ECLI:NL:RBROT:2017:9620

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team haven en handel zaaknummer / rolnummer: C/10/513698 / HA ZA 16-1085 Vonnis van 29 november 2017 in de zaak van [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, advocaat mr. J. Backx, tegen de vennootschap naar buitenlands recht AIG EUROPE LIMITED , gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert. Partijen zullen hierna [eiseres] en AIG genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 24 oktober 2016, met producties, de conclusie van antwoord van 15 februari 2017, met een productie, de brief van 26 april 2017 van de rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor de comparitie van partijen; de brief van 28 juni 2017 van de rechtbank, waarbij partijen nader zijn geïnformeerd over de comparitie van partijen; het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 augustus 2017, de pleitaantekeningen van de zijde van mr. Baetsen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. [eiseres] is bestuurder van Albatros B.V. (hierna: Albatros). Albatros dreef een onderneming die actief was in de schoonmaakbranche. Albatros is op 3 december 2012 in staat van faillissement verklaard. 2.2. In 2006 heeft Albatros via haar assurantietussenpersoon Meeùs een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij een rechtsvoorganger van AIG. Op de verzekeringspolis zijn de Algemene Voorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering Bestuurders & Commissarissen Meeùs BusinessGuard D&O 2007 (‘Algemene Voorwaarden’) van toepassing. 2.3. Albatros was aangesloten bij de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (‘het Pensioenfonds’). Deelname in het Pensioenfonds is bij besluit van 29 november 1986 (Stcrt. 1968, 247) wettelijk verplicht gesteld voor ondernemingen in de schoonmaak- en glazenwassersbranche. 2.4. Albatros heeft pensioenpremies voor haar medewerkers onbetaald gelaten. Op 15 juni 2012 heeft [eiseres] het Pensioenfonds medegedeeld dat Albatros vanwege financiële problemen niet in staat is de nota’s van het Pensioenfonds te voldoen (‘de melding betalingsonmacht’). 2.5. Het Pensioenfonds heeft in een procedure bij de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch – onder meer – betaling door [eiseres] van de door Albatros onbetaald gelaten premienota’s en rentenota’s met een datum vóór de melding van betalingsonmacht, vermeerderd met de over de notabedragen verschuldigde wettelijke rente, gevorderd. Het Pensioenfonds heeft zijn vordering gebaseerd op artikel 23 lid 3 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (‘Wet Bpf 2000’) in samenhang met artikel 2 lid 1 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (‘het Besluit’). 2.6. In artikel 23 van de Wet Bpf 2000 is onder meer het volgende bepaald: “ Artikel 23. Hoofdelijke aansprakelijkheid Hoofdelijk aansprakelijk is voor de bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het tweede tot en met het twaalfde lid. Het lichaam, bedoeld in het eerste lid, doet onverwijld nadat gebleken is, dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling aan het bedrijfstakpensioenfonds en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het nadere inlichtingen en legt het stukken over (…). Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op voet van het derde lid aansprakelijk met dien verstande dat vermoed 1.14 Verlies Schades, boetes, kosten van verweer, onderzoekskosten en rehabilitatiekosten Verlies omvat niet (i) sancties die geen boetes zijn, (ii) belastingen, heffingen of retributies, (iii) aan dienstbetrekking gerelateerde schadeloosstellingen, uitkeringen of afvloeiingsregelingen (…) 1.16 Verzekerde (i) een voormalige, huidige of toekomstige bestuurder van de rechtspersoon, of (…) ARTIKEL 2 – Dekking Deze polis vergoedt het verlies dat geleden wordt door verzekerde , voortvloeiend uit een claim die tijdens de verzekeringstermijn voor de eerste maal tegen de verzekerde is ingesteld. 2.1 terzake van een bestuursfout begaan in de hoedanigheid van bestuurder of commissaris of werknemer . (…) ARTIKEL 3 – Uitbreidingen 3.6 Boetes Deze polis verleent mede dekking voor administratiefrechtelijke en strafrechtelijke boetes, die aan een verzekerde zijn opgelegd door een overheidsinstantie of een regelgevende instantie en die de verzekerde wettelijk verplicht is te betalen terzake van een bestuursfout , door hem veroorzaakt of door een ander, mits daartegen met het voorafgaand schriftelijk akkoord van de verzekeraar geen rechtsmiddelen zijn aangewend. Onder ‘boetes’ wordt niet verstaan boetes die voortvloeien uit niet-nakoming van wet en regelgeving terzake van belastingen, retributies en heffingen. ARTIKEL 4 – Uitsluitingen Verzekeraar zal niet gehouden zijn tot schadeloosstelling terzake van verlies in verband met een tegen een verzekerde ingestelde claim: 4.1 voortvloeiend uit het feit dat een bestuurder of commissaris persoonlijke winst of voordeel behaalde dan wel enige vergoeding ontving, waartoe deze wettelijk niet gerechtigd was; 4.2 voortvloeiend uit strafbaar, frauduleus, opzettelijk of kwaadwillig handelen of nalaten van, dan wel opzettelijke of bewuste wetsovertreding door de verzekerde , 4.3 wegens bestuursfouten die gesteld zijn of vervat zijn in enige claim , die eerder gemeld is, alsmede omstandigheden waarvan kennis is gegeven ingevolge deze polis, dan wel een andere polis die aan deze polis vooraf is gegaan, 4.4 wegens lichamelijk letsel, ziekte, dood, immateriële schade (met dien verstande dat immateriële schade voortvloeiend uit een fout in de arbeidssfeer niet uitgesloten is), dan wel wegens schade aan, vernietiging van en verlies van zaken, 4.5 gebaseerd op fouten die niet voortvloeien uit de specifieke hoedanigheid van bestuurder of commissaris , zijnde onder meer fouten gemaakt tijdens de reguliere taak-, beroeps- of dienstuitoefening van verzekeringnemer of een verzekerde . maar alleen als: i) het hiervoor vermelde is vastgesteld door middel van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arbitrale uitspraak, of ii) verzekerde het hiervoor vermelde mondeling of schriftelijk toegeeft. Voor de toepassing van bovengenoemde uitsluitingen zal de bestuursfout van een verzekerde niet worden toegerekend aan enige andere verzekerde .” 2.11. AIG heeft in verband met de afwijzing van de claim van [eiseres] , en onder verwijzing naar artikel 1.14 sub (i) van de Algemene Voorwaarden, verwezen naar de Memorie van Toelichting op de Wet Bpf 2000 (Kamerstukken II, 1999/2000, 27073, nr. 3), in het bijzonder naar de volgende passage: “ Indien het lichaam aan de meldingsplicht heeft voldaan is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van melding. Indien het lichaam echter niet aan de meldingsplicht heeft voldaan wordt er vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder te wijten is. Slechts indien de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat er niet is gemeld, mag hij het vermoeden van verwijtbaarheid weerleggen. Deze sanctie op naleving van de meldingsplicht is wenselijk om haar de nodige kracht bij te zetten.” 2.12. Vanwege het dientengevolge tussen AIG en [eiseres] gerezen geschil heeft het Pensioenfonds het vonnis van 30 oktober 20 Uit het arrest Chubb/Dagenstaed (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793) volgt dat, in gevallen waarin over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden en feitelijk ook niet is onderhandeld, de uitleg daarvan vooral van objectieve factoren afhankelijk is, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Tot uitgangspunt dient volgens de Hoge Raad dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij – op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen. Tegen deze achtergrond dient naar het oordeel van de rechtbank ook in dit geval te worden beoordeeld of uit de Algemene Voorwaarden, in het bijzonder uit de bewoordingen van artikel 1.14 sub (i), (ii) of (iii), naar objectieve maatstaven voldoende duidelijk kenbaar is dat het door [eiseres] geleden verlies niet onder de dekking van de verzekering valt. 4.5. AIG stelt zich primair op het standpunt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres] jegens het Pensioenfonds een sanctie is die verbonden is aan het niet tijdig doen van een melding van betalingsonmacht. Voor deze sanctie bestaat op grond van artikel 1.14 sub (i) geen dekking, aldus AIG. 4.6. Naar het oordeel van de rechtbank vormt (a) het bewijsvermoeden, (b) het slechts onder bepaalde omstandigheden worden toegelaten tot tegenbewijs en (c) de uit die combinatie van die feiten voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 inderdaad een soort civielrechtelijke sanctie die is gesteld op het niet voldoen aan de meldingsplicht. Echter, niet kan worden aangenomen dat het op grond van de bewoordingen van artikel 1.14 sub (i) Algemene Voorwaarden voldoende duidelijk kenbaar is dat een claim van een pensioenfonds op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 kwalificeert als een “sanctie” als bedoeld in artikel 14.1 sub (i) van de Algemene Voorwaarden. In dit verband is het volgende van belang. Een tot op zekere hoogte vergelijkbare civielrechtelijke sanctie in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid is het weerlegbare bewijsvermoeden van artikel 2:138/248 BW. Niet in geschil is dat voor de eventuele nadelige financiële consequenties van die sanctie dekking bestaat onder de verzekeringsovereenkomst. Aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 vormt – net als aansprakelijkheid voor het faillissementstekort uit hoofde van artikel 2:138/248 BW – voor de bestuurder een zeer groot risico dat de bestuurder in beginsel zal willen verzekeren. Indien AIG beoogde de nadelige financiële consequenties van de sanctie van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 niet te verzekeren, had het op haar weg gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit voldoende kenbaar was voor de verzekerde. Nu AIG dat heeft nagelaten, kan het beroep van AIG op artikel 1.14 sub (i) van de Algemene Voorwaarden niet slagen. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de advocaten van beide partijen ter zitting desgevraagd hebben medegedeeld dat zij geen jurisprudentie hebben gevonden met betrekking tot de vraag of in dit soort gevallen met dit soort polisvoorwaarden wel of niet dekking wordt verleend, terwijl van de zijde van AIG evenmin is gewezen op een uitvoeringspraktijk waarmee de betrokken assurantiemakelaar bekend diende te zijn. 4.7. AIG voert subsidiair aan dat onder “belastingen”, “heffingen” en “retributies” door de overheid opgelegde betalingen moeten worden verstaan en dat de – nog te verrichten – betaling van [eiseres] aan het Pensioenfonds ook als een door de overheid opgelegde betaling kwalificeert, o