ECLI:NL:RBROT:2017:9295

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 5803403 CV EXPL 17-9242 uitspraak: 24 november 2017 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FZB Nederland B.V. , gevestigd te Barendrecht, eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. drs. R.J. van der Ham, advocaat te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Veilige Zorg Ondersteuning Nederland B.V. , gevestigd te Zoetermeer, [gedaagde 2] , wonende te [plaatsnaam], [gedaagde 3] , wonende te [plaatsnaam], gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie, gemachtigde: mr. R. Sies, advocaat te Rotterdam. Partijen worden hierna aangeduid als “FZB”, “VZO”, “[gedaagde 2]” en “[gedaagde 3]”. 1 Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen: het exploot van dagvaarding van 28 februari 2017 met producties; de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties; het tussenvonnis d.d. 13 april 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast; de conclusie van antwoord in reconventie met producties; het proces-verbaal van de op 16 juni 2017 gehouden comparitie van partijen; de spreekaantekeningen van VZO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]; de brief d.d. 4 juli 2017 van VZO, [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. 1.2 De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter nader bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast. 2.1 FZB is een bedrijf dat zich bezighoudt met detachering van arbeidskrachten op het gebied van veilige zorgondersteuning. Het betreft het uitoefenen en verlenen van fysieke veiligheidsservices binnen zorginstellingen, het ondersteunen in de zorgsector door middel van het creëren van een veilige woon- en werkomgeving, het detacheren van fysieke zorgbegeleiders voor langere of kortere periodes, het verzorgen van opleidingen van zowel extern als intern personeel op het gebied van veiligheidsservices en het verzorgen van praktijkgerichte weerbaarheidstrainingen ten behoeve van fysieke zorgondersteuning. 2.2 GGZ Rivierduinen Oegstgeest (hierna: Rivierduinen) is een klant van FZB. 2.3 [gedaagde 2] is op 17 augustus 2009 bij Nediver B.V. (hierna: Nediver) in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. De arbeidsovereenkomst is nadien voor de duur van één jaar verlengd. Met ingang van 17 augustus 2011 is de overeenkomst met Nediver omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In laatstgenoemde arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen: “ Artikel 1. Ingang arbeidsovereenkomst/functie A. Werknemer blijft met ingang van 17 augustus 2011 bij werkgever in dienst in de functie van Fysieke Zorg Begeleider (FZB’er) en aankomend operationeel coördinator van de organisatie. (…) Artikel 14. Geheimhouding A. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van werkgever, geldend voor de gehele organisatie en uiteraard strikt vertrouwelijk/persoonlijk behandeld dient te worden. B. Daarnaast zal wegens de vertrouwelijkheid van de werkzaamheden een verklaring voor het gebruik en alle daarbij behorende informatie ten behoeve van gebruik computersysteem worden ondertekend als als aanvulling van deze arbeidsovereenkomst dienen. C. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging daarvan op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening voor zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde onder Wij kunnen u met dit schrijven officieel bevestigen, dat uw lopende arbeidsovereenkomst één op één (zonder enige wijziging) door FZB Nederland wordt overgenomen per 01-04-2013.  Voor de goede orde, dit heeft geen invloed op de looptijd: Aanvang 30 november 2012 voor de duur van 6 maanden en van rechtswege eindigend door het verloop van de tijd waarvoor deze is aangegaan, derhalve eindigend op 30 mei 2013, zonder dat daarvoor enige opzeggingshandeling noodzakelijk is. Alle bepalingen en voorwaarden, genoemd in de arbeidsovereenkomst van Nediver, worden onverminderd één op één door FZB Nederland overgenomen en blijven van kracht. Ten aanzien van een contractbespreking voor vervolg vanaf 30 mei 2013, zal tijdig een afspraak met u worden gemaakt.. ” 2.8 FZB en [gedaagde 3] zijn nadien een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden overeengekomen lopende van 30 mei 2013 tot 30 november 2013. FZB en [gedaagde 3] hebben vervolgens een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar gesloten lopende van 30 november 2013 tot 30 november 2014. In de arbeidsovereenkomst is onder meer opgenomen: Artikel 1. Ingang arbeidsovereenkomst/functie A. Werknemer blijft met ingang van 30 november 2013 bij werkgever in dienst in de functie van Fysieke Zorg Begeleider (FZB’er) (…) Artikel 15. Geheimhouding A. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van werkgever, geldend voor de gehele organisatie. B. Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening voor zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen. Deze geheimhouding omvat mede alle gegevens van cliënten en andere relaties van werkgever waarvan werknemer uit hoofde van zijn functie kennis heeft genomen, op straffe van verbeurte aan werkgever van een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot € 2.275,-, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen. (…) Artikel 18. Relatiebeding/Concurrentiebeding A. Werknemer zal na het einde van de arbeidsovereenkomst bevorderen dat alle zakelijke relaties met opdrachtgevers van werkgever onverminderd blijven bestaan. B. Het is werknemer gedurende twee jaren na beëindiging van de arbeidsovereenkomst verboden in dienst, of in enig samenwerkingsverband met derden, direct of indirect, al dan niet voor eigen rekening, werkzaamheden te verrichten of werkzaam te zijn voor opdrachtgevers van de organisatie. Onder opdrachtgevers wordt in dit verband mede verstaan opdrachtgevers waarvoor de werkgever de afgelopen twee jaren opdrachten heeft uitgevoerd en/of potentiële relaties en/of opdrachtgevers die voor komen in het offertebestand van de werkgever en/of waarmee de opdrachtgevers onderhandelingen voert omtrent mogelijke toekomstige opdrachten, C. Het is werknemer verboden om gedurende een periode van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst – direct of indirect – zelfstandig, in dienstbetrekking of anderszins werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in onderneming die gevestigd is binnen geheel Nederland, welke zich bezig houdt met activiteiten die in de ruimste zin van het woord concurrerend zijn met die van werkgever. D. Bij overtreding van het onder sub B en sub C omschreven verbod verbeurt werkgever ten behoeve van werknemer een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 5.000,00, alsmede een boete gelijk aan € 2.300,00 voor elke dag of gedeelte van een dag, waarop de overtreding wordt gepleegd of voortgezet, onverminderd het recht van werkgever om staking 3 De vordering in conventie 3.1 FZB vordert: ten aanzien van [gedaagde 2] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen: tot nakoming van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, alsmede het geheimhoudingsbeding uit respectievelijk de arbeidsovereenkomst alsmede overeenkomst gesloten naar aanleiding van de bespreking op 7 mei 2015; om deze bedingen aldus te verstaan dat het [gedaagde 2] niet is toegestaan om in dienst te treden dan wel op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor VZO dan wel daarmee verbonden vennootschappen tot een periode van drie jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst; [gedaagde 2] te gelasten de activiteiten voor VZO te staken en gestaakt te houden tot ommekomst van voornoemde bedingen onder oplegging van een dwangsom aan [gedaagde 2] van € 5.000,- per overtreding en € 500,- per dag dat die overtreding voortduurt; [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag van de contractuele boetes uit de arbeidsovereenkomst ter zake overtreding van het geheimhoudings, non-concurrentie- en relatiebeding, althans een in goede justitie te bepalen voorschot daarop, ter zake verschuldigde boetes; [gedaagde 2], hoofdelijk met VZO en [gedaagde 3], te veroordelen tot een bedrag van € 25.000,- uit hoofde van een voorschot van de schade, te weten gederfde omzet, uit hoofde van onrechtmatige daad; ten aanzien van [gedaagde 3] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen: tot nakoming van het tussen partijen overeengekomen concurrentie- en relatiebeding, alsmede het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst; om deze bedingen aldus te verstaan dat het [gedaagde 3] niet is toegestaan om op enigerlei wijze anders werkzaamheden te verrichten voor Rivierduinen locatie Oegstgeest dan tussen partijen expliciet is overeengekomen, FZB verwijst daartoe naar productie 5, te weten op basis van een arbeidsovereenkomst met GGZ Haagstreek – locatie Rivierduinen Oegstgeest en op de afdeling High Care, en dat voor het overige het hem verboden is op enigerlei wijze werkzaamheden te verrichten voor Rivierduinen locatie Oegstgeest, dan wel daarmee verbonden vennootschappen, tot een periode van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst; [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van de contractuele boetes uit de arbeidsovereenkomst terzake overtreding van het geheimhoudings-, non-concurrentie- en relatiebeding, althans een in goede justitie te bepalen voorschot daarop, ter zake verschuldigde boetes; [gedaagde 3], hoofdelijk met VZO en [gedaagde 2], te veroordelen tot een bedrag van € 25.000,- uit hoofde van een voorschot van de schade, te weten gederfde omzet, uit hoofde van onrechtmatige daad; ten aanzien van VZO VZO bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen: tot het staken en gestaakt houden van het gebruik (doen) maken van de diensten van [gedaagde 2] tot na ommekomst van het met [gedaagde 2] overeengekomen concurrentiebeding- en relatiebeding; VZO dan wel met haar verbonden personen, te verbieden contact, direct dan indirect, te (doen) onderhouden met [gedaagde 2] tot na ommekomst van het met [gedaagde 2] overeengekomen concurrentiebeding- en relatiebeding; VZO, hoofdelijk met [gedaagde 2] en [gedaagde 3], te veroordelen tot een bedrag van € 25.000,- uit hoofde van een voorschot van de schade, te weten gederfde omzet, uit hoofde van onrechtmatige daad; VZO een dwangsom op te leggen van € 10.000,- per overtreding of dag of gedeelte van de dag dat VZO zich niet houdt aan de ge-/verboden uit de punten 1 en 2, althans een goede justitie te bepalen bedrag; ten aanzien van alle partijen hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure. ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis, [gedaagde 2] te veroordelen tot afgifte aan FZB, op straffe van een verschuldigde dwangsom van € 5.000,- per dag of Daarnaast is het [gedaagde 2] verboden om gedurende drie jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst direct of indirect zelfstandig of in dienstbetrekking of anderszins werkzaam te zijn en of financiële belangen te hebben in een onderneming die gevestigd is binnen Nederland en die zich bezighoudt met concurrerende activiteiten aan die van FZB. 3.4 [gedaagde 3] en FZB hebben op 30 november 2013 een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar op basis waarvan [gedaagde 3] werkzaamheden verrichtte in de functie als Fysieke Zorgbegeleider. In voornoemde arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsbeding en een concurrentie- en relatiebeding (met daarbij behorende boetebepalingen) opgenomen. [gedaagde 3] heeft op 17 juli 2014, derhalve voor ommekomst van de arbeidsovereenkomst, aangegeven in dienst te willen treden bij Rivierduinen. Vervolgens hebben partijen op 28 juli 2014 afspraken gemaakt ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, welke zijn vastgelegd in de door FZB als productie 15 bij dagvaarding overgelegde, en door [gedaagde 3] voor akkoord getekende, brief d.d. 28 juli 2014. Daarin is [gedaagde 3] nogmaals expliciet gewezen op diens verplichtingen uit het geheimhoudingsbeding en concurrentie- en relatiebeding en zijn partijen ten aanzien van artikel 18a expliciet overeengekomen dat de nieuwe functie van [gedaagde 3] binnen Rivierduinen de relatie van FZB met Rivierduinen dan wel de toekomstige werkzaamheden van de fysieke zorgbegeleiders van FZB niet mag verstoren en of in de weg mag staan. Voorgaande betekent, dat nu partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2014 zou eindigen, het concurrentiebeding uit artikel 18c zou eindigen per 1 september 2015 en de verplichting om niet voor eigen rekening werkzaamheden te verrichten of werkzaam te zijn voor opdrachtgevers voor Nediver eerst eindigde per 1 september 2016. De verplichting om te bevorderen dat zakelijke relaties tussen FZB en opdrachtgevers onverminderd in stand bleven duurt tot op de dag van vandaag voort. 3.5 FZB heeft eind 2016 moeten constateren dat haar klant Rivierduinen FZB niet langer (volledig) wilde inschakelen, omdat zij voortaan de werkzaamheden die FZB daar verrichte liet verrichten door VZO. Door Rivierduinen is daarbij erkend dat met name het kostenaspect voor haar de doorslag heeft gegeven. De afname van het aantal ingezette uren van FZB bij Rivierduinen is in de periode mei tot en met december 2015 versus mei tot en met december 2016 gedaald van 4.255 uren naar 448 uren. Over geheel 2015 versus 2016 is de afname bij Rivierduinen in het aantal uren van in totaal 8.999 uren naar 1.587 uren. Uit het voorgaande blijkt dat in de eerst drie maanden van het jaar 2016 nog sprake was van inzet van FZB van in totaal 1.139 uren, zodat de inzet van medewerkers van FZB vooral na de periode mei 2016 volledig gereduceerd is. Het verlies aan omzet voor FZB bedroeg over die periode € 104.692,50. 3.6 Uit onderzoek is het FZB gebleken dat VZO op 11 mei 2016 is opgericht en aan FZB concurrerende werkzaamheden verricht. De inhoud van het werk van FZB en VZO is identiek. Voorgaande blijkt onder meer uit het uittreksel van de KvK, de website van VZO alsmede de omstandigheid dat de inzet van Fysieke zorgbegeleiders van FZB bij Rivierduinen bijna volledig is gereduceerd door de inzet van medewerkers van VZO. Tevens is het FZB gebleken dat VZO is gevestigd in Rotterdam, derhalve in de nabijheid van FZB, en als bestuurders [gedaagde 2], [gedaagde 3] en een andere oud-medewerker van FZB, te weten [S.], heeft. Voorts is gebleken dat [gedaagde 2] omstreeks 20 augustus 2016 als zorgbegeleider een nachtdienst heeft gedraaid bij Rivierduinen te Alphen aan den Rijn en [gedaagde 3] op 29 september 2016 als begeleider werkzaamheden heeft verricht bij Rivierduinen te Oegstgeest. De tekst van de arbeidsovereenkomsten die VZO hanteert komt daarnaast in hoge mate letterlijk overeen met de arbeidsovereenkomst van FZB en op de website v De arbeidsovereenkomst is vervolgens met ingang van 11 augustus 2011 omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij [gedaagde 2] achtereenvolgens per medio 2012 is gestart met een combinatie van de functie Operationeel Coördinator en commercieel, hij in september 2012 met de opleiding Middel Management B is gestart en hij vervolgens volledig is overgestapt naar de afdeling commercieel. De arbeidsovereenkomst met Nediver is geëindigd per 1 april 2013 doordat de activiteiten van Nediver zijn verhangen en bij FZB zijn terechtgekomen. Nu sprake is van verhanging had het concurrentie- en relatiebeding opnieuw met [gedaagde 2] moeten worden overeengekomen, hetgeen niet is gebeurd. De brief d.d. 4 april 2013 voldoet niet aan het schriftelijkheidsvereiste zoals door de Hoge Raad uitgelegd in onder meer het Arrest Philips/Oostendorp. Het in de arbeidsovereenkomst met Nediver opgenomen concurrentie- en relatiebeding is dan ook op 1 april 2013 in werking getreden en inmiddels, namelijk per 1 april 2015, verlopen. Hoewel het de bedoeling was dat [gedaagde 2] zou doorgroeien binnen het bedrijf, is hij vanaf februari 2014 volledig teruggekeerd naar de werkvloer in zijn oorspronkelijke functie van Fysieke Zorgbegeleider. [gedaagde 2] heeft op 29 april 2015 kenbaar gemaakt zijn arbeidsovereenkomst te willen beëindigen waarbij partijen in een gesprek op 7 mei 2015 afspraken hebben gemaakt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uitdrukkelijk betwist wordt daarbij door [gedaagde 2] dat een nieuw concurrentie- en relatiebeding is overeengekomen. [gedaagde 2] heeft de als productie 13 bij dagvaarding overgelegde brief van 13 mei 2015 niet getekend. Na uitdiensttreding is [gedaagde 2] aan de slag gegaan in de voedingsbranche alsmede als externe bedrijfsadviseur bij een beveiligingsbureau. In het jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met FZB is [gedaagde 2] tot de ontdekking gekomen dat zijn passie toch lag in de zorg, hetgeen hem heeft doen besluiten om samen met [gedaagde 3] en [S.] op 11 mei 2016 VZO op te richten. 4.4 [gedaagde 3] is op 30 november 2012 bij Nediver in dienst getreden voor de duur van zes maanden in de functie van Fysieke Zorgbegeleider. Ten tijde van deze arbeidsovereenkomst heeft [gedaagde 3] de brief d.d. 29 maart 2013 ontvangen waarin is aangegeven dat de activiteiten van Nediver met ingang van 1 april 2013 worden verhangen naar FZB. Nu sprake is van verhanging had het in de voornoemde arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding opnieuw met [gedaagde 3] overeengekomen moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. Het in de arbeidsovereenkomst met Nediver opgenomen concurrentie- en relatiebeding is dan ook per 1 april 2013 in werking getreden en per 1 april 2015 verlopen. Het in de nadien met FZB voor de duur van zes maanden gesloten arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding is inmiddels ook verlopen op 30 november 2015. [gedaagde 3] heeft vervolgens een jaarcontract gesloten met FZB lopende van 30 november 2013 tot 30 november 2014. [gedaagde 3] is door FZB regelmatig gedetacheerd bij Rivierduinen, locatie Oegstgeest. [gedaagde 3] heeft op enig moment aan FZB kenbaar gemaakt bij Rivierduinen aan de slag te willen gaan dit nu hij daar meer zekerheid kon verkrijgen en hij bij Rivierduinen de mogelijkheid kreeg om een opleiding tot GGZ Algemeen Verpleegkundige te gaan volgen. De arbeidsovereenkomst is vervolgens in onderling overleg met FZB op 1 september 2014 geëindigd. Aansluitend is [gedaagde 3] op 1 september 2014 bij Rivierduinen, locatie Oegstgeest, in dienst getreden alwaar hij tot en met 30 september 2016 (met toestemming van FZB) als werknemer werkzaam is geweest. Mocht het concurrentie- en relatiebeding geldig zijn, hetgeen [gedaagde 3] betwist, dan is de looptijd inmiddels (op 1 september 2016) verstreken. 4.5 In tegenstelling tot hetgeen door FZB wordt gesteld, zit er tussen FZB en VZO een duidelijk verschil in dienstverlening. Dat de werkzaamheden 4.8 Voor zover geen sprake is van een nietig concurrentie- en relatiebeding geldt ten aanzien van [gedaagde 3] dat hij het beding opgenomen in de arbeidsovereenkomst d.d. 30 november 2013 niet heeft overtreden nu hij tot en met 30 september 2016 met toestemming van FZB werkzaam is geweest bij Rivierduinen. Rivierduinen is nog immer een opdrachtgever van FZB zodat sub a van artikel 18 van de arbeidsovereenkomst niet is overtreden. Daarnaast is de looptijd van sub b op 1 september 2016 verlopen en de looptijd van sub c op 1 september 2015. Door sub a wordt [gedaagde 3] – in verhouding tot het te beschermen belang van FZB – bovendien onbillijk benadeeld nu deze bepaling onbegrensd en disproportioneel is. Het beding dient dan ook te worden vernietigd. Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding betwist [gedaagde 3] dat hij zijn kennis heeft gebruikt door via VZO Rivierduinen te benaderen. [gedaagde 3] heeft gedurende zijn dienstverband bij FZB geen inzage gehad in de bedrijfsvoering van FZB en is sinds augustus 2014 niet meer bij FZB werkzaam. Voor zover [gedaagde 3] over kennis beschikt is deze sterk verouderd. Ook voor [gedaagde 3] geldt dat indien een geheimhoudingsbeding zo ver strekt dat in wezen sprake is van een belemmeringsbeding in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW dient deze op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing worden gelaten. Aan de cumulatieve vereisten voor onrechtmatige werknemersconcurrentie is evenmin voldaan. 4.9 VZO betwist dat sprake is van onrechtmatige gedragingen van haar kant. Niet aangetoond is voorts dat de schade die FZB meent te hebben geleden te wijten is aan VZO. De verminderde inzet van FZB bij Rivierduinen heeft zich al veel eerder ingezet, ruim voor de oprichting van VZO. Een algeheel contactverbod voor VZO en [gedaagde 2] is disproportioneel en onnodig. 4.10 Voor het geval wordt geoordeeld dat sprake is van een geldend concurrentie- en relatiebeding alsmede dat deze zou zijn overtreden, hetgeen door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] wordt betwist, dan geldt dat de gebruikte bewoordingen foutief/onduidelijk zijn en, nu zij in het voordeel van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dienen te worden uitgelegd, niet tot de verschuldigdheid van enige boete leiden. In het geval wel een boete verschuldigd is, dient deze te worden gematigd tot nihil dan wel – indien dit verzoek niet wordt ingewilligd – vergaand te worden gematigd. Voorgaande geldt eveneens ten aanzien van de boete gesteld op het geheimhoudingsbeding. 4.11 Ten aanzien van het verzoek tot overlegging van bescheiden betwisten [gedaagde 2] en VZO dat FZB een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van de gevraagde bescheiden. Er is sprake van een ‘fishing expedition’. Nu van een onrechtmatige gedraging van VZO jegens FZB geen sprake is, bestaat er tussen beiden eveneens geen rechtsbetrekking. De gevraagde bescheiden zijn daarnaast onvoldoende bepaald. 4.12 Met betrekking tot het door FZB gevorderde voorschot aan schade is niet komen vast te staan dat de schade is ontstaan door toedoen van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO. Daarnaast wordt de hoogte van het schadebedrag betwist. Nu uit sub D van het concurrentie- en relatiebeding voorts volgt dat FZB boete of schade kan vorderen en FZB reeds aanspraak heeft gemaakt op de boete, betekent dit dat FZB afstand heeft gedaan van haar recht om schadevergoeding te vorderen. 5 De vordering in reconventie 5.1 [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vorderen primair om, zulks zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden zoals door hen aangevoerd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 2] uit de arbeidsovereenkomst en uit de overeenkomst die zou zijn gesloten naar aanleiding van de bespreking op 7 mei 2015 geheel te vernietigen; het concurrentie- en relatiebeding van [gedaagde 3] uit de arbeidsovereenkomst geheel te vernietigen; FZB te veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. [gedaagde 2] en [ge Zij hebben er echter willens en wetens voor gekozen om, achter de rug van FZB om, ten tijde van de duur van het concurrentiebeding het concurrerende VZO op te richten en de bedingen te overtreden. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] worden daarnaast met de verplichting om voor onbeperkte tijd na het einde van de arbeidsovereenkomst te bevorderen dat alle zakelijk relaties met opdrachtgevers van FZB onverminderd blijven bestaan evenmin onbillijk benadeeld, nu ook op basis van het beginsel van onrechtmatige werknemersconcurrentie het niet is toegestaan om op stelselmatige wijze het structurele bedrijfsdebiet van FZB te doen afbreken. Niet elke beperking van arbeidskeuzen levert bovendien een aanspraak op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW op. 7 De beoordeling 7.1 Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden beoordeeld. ten aanzien van [gedaagde 2] 7.2 FZB heeft haar vorderingen ten aanzien van [gedaagde 2] gegrond op het concurrentie- en relatiebeding alsmede het geheimhoudingsbeding opgenomen in de artikelen 14 en 17 van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011 respectievelijk de (betwiste) overeenkomst d.d. 13 mei 2015 gesloten naar aanleiding van de bespreking op 7 mei 2015. 7.3 [gedaagde 2] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat voornoemde bedingen nietig zijn op grond van artikel 9a Waadi. FZB heeft op haar beurt de toepasselijkheid van (artikel 9a) Waadi gemotiveerd betwist. Als onweersproken staat vast dat [gedaagde 2] door FZB bij Rivierduinen ter beschikking is gesteld waarbij [gedaagde 2] bij het verrichten van zijn werkzaamheden onder leiding en toezicht van Rivierduinen stond, zodat van een ‘ter beschikking stellen’ als bedoeld in de Waadi sprake is. Artikel 9a Waadi lid 1 bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de ter beschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Op grond van lid 2 van dat artikel is elk beding in strijd met het eerste lid nietig, behoudens een in casu niet ter zake doende uitzondering. Daarbij volgt uit het arrest van de Hoge Raad 14 april 2017(ECLI:NL:HR:2017:689) dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moet worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding’. Artikel 9a Waadi is de implementatie van artikel 6 lid 2 Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (hierna ook: de Uitzendrichtlijn). In de Uitzendrichtlijn, in de parlementaire geschiedenis van de (wijziging in 2012 van de) Waadi, noch in de tekst zelf van artikel 9a lid 2 Waadi wordt onderscheid gemaakt tussen uitzendkrachten met een overeenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd, zodat een richtlijnconforme uitleg van artikel 9a lid 2 Waadi meebrengt, dat het belemmeringsverbod ook voor laatstbedoelde werknemers geldt. Voorgaande heeft tot gevolg dat de Waadi op de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 2] met als ingangsdatum 17 augustus 2011 van toepassing is. Dat de Waadi niet van toepassing zou zijn op een bij het einde van de arbeidsovereenkomst gesloten overeenkomst is weliswaar gesteld, maar de kantonrechter niet gebleken zodat, in het geval zou komen vast te staan dat de overeenkomst d.d. 13 mei 2015 door [gedaagde 2] is getekend, de Waadi ook op die overeenkomst van toepassing is. Nu daarnaast niet is gebleken dat er sprake was van een geschil tussen partijen en de overeenkomst is opgemaakt ter beëindiging van dat geschil in de zin van artikel 7:902 BW, mag daarin niet van dwingend recht, en dus ook niet van de Waadi, worden afgeweken. [gedaagde 2] wordt met hetgeen in artikel 17 sub b van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011 alsmede sub b v Daarbij acht de kantonrechter allereerst van belang dat in redelijkheid van een werknemer niet gevergd kan worden dat hij na het einde van de arbeidsovereenkomst ‘bevordert’ dat alle zakelijke relaties met opdrachtgevers van werkgever onverminderd blijven bestaan. Dit, nu met ‘bevorderen’ een bepaalde inspanning wordt gevraagd, hetgeen niet gelijk staat aan het zich ergens van onthouden en [gedaagde 2] daarnaast niet aansprakelijk kan worden gehouden voor mogelijk van buitenaf komende omstandigheden die de relatie tussen FZB en haar opdrachtgevers (negatief) beïnvloeden. Het beding is te ruim geformuleerd en onbeperkt in tijdsduur. 7.7 FZB heeft voorts gesteld dat sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding, zoals opgenomen in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011, hetgeen door [gedaagde 2] gemotiveerd is betwist. Op grond van het geheimhoudingsbeding is het [gedaagde 2] verboden om na het einde van het dienstverband op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen. Naast de omstandigheid dat voornoemd beding erg ruim geformuleerd en onbeperkt is, is de kantonrechter van een overtreding daarvan door [gedaagde 2] niet gebleken. Daarbij is van belang dat VZO, mede opgericht door [gedaagde 2], wordt vertegenwoordigd door [gedaagde 2] en niet als een derde is aan te merken. Dat [gedaagde 2] jegens andere derden op enigerlei wijze mededeling heeft gedaan, bijvoorbeeld ten aanzien van de prijsstellingen en voorwaarden opgenomen in de door FZB met haar klanten gesloten overeenkomsten, welke kennis nu [gedaagde 2] sedert een jaar voor zijn uitdiensttreding al niet meer als Operationeel Coördinator werkzaam was bovendien was verouderd, is door FZB niet concreet gemaakt en onderbouwd, zodat dit niet vaststaat. Het gebruik maken van teksten uit de arbeidsovereenkomsten en de website van FZB, indien en voor zover juist, maakt evenmin dat sprake is van een schending van het geheimhoudingsbeding. Voorgaande betreft geen specifiek in de uitoefening van de functie opgedane kennis. Daarnaast is de informatie op de website van FZB door haar zelf al voor derden openbaar gemaakt. 7.8 Voorgaande leidt ertoe dat het bij dagvaarding ten aanzien van [gedaagde 2] onder 1 tot en met 4 gevorderde wordt afgewezen. 7.9 FZB heeft tenslotte gesteld dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie. [gedaagde 2] heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Uitgangspunt is dat het werknemers zonder concurrentiebeding dan wel na het eindigen van de looptijd van een rechtsgeldig concurrentiebeding in beginsel vrijstaat zich na afloop van de arbeidsrelatie in vrije concurrentie met de ex-werkgever te begeven. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dergelijke concurrentie onrechtmatig zijn. Dat er grenzen zijn aan wat een ex-werknemer in dit opzicht is toegestaan, is in 1955 reeds beslist in het Boogaard/Vesta -arrest. Uit de overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest is in literatuur en jurisprudentie de volgende 'hoofdregel' afgeleid: indien is voldaan aan de vereisten: 1) het stelselmatig en substantieel afbreken van 2) het duurzame debiet van de voormalig werkgever, dat de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen 3) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalige werkgever ter beschikking kreeg, dan is van onrechtmatige concurrentie sprake. Als onweersproken staat vast dat [gedaagde 2] mede-oprichter is van VZO, en VZO na haar oprichting voor Rivierduinen, klant van FZB, werkzaamheden is gaan verrichten. Voorgaande maakt echter nog niet dat sprake is van onrechtmatige werknemersconcurrentie. Hoewel VZO voor Rivierduinen werkzaamheden verricht, is door FZB gesteld nog gebleken dat [gedaagde 2 7.13 Ten aanzien van artikel 18 sub c van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 geldt dat de looptijd van één jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 september 2015 is verlopen. Nog los van de vraag of VZO als concurrerende onderneming kan worden aangemerkt, is gesteld noch gebleken dat van een overtreding door [gedaagde 3] van dit onderdeel van het beding gedurende de looptijd sprake is geweest. Vaststaat immers dat VZO pas op 11 mei 2016 is opgericht. 7.14 Met betrekking tot het bepaalde in artikel 18 sub a van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 wordt het volgende overwogen. Bij brief d.d. 28 juli 2014, waarvan [gedaagde 3] de ondertekening niet heeft betwist, is nader bepaald dat artikel 18a van de arbeidsovereenkomst in die zin dient te worden uitgelegd dat [gedaagde 3] in zijn nieuwe functie binnen GGZ Haagstreek/Rivierduinen de relatie van FZB met opdrachtgever, dan wel de (toekomstige) werkzaamheden van de fysieke zorgbegeleiders niet mag verstoren en/of in de weg mag staan. De kantonrechter is ten aanzien van dit onderdeel van het beding van oordeel dat aanleiding bestaat tot de door [gedaagde 3] in reconventie gevorderde gedeeltelijke vernietiging daarvan, bestaande uit een beperking in tijdsruimte, nu [gedaagde 3] in verhouding tot het te beschermen belang van FZB, door het beding onbillijk wordt benadeeld in de zin van artikel 7:653 lid 3 sub b BW. Daarbij is met name van belang dat artikel 18 sub a in tijdsruimte onbeperkt is, hetgeen gelet op het slechts tijdelijke dienstverband van [gedaagde 3] alsmede de positie die hij bij FZB bekleedde, naar het oordeel van de kantonrechter buiten proportie is. Een beperking van artikel 18a in looptijd tot één jaar wordt in dit geval redelijk geacht. Voorgaande laat echter onverlet dat geen sprake mag zijn van onrechtmatige werknemersconcurrentie. Dat [gedaagde 3] artikel 18 a van de arbeidsovereenkomst gedurende de periode van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst met FZB heeft overtreden, is niet gebleken. 7.15 FZB heeft voorts gesteld dat sprake is van overtreding van het geheimhoudingsbeding, zoals opgenomen in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013, hetgeen door [gedaagde 3] gemotiveerd is betwist. Op grond van het geheimhoudingsbeding is het [gedaagde 3] verboden om na het einde van het dienstverband op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande hetgeen bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis is gekomen in verband met de zaken en belangen van werkgever en van met werkgever gelieerde ondernemingen. Naast de omstandigheid dat voornoemd beding erg ruim geformuleerd en onbeperkt is, is de kantonrechter van een overtreding daarvan door [gedaagde 3] niet gebleken. Daarbij is van belang dat VZO, mede opgericht door [gedaagde 3], wordt vertegenwoordigd door [gedaagde 3] en in die zin niet als een derde is aan te merken. Dat [gedaagde 3] jegens andere derden op enigerlei wijze mededeling heeft gedaan van specifieke informatie welke valt onder de bescherming van het geheimhoudingsbeding, is door FZB niet concreet gemaakt en onderbouwd. Zo is niet benoemd over welke vertrouwelijke kennis [gedaagde 3] in zijn functie als fysieke zorgbegeleider, tewerkgesteld bij klanten van FZB, beschikte welke voor derden niet kenbaar was dan wel kon zijn. Het gebruik maken van teksten uit de arbeidsovereenkomsten en de website van FZB, indien en voor zover juist, maakt evenmin dat sprake is van een schending van het geheimhoudingsbeding. Voorgaande betreft geen specifiek in de uitoefening van de functie opgedane kennis. Daarnaast is de informatie op de website van FZB door haar zelf al voor derden openbaar gemaakt. 7.16 Voorgaande leidt ertoe dat het bij dagvaarding ten aanzien van [gedaagde 3] onder 1 tot en met 3 gevorderde wordt afgewezen. 7.17 FZB heeft tenslotte gesteld dat sprake is ten aanzien van de vorderingen ex artikel 843a Rv 7.22 Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geeft recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden indien is voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (1) eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij afgifte van de gevraagde bescheiden, (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden en (3) het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. 7.23 De kantonrechter acht het gevorderde niet toewijsbaar. Daarbij is van belang dat naast de omstandigheid dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen het rechtmatig belang van FZB onvoldoende is komen vast te staan, niet is voldaan aan het tweede vereiste als hiervoor genoemd, te weten dat het moet gaan om voldoende “bepaalde bescheiden”. FZB vordert afgifte van afschriften van de administratie, althans dat gedeelte van de boekhouding, althans daarmee vergelijkbare schriftelijke stukken dat ziet/die zien op de inzet van VZO bij Rivierduinen, meer in het bijzonder de locatie Oegstgeest, en in het bijzonder ten aanzien van het aantal uren, de daarvoor in rekening gebrachte kosten en de daarmee gemoeide personen, waarvan in ieder geval [gedaagde 3] en [gedaagde 2] van mei 2016 tot en met heden. Deze omschrijving is onvoldoende concreet om te kunnen vaststellen van welke documenten en bescheiden FZB nu concreet een afschrift wenst. De kantonrechter begrijpt de stelling van FZB zo dat zij via de onderhavige vordering inzicht wenst te krijgen in de mate van inschakeling van Rivierduinen van VZO en welke personen daarbij zijn ingeschakeld tegen welke kosten ten einde de rechtsbetrekking en de omvang daarvan te kunnen beoordelen. Voor een dergelijke fishing expedition is artikel 843a Rv niet bedoeld. De vorderingen op grond van artikel 843a Rv worden dan ook afgewezen. reconventie 7.24 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, wordt aan de beoordeling van hetgeen voor het overige in reconventie is gevorderd niet meer toegekomen. de proceskosten 7.25 FZB wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. De door [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO in reconventie apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten. De over de proceskosten gevorderde rente is toewijsbaar vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening. 8 De beslissing De kantonrechter: in conventie wijst de vorderingen van FZB af; veroordeeld FZB in de kosten van de procedure in conventie, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO begroot op € 800,- aan gemachtigdensalaris; in reconventie ten aanzien van [gedaagde 2]: vernietigt sub c van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst d.d. 13 mei 2015 gedeeltelijk, te weten in die zin dat de looptijd daarvan wordt beperkt tot één jaar vanaf de datum van uitdiensttreding; vernietigt artikel 17 sub a van de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 17 augustus 2011 alsmede sub a van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst d.d. 13 mei 2015; ten aanzien van [gedaagde 3]: vernietigt artikel 18 sub a van het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst met als ingangsdatum 30 november 2013 gedeeltelijk, te weten in die zin dat de looptijd daarvan wordt beperkt tot één jaar vanaf de datum uitdiensttreding; ten aanzien van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO : veroordeeld FZB in de kosten van de procedure in reconventie, tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 2], [gedaagde 3] en VZO vastgesteld op: - € 400,- € 400,- aan gemachtigdensalaris, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na