. Hieruit leidt eiseres af dat verweerder ten opzichte van haar geen toezichtskosten heeft gemaakt. 9.2. In de uitspraak van 19 oktober 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB6760) heeft het CBb aangenomen dat het in rekening brengen van toezichtskosten voor de frequentieruimte voor commerciële radio-omroep middengolf over een periode waarin nog geen gebruik wordt gemaakt van de frequentie, niet in strijd is met artikel 16.1, eerste lid, van de Tw. Daarnaast heeft het CBb in de uitspraak van 10 februari 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM1608) overwogen dat uit de tekst van artikel 16.1 Tw, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling af valt te leiden dat het verband tussen de vergoeding en de toezichtskosten zich specifiek zou moeten richten naar de werkelijke mate van onderworpenheid aan toezicht, in die zin dat een marktpartij moet betalen voor het op hem individueel uitgeoefende toezicht. Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat het toezicht in de omroepcategorie onder andere bestaat uit het schoonhouden van de ether, het behandelen van storingsklachten en het bestrijden van illegaal gebruik. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat niet eerst toezicht wordt gehouden vanaf het moment dat de frequentie waarvoor de vergunning is verleend daadwerkelijk in gebruik is. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet. 10.1. Volgens eiseres kan verweerder het verschil tussen de periode voor en na de ingebruiknameverplichting niet hardmaken. Er is geen verschil tussen het niet gebruiken van de vergunning voor de datum van verplichte ingebruikname en daarna. Daarnaast is eiseres van mening dat verweerder inconsequent handelt door ineens te gaan rekenen vanaf de datum van verplichte ingebruikname. In het verleden berekende verweerder de vergoedingen voor de vergunningen analoge radio-omroep vanaf het moment van vergunningverlening. 10.2. Gelet op artikel 2 van het Besluit was het voor verweerder mogelijk geweest om de vergoedingen te factureren vanaf een eerdere datum. Het feit dat verweerder dat niet heeft gedaan betekent echter niet verweerder geen vergoedingen in rekening mag brengen. 11.