ECLI:NL:RBROT:2017:8801

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 16/8187 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 november 2017 in de zaak tussen DB Cargo Nederland N.V., te Utrecht, eiseres, gemachtigden: mr. D. van Bemmel, en de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, verweerder, gemachtigden: mr. S.B.J. Teuwen, mr. G.H.H. Bisschoff en ing. A. Ras. Bij besluit van 22 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een vergunning voor indienststelling (VVI) verleend voor een dieselelectrische locomotief van het type DE 6400. Bij besluit van 8 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De aanvrager van het primaire besluit, Bombardier Transportation Netherlands B.V. (Bombardier), heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid om als partij aan het geding deel te nemen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit voor zover daarbij aan de VVI als voorwaarde is verbonden: “Indien de ERTMS uitrol planning door het ministerie van IenM wordt gewijzigd, komen de (aanvullende) vergunningen voor indienststelling met betrekking tot inzet onder ERTMS-treinbeveiliging 6 maanden hierna te vervallen, tenzij ILT en Bombardier Transportation voor het verstrijken van deze termijn een nieuwe overeenstemming over de behandeling en afhandeling van bovengenoemde Problem Reports bereiken.”; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1.1 Eiseres is houder in de zin van artikel 1 van de Spoorwegwet van een aantal spoorvoertuigen van het type DE 6400. In de door eiseres gehouden spoorvoertuigen van dat type is onder meer het spoorbeveiligingssysteem European Rail Traffic Management System (ERTMS) ingebouwd. Zij maakt van de DE 6400 gebruik op de Betuweroute (waaronder de Havenspoorlijn) waarop ERTMS in de infrastructuur is toegepast. 1.2 Op 26 mei 2016 heeft Bombardier, de producent van de DE 6400, een VVI aangevraagd in verband met de inbouw van een zogenoemde ERTMS-applicatie, Retrofit SR 5.2.6.2, in spoorvoertuigen van het type DE 6400. 1.3 Bij het testen van de door Bombardier ontwikkelde ERTMS-applicatie door ProRail is een aantal gebreken vastgesteld. Bombardier heeft bij verweerder een verbeterplan ingediend dat verweerder het vertrouwen heeft gegeven dat een VVI onder voorwaarden afgegeven kon worden, zonder dat de spoorwegveiligheid in het geding komt. 1.4 In het primaire besluit heeft verweerder de VVI tot 1 januari 2022 verleend onder het stellen van voorwaarden. Die voorwaarden zijn neergelegd in een verklaring van Bombardier met kenmerk BT/ILT/16014/AD (de BT-verklaring). Daarin staat op p. 2: "De issues zoals genoemd in de ProRail Problem Reports […] zullen worden opgelost met de upgrade van het EBI Cab 2000 on-board systeem naar de Baseline 3 specificatie, die voor 01-01-2022 zal worden uitgerold, conform de ministeriële Voorkeursbeslissing van april 2014 m.b.t. het ERTMS uitrol programma in Nederland. Hiervoor gelden verder de volgende met ILT overeengekomen randvoorwaarden: […]. Indien de ERTMS uitrol planning door het ministerie van IenM wordt gewijzigd, komen de (aanvullende) vergunningen voor indienststelling met betrekking tot inzet onder ERTMS-treinbeveiliging 6 maanden hierna te vervallen, tenzij ILT en Bombardier Transportation voor het verstrijken van deze termijn een nieuwe overeenstemming over de behandeling en afhandeling van bovengenoemde Problem Reports bereiken. […]." 1.5 In een brief van 23 september 2016 (Kamerstukken II, 2016–2017, 33 652, nr. 45) heeft verweerder de Tweede Kamer geïnformeerd over de planning van de uitrol van ERTMS in Nederland. Daaruit blijkt dat de uitrol van ERTMS naar verwachting in 2024 zal starten. 1.6 In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder vermeld dat voor eiseres het primaire besluit een begunstigende beschikking is. Als deze beschikking in de toekomst mocht vervallen, dan is de juridische situatie met betrekking tot de spoorvoertuigen hetzelfde als wanneer deze vergunning niet was aangevraagd. Eiseres als houder kan de spoorvoertuigen dan op dezelfde wijze inzetten als voordat de VVI was verleend, namelijk zoals in de voorlaatste VVI is bepaald. Dit betekent dat de spoorvoertuigen dan (nog steeds) kunnen worden ingezet op alle baanvakken waar geen ERTMS is. De onzekerheid in het primaire besluit is dus niet in haar nadeel, aldus verweerder. 2. Het beroep van eiseres richt zich tegen bovenvermelde voorwaarde in de VVI. Eiseres stelt dat zij eerst op het moment dat het primaire besluit genomen werd op de hoogte kwam van hetgeen met Bombardier is afgesproken. Niet gemotiveerd is waarom de betreffende voorwaarde in de VVI is opgenomen. Het voorschrift is niet nodig en werkt niet goed. Eiseres meent dat de voorwaarde afbreuk doet aan de rechtszekerheid die een justitiabele van een bestuursorgaan mag verwachten. Verweerder gaat uit van de onjuiste en onbegrijpelijke veronderstelling dat de onzekerheid in het bestreden besluit niet in het nadeel van eiseres is. 3. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de bestreden voorwaarde ertoe strekt te voorkomen dat spoorvoertuigen van het type DE 6400 gebruik kunnen gaan maken van baanvakken waarop ERTMS nog niet is uitgerold maar wel zal worden uitgerold, zonder dat de door ProRail geconstateerde tekortkomingen aan de ERTMS-applicatie zijn opgelost. Verweerder heeft eveneens toegelicht dat de uitrol van ERTMS in ieder geval niet vóór 2024 zal plaatsvinden. Die uitrol zal daarmee dus na het verstrijken van de geldigheidsduur van de VVI plaatsvinden. Bovendien zal die uitrol volgens de tekst van de bestreden voorwaarde plaatsvinden na de uitrol van de upgrade van het EBI Cab 2000 on-board systeem naar de Baseline 3 specificatie waarmee de door ProRail geconstateerde ‘issues’ met betrekking tot de ERTMS-applicatie voor de inbouw waarvan de VVI is afgegeven zullen worden opgelost. De rechtbank begrijpt daaruit dat de tekortkomingen aan de ERTMS-applicatie die door ProRail zijn geconstateerd zullen zijn opgelost voordat ERTMS verder zal worden uitgerold in Nederland. Zoals verweerder ter zitting heeft bevestigd, dient de voorwaarde in het licht van het voorgaande geen enkel doel. Tegelijkertijd roept de voorwaarde, mede door haar formulering, rechtsonzekerheid op voor eiseres, die het gebruik van de DE 6400 op baanvakken waarop ERTMS al is uitgerold (de Betuweroute) alleen op grond van de VVI kan voortzetten. Verweerder heeft de voorwaarde echter gehandhaafd omdat, zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht, Bombardier deze zelf aanbood en verweerder geen bezwaar tegen de voorwaarde had. Verweerder heeft daarmee miskend dat niet alleen Bombardier belanghebbende bij afgifte van de VVI was, maar dat ook eiseres dat is evenals andere houders van spoorvoertuigen van het type DE 6400. Bovendien heeft verweerder miskend dat op grond van artikel 36, achtste lid, van de Spoorwegwet aan een VVI alleen de voorschriften en beperkingen kunnen worden verbonden die noodzakelijk zijn voor de verenigbaarheid van het spoorvoertuig met de hoofdweginfrastructuur. Verweerder kan daarom niet klakkeloos de door een aanvrager voorgestelde beperkingen aan een VVI verbinden maar dient, nadat alle belanghebbenden daarover zijn gehoord, zelf te beoordelen welke voorschriften en beperkingen noodzakelijk zijn voor de verenigbaarheid van het spoorvoertuig met de hoofdweginfrastructuur. Hieruit volgt dat het bestreden besluit gebrekkig is gemotiveerd en niet berust op een deugdelijk onderzoek naar de relevante feiten en belangen. De door eiseres bestreden voorwaarde is bovendien niet noodzakelijk en daarmee in strijd met artikel 36, achtste lid, van de Spoorwegwet aan de VVI verbonden. Gelet daarop dient het primaire besluit in zoverre te worden herroepen. Omdat eiseres slechts tegen de hiervoor beoordeelde voorwaarde is opgekomen en deze niet noodzakelijk voor de spoorwegveiligheid is gebleken, leidt herroeping van deze voorwaarde niet tot een lager veiligheidsniveau. Er bestaat daarom geen grond om het primaire besluit geheel te herroepen. Ter zitting heeft verweerder betoogd dat hij een andere voorwaarde aan de VVI wil verbinden. Deze voorwaarde strekt ertoe dat bij een wijziging in de infrastructuur moet worden beoordeeld in hoeverre de DE 6400 voldoende verenigbaar is met die gewijzigde infrastructuur. Maar deze voorwaarde miskent dat, zoals verweerder ook in het verweerschrift uiteen heeft gezet, wijzigingen in de infrastructuur altijd tot een hernieuwde beoordeling door verweerder van de verenigbaarheid van spoorvoertuigen en infrastructuur moeten leiden. Bovendien zou een dergelijke voorwaarde buiten de omvang van de huidige VVI en daarmee buiten de omvang van het geding liggen. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de VVI in stand laat met uitzondering van de door eiseres bestreden voorwaarde. 4. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 5. Niet gebleken is van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.