ECLI:NL:RBROT:2017:9365

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/537084 / KG ZA 17-1146 Vonnis in kort geding van 28 november 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZÜBLIN NEDERLAND B.V. , gevestigd te Vlaardingen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HSM B.V. , gevestigd te Schiedam, eiseressen, advocaten mr. M.M. Fimerius en W.I. de Vries, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DORDRECHT , zetelend te Dordrecht, gedaagde, advocaat mr. D. van Leersum, en met als interveniërende partijen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DURA VERMEER INFRA REGIONALE PROJECTEN B.V., gevestigd te Hoofddorp, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HILLEBRAND B.V. , gevestigd te Middelburg, eiseressen in het incident tot tussenkomst, advocaat: mr. L. Mundt. Partijen zullen hierna Züblin c.s., Gemeente Dordrecht en Combinatie Dura Vermeer genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de producties van Züblin c.s. de producties van Gemeente Dordrecht de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Combinatie Dura Vermeer de mondelinge behandeling op 14 november 2017 de pleitnota van Züblin c.s. de pleitnota van Gemeente Dordrecht de pleitnota van Combinatie Dura Vermeer . 1.2. De voorzieningenrechter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van Gemeente Dordrecht als productie 4 een ‘Plan van Aanpak, inclusief Bijlage D ‘Keuze staalconservering’ ontvangen. Deze productie 4 is niet aan Combinatie Dura Vermeer verstrekt. Combinatie Dura Vermeer heeft er ter zitting mee ingestemd dat zij geen afschrift heeft ontvangen van de productie. Züblin c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de productie wegens bedrijfsvertrouwelijke informatie in de productie. De voorzieningenrechter heeft ter zitting meegedeeld niet voorafgaand aan de zitting al een beslissing te hebben willen nemen over de (bedrijfs)vertrouwelijkheid van de productie. Als procesafspraak is afgesproken dat Züblin c.s. het ter zitting zou aangeven wanneer bedrijfsvertrouwelijke informatie aan de orde zou zijn en het wat haar betreft nodig zou zijn in te grijpen. Dit is ter zitting niet nodig gebleken. De voorzieningenrechter beslist thans dat geen aanleiding bestaat te oordelen dat productie 4 alsnog aan Combinatie Dura Vermeer dient te worden verstrekt. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. Gemeente Dordrecht heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht ‘Design & Construct Prins Clausbrug Dordrecht’, met kenmerk 130452 (hierna ook: de opdracht). 2.2. Het Aanbestedingsdocument, Gunningsleidraad Inschrijvingsfase, zoals gewijzigd met de vijfde Nota van Inlichtingen, luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) 2.1 Beoordeling van de Inschrijvingen De Inschrijvingen worden beoordeeld overeenkomstig het gestelde in dit hoofdstuk. 2.1.1 Procedurele bepalingen en voorschriften Na ontvangst van de inschrijvingen wordt allereerst getoetst of is voldaan aan de bepalingen en voorschriften die gesteld zijn in hoofdstuk 3. Inschrijvingen die hier niet aan voldoen, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. (…) 3 Aanbestedingskader 3.1 Algemeen Deze aanbesteding vindt plaats conform de Aanbestedingswet. In dit geval is gekozen voor de “Europese Niet-openbare procedure”. Hiertoe is op www.TenderNed.nl een aankondiging gedaan. Deze aanbesteding betreft een Niet-openbare procedure (met voorafgaande selectie) en zal in twee fasen verlopen. De aanbesteding heeft als kenmerk meegekregen: ‘1602120DD — Design & Construct Prins Clausbrug. In deze aanbesteding zal gunning plaatsvinden op basis van de hoogste Prijs-Kwaliteitscore. In het geval dat een Inschrijving niet is opgesteld overeenkomstig de in dit Aanbestedingsdocument opgenomen bepalingen en voorschriften, zal de Aanbestedende dienst de Inschrijving terzijde leggen en de Inschrijv 12 Betreft: Vraagspecificatie 01 – eis FE-107 t/m FE-109 Vraag: Dient ON kleurcode aan te houden of omschrijving? - RAL 9007 is donkeraluminium en geen zilver - RAL 7015 is Leigrijs en geen Antraciet (=RAL7016) - RAL 7015 is niet leverbaar als ijzerglimmer topcoat Antwoord: dit antwoord volgt 26 juni 2.6. De vierde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) Nr. 4 Soort: Toevoeging van OG Betreft: Afzonderlijke prijsopgave Antwoord: We vragen afzonderlijk om de kosten in kaart te brengen van het verven van de brug met een verf waarin metaalglitters zijn verwerkt en het verven van de brug met normale grijze kleur. Nr. 13 Betreft: VS1 Vraag: MA-047 Wijziging van verf systeem. Antwoord 4 lagen systeem van verven vervangen door 3 lagensysteem (…)” 2.7. De vijfde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt: (…) Nr. 3 Vraag: Er worden afzonderlijke prijzen gevraagd voor lasnabewerking en conservering. Waar dienen we deze aan te geven? Antwoord: zie ook Nota 4 nr. 13 wijziging eis MA-047. In de inschrijfstaat zullen twee regels worden toegevoegd waar de meerwerkprijzen van lasnabewerking en conservering d.m.v. een alternatief 3 laats verfsysteem, kunnen worden ingevuld. Een aangepaste inschrijfstaat is als bijlage van deze NVI toegevoegd. Inschrijvers zijn verplicht deze optionele meerwerkprijzen in hun prijsaanbieding op te nemen. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor het optionele meerwerk al dan niet af te nemen, en zal hierover besluiten bij definitieve gunning van de opdracht. Deze wijzigingen zijn opgenomen op het inschrijfbiljet V03. (…) Nr. 5 Betreft: vraag 12 – 3e NVI Vraag: Dient ON kleurcode aan te houden of omschrijving? - RAL 9007 is donkeraluminium en geen zilver - RAL 7015 is Leigrijs en geen Antraciet (=RAL7016) - RAL 7015 is niet leverbaar als ijzerglimmer topcoat Antwoord: Kleurcode aanhouden (…)” 2.8. In de (gewijzigde) vraagspecificatie deel 1 van 29 mei 2017 luidt MA-047 als volgt: 2.9. Züblin c.s. en Combinatie Dura Vermeer hebben op de aanbesteding ingeschreven. In totaal waren er drie inschrijvers. 2.10. Bij brief van 21 september 2017 heeft Gemeente Dordrecht aan Züblin c.s. bericht dat Gemeente Dordrecht voornemens is de opdracht te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer . In de brief is, voor zover van belang, opgenomen: “(…) Op 13 juli 2017 heeft u in het kader van de Europese aanbestedingsprocedure met referentie 160212GDD een inschrijving ingediend voor de Design & Construct opdracht ten behoeve van de Prins Clausbrug in de gemeente Dordrecht. In deze brief informeren wij u over het voorgenomen gunningsbesluit betreffende deze aanbesteding. Voor deze Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure hebben we 3 inschrijvingen ontvangen. De ontvangen inschrijvingen zijn in de afgelopen periode zorgvuldig beoordeeld. Eerst zijn de inschrijvingen gecontroleerd op vormvereisten en volledigheid en vervolgens inhoudelijk aan de hand van de in de gunningsleidraad gestelde gunningscriteria. Uit deze beoordeling blijkt dat uw inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving betreft op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, zoals is bepaald in de gunningsleidraad. Uw inschrijving is als tweede geëindigd in de ranking. De gemeente Dordrecht is dan ook voornemens de opdracht niet aan uw organisatie te gunnen, maar aan de combinatie Dura Vermeer Infra Landelijke Projecten BV. / Constructiebedrijf Hillebrand BV. In de onderstaande tabel zijn de door u behaalde scores, alsmede die van de combinatie Dura Vermeer Infra Landelijke Projecten BV. / Constructiebedrijf Hillebrand BV opgenomen. 2.11. Züblin c.s. heeft bij brief van 28 september 2017 aan Gemeente Dordrecht bericht “(…) Helaas is onze inschrijving volgens uw beoordeling niet de economisch meest voordelige inschrijving maar zijn wij als tweede geëindigd in de ranking. (…) Naar aanleiding van uw brief hebben wij echter nog de volgende vragen; • Zijn alle 3 ontvangen inschrijvingen volledig en als geldige in Een (voorlopige) winnaar van een aanbestedingsprocedure heeft volgens vaste jurisprudentie in beginsel steeds belang bij de status quo en kan nadeel ondervinden als een (voorlopige) verliezer in een kort geding tegen de aanbestedende dienst de voorlopige gunning kan aantasten, zodat grond bestaat de vordering om te mogen tussenkomen toe te wijzen. Dit geldt temeer nu niet is gesteld of gebleken dat de tussenkomst strijd oplevert met de goede procesorde. Het door Züblin c.s. gemaakte voorbehoud ter zake vertrouwelijkheid van producties is niet langer relevant gelet op hetgeen onder 1. reeds is opgenomen. 4.2. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in het incident. In de hoofdzaak 4.3. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 4.4. Kern van het geschil is de uitleg/betekenis van de eis MA-047 in de Vraagspecificatie, nu Züblin c.s. stelt dat de inschrijving van Combinatie Dura Vermeer niet aan de in de vraagspecificatie opgenomen eis MA-047 voldoet en de inschrijving van Combinatie Dura Vermeer ongeldig is. 4.5. Bij de beoordeling staat voorop dat bij aanbestedingsprocedures als de onderhavige uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de aanbestedende dienst, in dit geval Gemeente Dordrecht, het beginsel van gelijke behandeling van de deelnemers aan de procedure moet respecteren. Het transparantiebeginsel impliceert voorts dat "dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure (...) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat (...) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren" (arrest van 29 april 2004, CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99). Voor de beoordelingscommissie in de onderhavige aanbestedingsprocedure betekent dit dat zij zich bij haar beoordeling diende te houden aan de in de procedure vastgestelde voorwaarden en (gunnings)criteria, en dat zij zelf geen andere criteria diende te hanteren. Indien de uitslag van de aanbestedingsprocedure wordt bestreden, moet beoordeeld worden of de beoordelingscommissie zich aan de voorgeschreven voorwaarden en criteria heeft gehouden. 4.6. Vaststaat dat MA-047 met het antwoord op vraag 13 van de vierde Nota van Inlichtingen is gewijzigd. Dat antwoord luidt: “ MA-047 Wijziging van verf systeem. 4 lagen systeem van verven vervangen door een 3 lagensysteem”. De vraag is welke betekenis een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht toekennen aan de (gewijzigde) eis MA-047. 4.7. Züblin c.s. heeft onder verwijzing naar de aanbestedingsstukken, waaronder 2.1.1 en 3.1 van de gunningsleidraad, de (gewijzigde) eis MA-047 uitgelegd door naar de voorzieningenrechter begrijpt zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke formulering van de eis. Zij ging er, aldus Züblin c.s., vanuit dat thans (uitsluitend) 3 lagen verf dienden te worden aangeboden in plaats van de eerder nauwkeurig in de eis uitgewerkte vier lagen. Zij ging er daardoor vanuit dat het aanbieden van een gemetalliseerde onderlaag voor de bovenbouw, zoals door Combinatie Dura Vermeer is aangeboden, gelet op de gestelde dwingende eisen in de aanbestedingsstukken niet was toegestaan. 4.8. Combinatie Dura Vermeer heeft de (gewijzigde) eis MA-047 anders begrepen. Zij heeft als uitleg van de eis aangevoerd dat door het verlaten van de volkomen uitgewerkte eis van 4 nauwkeurig beschreven lagen, met specifieke diktes en materialen, en het daarvoor in de plaats opnemen van uitsluitend de eis van “een 3 lagen verf systeem”, er niet langer sprake was van een volledig uitgewerkte eis, zodat ruimte bestond voor haar als Inschrijver (ook) een gemetalliseerde laag aan te bieden, als onderlaag voor de drie verflagen waarmee zij inschreef. Zij heeft de eis begrepen als een minimum-eis en mocht, aldus Combinatie Dura Vermeer, extra kwaliteit aanbieden. 4.9. Gemeente Dordrecht heeft te De uitleg, die Gemeente Dordrecht daarnaast – naast het standpunt dat de eis is komen te vervallen – betoogt, dat voor Inschrijvers duidelijk was dat zij zelf invulling moesten geven aan een drielaags verfsysteem, nu nergens werd gesteld welk type coating of verf nog werd vereist, en dat daarmee duidelijk was dat nu ook (onder meer) was toegestaan een gemetalliseerde onderlaag aan te bieden, waar dit eerder niet mocht, acht de voorzieningenrechter ook niet zonder meer juist. In dat kader is relevant hetgeen hiervoor reeds is overwogen ten aanzien van de opzet van de aanbesteding, inhoudende dat technische eisen exact zijn uitgewerkt en er weinig ruimte werd gegeven voor het aanbieden van iets anders, wanneer een eis van toepassing was, terwijl de eisen in de Vraagspecificatie steeds het karakter hebben van een knock-outcriterium. 4.14. Alles overziend is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet duidelijk wat precies wordt bedoeld met de eis MA-047 in combinatie met het antwoord op vraag 13 in de vierde Nota van Inlichtingen. De door beide Inschrijvers verdedigde uitleg is op basis van de inhoud van de aanbestedingsstukken objectief bezien indenkbaar. 4.15. Hetgeen Gemeente Dordrecht overigens nog heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders. Gemeente Dordrecht meent dat het antwoord op vraag 5 in de 5e Nota van Inlichtingen, waar is opgenomen dat de kleurcode moet worden aangehouden, een extra aanwijzing is voor de uitleg van de gewijzigde eis MA-047 in die zin dat een alternatief verflaagsysteem van toepassing is. Het antwoord op vraag 5 in de 5e Nota van Inlichtingen (en daarmee op vraag 12 van de derde Nota van Inlichtingen) ziet op de kleur van de verflagen, zodat niet voor de hand ligt daaruit af te leiden dat een eigen invulling van een Inschrijver op het punt van het ‘3 lagen systeem’ zich ook mocht uitstrekken tot andere aspecten dan de aan te brengen verflagen, zoals het aanbieden van een extra gemetalliseerde laag onder de aan te brengen verflagen. De in de basisovereenkomst opgenomen bepaling, zoals geciteerd door Combinatie Dura Vermeer in punt 25 van haar pleitaantekeningen, waarin de mogelijkheid wordt benoemd dat de kwaliteit van het aangebodene uitgaat boven de in de Vraagspecificatie geëiste kwaliteit kan ter zake eis MA-047 ook niet tot (voldoende) duidelijkheid leiden. Uit die bepaling is niet af te leiden dat de gewijzigde eis MA-047 thans dient te worden begrepen in de zin dat niet langer sprake is van een harde eis, maar van een losgelaten strikte eis respectievelijk een eis die ruimte laat voor het aanbieden van iets anders dan in de gewijzigde eis is beschreven. Dit geldt temeer nu, zoals door Züblin c.s. ook is benadrukt, de Vraagspecificatie ook anders geformuleerde minimumeisen bevat, zodat voornoemde bepaling ook uitsluitend geschreven zou kunnen zijn voor het aangebodene ter zake die minimumeisen. Ook het betoog van Gemeente Dordrecht dat Inschrijvers moesten begrijpen dat zij zelf nadere invulling moesten geven aan een alternatief drielaags verfsysteem, omdat Gemeente Dordrecht nergens heeft aangegeven welke laag van eis MA-047 zou komen te vervallen en zij evenmin heeft aangegeven dat verf van dezelfde laagdiktes zou moest worden aangehouden of een bepaald type verf, zoals eerder was omschreven in de oorspronkelijke eis, is onvoldoende om het voorgaande oordeel anders te laten luiden. De gebruikte bewoordingen in het antwoord op vraag 13 in de 4e Nota van Inlichtingen, die de wijziging van MA-047 betekenen, bieden onvoldoende houvast voor deze uitleg en de enkele nadere duiding door het gebruik van het woordje ‘alternatief’ in het antwoord op vraag 3 van de vijfde Nota van Inlichting maakt dit ook niet zonneklaar. Nu de interpretatie van beide inschrijvers met betrekking tot MA-047 objectief bezien voldoende navolgbaar is, kan hen niet tegengeworpen worden dat het stellen van nadere vragen na vijf Nota’s van Inlichtingen op zijn plaats zou zijn geweest. 4.16. Uit het voorgaan