ECLI:NL:RBROT:2017:8551

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/534464 / KG ZA 17-992 Vonnis in kort geding van 26 oktober 2017 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VIRENZE ALGEMEEN BEHEER B.V. , gevestigd te Gronsveld, 2. [eiser] handelend onder de naam MISENSO, PRAKTIJK [eiser] , PSYCHOLOGEN EN ORTHOPEDAGOGEN , zaak doende te [woonplaats] , eiseressen, advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon OPENBAAR LICHAAM JEUGDHULP RIJNMOND, zetelend te Rotterdam, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM, zetelend te Rotterdam, gedaagden, advocaten mr. J.H.C.A. Muller en mr. S.B. Groenwold te Den Haag, en met als interveniërende partijen de stichting STICHTING GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG DELFLAND , gevestigd te Delft, advocaat mr. E.S. Jacques te Leiden, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MENTAAL BETER CURE B.V. , gevestigd te Hilversum, advocaat mr. R.J. Roks. Partijen zullen hierna de Combinatie en gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen de leden van de combinatie Virenze en Misenso worden genoemd. Afzonderlijk zullen gedaagden Jeugdzorg Rijnmond en de gemeente Rotterdam worden genoemd. De interveniërende partijen zullen Delfland en Mentaal Beter Cure worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging aan de zijde van gedaagden in de hoofdzaak, van Mentaal Beter Cure, de incidentele conclusie tot voeging (aan de zijde van gedaagden) tevens akte houdende overlegging productie, van Delfland, de (overigens) overgelegde producties, de mondelinge behandeling (op deze zitting zijn vijf zaken gezamenlijk behandeld: - 533502 / KG ZA 17-927, - 534360 / KG ZA 17-985, - 534362 / KG ZA 17-986, - 534456 / KG ZA 17-989 - 534464 / KG ZA 17-992), - de pleitnota van de Combinatie, - de intrekking ter zitting door de Combinatie van haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam, nadat door de gemeente Rotterdam was betoogd dat zij niet de aanbestedende dienst is, de pleitnota van gedaagden, de pleitnota van Mentaal Beter Cure, de pleitnota van Delfland. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De Combinatie bestaat uit twee kinder- en jeugdpsychiatrische praktijken met vestigingen in Rotterdam. 2.2. Sinds 1 mei 2014 is de Gemeenschappelijke Regeling Jeugdhulp Rijnmond van kracht. Aan deze regeling nemen deel de gemeenten Albrandswaard, Barendrecht, Brielle, Capelle aan den IJssel, Goeree-Overflakkee, Hellevoetsluis, Krimpen aan den IJssel, Lansingerland, Maassluis, Nissewaard, Ridderkerk, Rotterdam, Schiedam, Vlaardingen en Westvoorne. 2.3. Jeugdzorg Rijnmond heeft, als aanbestedende dienst, diverse Europese aanbestedingsprocedures georganiseerd voor de inkoop van het verlenen van jeugdzorg in de zin van de Jeugdwet. Deze aanbestedingen zijn onderverdeeld in de percelen A tot en met F. 2.4. Perceel E betreft ambulante hulpverlening in de thuissituatie. De aanbesteding voor perceel E wordt beschreven in een document genaamd: “ Resultaatgerichte jeugdhulp voor de samenwerkende gemeenten Jeugdzorg Rijnmond Opdracht E: Ambulante hulpverlening in thuissituatie ” (hierna te noemen: het beschrijvend document). 2.5. Het beschrijvend document voorziet in het sluiten van raamovereenkomsten met de inschrijvers op de aanbesteding aan wie de opdrachten gegund zullen worden. De initiële duur van een raamovereenkomst is drie jaar, met de mogelijkheid om de overeenkomst twee maal te verlengen, telkens voor een periode van één jaar. De aanbesteding ziet op de volgende cliëntgroepen: - geestelijke gezondheidszorg voor de jeugd (J-GGZ) - jeugd en opvoedhulp, inclusief jeugdbescherming (J&O) - jongeren met een beperking (JmB). 2.6. Het minimaal aantal aanbieders (inschrijvers) dat zal worden geselecteerd voor de opdracht bedraagt 8 (paragraaf 5.6.4). 2.7. Om te kunnen voldoen aan de (na te melden) geschiktheidseisen kan een • Kindergeneeskunde voor zover dit valt onder de Jeugdwet. Resultaatgebied 3, R3 : Ervaring met opvoedondersteuning voor de ouders van jeugdigen met betrekking tot: • Het bieden van veiligheid, het stimuleren van de sociale en affectieve ontwikkeling van de jeugdige, gedragsregulatie, gezondheid en opleiding; • De veiligheid van de jeugdige; • Het voorkomen van verwaarlozing en kindermishandeling; • Het kunnen omgaan met eventuele stoornissen en beperkingen van de jeugdige; • Het kunnen werken met ouder(s) met een verstandelijk en of psychische beperking. Indien een inschrijver zich beroept op een referentieopdracht die (deels) door een derde is uitgevoerd dient inzichtelijk te worden gemaakt welk deel van de betreffende opdracht door de inschrijver is uitgevoerd en welk deel door een derde.” 2.9. In bijlage 7, die voor de referentieopdracht dient te worden gebruikt, moet een inschrijver aangeven of de ervaring uitsluitend door inschrijver of door een onderaannemer, consortium of combinatie daarvan is opgedaan. 2.10. Ten aanzien van het vragen van verduidelijking en het vragen van bewijsstukken na voorgenomen gunning staat in het beschrijvend document: “ 4.2.13. Verduidelijking en bewijsstukken In het geval de Inschrijving van Inschrijver onduidelijkheden bevat kan de Aanbestedende Dienst om verduidelijking vragen. De Aanbestedende Dienst zal bij de Inschrijver aan wie vermoedelijk het voornemen tot gunning zal worden uitgebracht de juistheid nagaan van de door de betreffende Inschrijver verstrekte gegevens en inlichtingen en daartoe de nodige bewijsstukken opvragen ter controle op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Indien Inschrijver het gevraagde bewijs niet dan wel niet binnen de daartoe gestelde termijn aanlevert, wordt zijn Inschrijving terzijde gelegd, behoudens in het geval van overmacht (dit ter beoordeling aan de Aanbestedende Dienst).” 2.11. Op bladzijde 54 van het beschrijvend document staat onder meer: “ Aandachtspunten met betrekking tot inschrijvingen voor Inschrijvers […] “ Let op knock-outcriteria: bij niet volledig voldoen volgt uitsluiting;” 2.12. Van de aanbestedingstukken maken deel uit twee Nota’s van Inlichtingen. In de eerste Nota van Inlichtingen (zoals overgelegd als productie 2 bij dagvaarding), luiden vraag 609 (inzake paragraaf 5.5.1 kerncompetentie) en het antwoord daarop als volgt. Vraag: “Aan welk soort of niveau referenten en referentieopdrachten wordt gedacht? Het is niet helder wat hiervan de verwachtingen zijn? Gaat dit over enkele uitgevoerde behandelingen of over groepen jeugdigen in zorg? Kunt u dit nog nader toelichten?” Antwoord: “Er is ons niet duidelijk wat u bedoelt met ‘welk soort of niveau referenten en referentie-opdrachten”, graag de vraag nogmaals stellen in de tweede nota van inlichtingen als het volgende antwoord onduidelijk is voor u. Er wordt niet om een tevredenheidsverklaring gevraagd maar slechts om ingevulde Bijlage(n) 7. In de referentie opdracht dient u aan te tonen dat u voldoet aan hetgeen beschreven [is] in paragraaf 5.5.1 te weten ervaring met de diverse doelgroepen en de jeugdhulp zoals per perceel beschreven in paragraaf 5.5.1. Het gaat niet om individuele uitgevoerde behandelingen.” 2.13. De Combinatie heeft ingeschreven op de aanbesteding. Zij heeft daarbij aangegeven dat de ervaring van de referentie-opdracht uitsluitend door Virenze of Misenso is opgedaan. 2.14. Jeugdzorg Rijnmond heeft op 24 juni 2017 de navolgende verduidelijkingsvraag gesteld aan de Combinatie: “In paragraaf 5.5.1. is de technische geschiktheidseis beschreven. Het is ons niet duidelijk of u aan deze eis voldoet vandaar dat we concreet en eenduidig antwoord willen ontvangen op de volgende vragen. 1. Uit de door u ingediende bijlage 7 Referenties kunnen we niet beoordelen of voldaan wordt aan alle aspecten voor alle doelgroepen (JMB, J&O en J-GGZ) van de paragraaf 5.5.1. beschreven technische geschiktheidseis. Wij willen u een toelichting vragen waaruit blijkt dat u aan alle ervarings Daarmee hebt u ervaring op de verschillende aspecten van R3 niet voldoende kunnen aantonen.” 2.18. De Combinatie heeft via het platform Negometrix op 17 augustus 2017 aan Jeugdzorg Rijnmond om aanvullende informatie gevraagd over de redenen van de terzijdelegging van de inschrijving van de Combinatie. In dit bericht staat onder meer: “ De combinatie Virenze –miSenso heeft ook ervaring met de doelgroep JmB en kan in beginsel elke opdracht (op grond van de eisen binnen de Jeugdwet) naar een goed resultaat brengen… ” en: “ De Combinatie ziet absoluut groot belang in werken met onderaannemers met specifieke ervaring om de jeugdigen efficiënter en effectiever te kunnen begeleiden […]. Had de combinatie wel de KO kunnen voorkomen indien we bij de aanvulling van het template tevens deze onderaannemers hadden opgenomen […]?. 2.19. Jeugdzorg Rijnmond heeft bij brief van 31 augustus 2017 medegedeeld, samengevat, niet terug te zullen komen op haar terzijdelegging van de inschrijving van de Combinatie. 2.20. Delfland en Mentaal Beter Cure hebben eveneens ingeschreven op deze aanbesteding. Jeugdzorg Rijnmond heeft hen medegedeeld voornemens zijn de opdrachten (mede) aan hen te gunnen. 3 Het geschil 3.1. De Combinatie vordert bij vonnis in kort geding (na intrekking van haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om Primair: a. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding over te gaan indien zij nog tot gunning wensen over te gaan, Subsidiair: a. Jeugdhulp Rijnmond te gebieden de gunningbeslissing, waarin de inschrijving van de Combinatie is afgewezen in te trekken, en b. haar inschrijving alsnog in de aanbestedingsprocedure te betrekken en deze te beoordelen, c. Jeugdhulp Rijnmond te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan voordat zij de inschrijving van de Combinatie (mede) heeft beoordeeld; Primair en subsidiair: a. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, b. Jeugdhulp Rijnmond te veroordelen in de (na)kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover. 3.2. Jeugdzorg Rijnmond voeren verweer. 3.3. Delfland en Mentaal Beter Cure voeren eveneens verweer. Mentaal Beter Cure vordert daarnaast, samengevat, veroordeling van Jeugdzorg Rijnmond om, indien zij nog voornemens is de opdracht te gunnen, dit te doen (mede) aan Mentaal Beter Cure, alsmede veroordeling van de Combinatie de Combinatie om zulks te gehengen en gedogen. 3.4. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling in de twee incidenten (interventie) 4.1. Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van Delfland en Mentaal Beter Cure, als inschrijvers aan wie Jeugdzorg Rijnmond voornemens is de opdracht te gunnen, is evident. De overige partijen hebben ter zitting ook geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie. De voorzieningenrechter heeft daarom ter zitting beslist dat de interventie is toegestaan. 4.2. Of het om een tussenkomst of voeging gaat is aan de rechter om te beoordelen. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067). Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden voor de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst. 4.3. Delfland vordert voeging aan de zijde van Jeugdzorg Rijnmond. Mentaal Beter Cure vordert tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van Jeugdzorg Rijnmond. Naar het oordeel van Volgens De Combinatie had Jeugdzorg Rijnmond de inschrijving van de Combinatie niet terzijde mogen leggen maar had de inschrijving van de Combinatie inhoudelijk getoetst moeten worden aan de gunningscriteria. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Het beschrijvend document is duidelijk (onder 5.5.1). De referentie-opdracht was bedoeld om te toetsen dat een inschrijver over de vereiste ervaring beschikt. De Combinatie kon niet volstaan met de vermelding dát zij voldoet aan de geschiktheidseisen. Een dergelijke verklaring betekent volgens het beschrijvend document nog niet dat de inschrijving moet worden getoetst aan de gunningscriteria. Een inschrijver moest in “Bijlage 7” een omschrijving geven van de referentie-opdracht en daarbij dienden de uitgevoerde werkzaamheden te worden beschreven. Dit gaat veel verder dan een antwoord dat slechts ja of nee in moet houden. 4.11. De Combinatie betwist dat zij niet voldoet aan de onderhavige geschiktheidseisen. De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk geworden dat deze betwisting juist is. Uit de stellingname van de Combinatie in de onderhavige kort gedingprocedure volgt niet wat nu fout is aan de afwijzing door Jeugdzorg Rijnmond. Noch uit de dagvaarding, noch uit de pleitnota van de Combinatie kan dit worden afgeleid. Jeugdzorg Rijnmond verwijt in de afwijzingsbrief aan de Combinatie dat uit de inschrijving van de Combinatie onvoldoende blijkt van voldoende ervaring van de Combinatie met de cliëntgroep JmB. De juistheid van dit verwijt blijkt in feite al uit het nadere bericht dat de Combinatie op 17 augustus 2017 naar Jeugdzorg Rijnmond heeft gestuurd. Daarin vraagt de Combinatie of zij niet uitgesloten zou zijn van de aanbesteding indien zij in het template (wel) de onderaannemers zou hebben opgegeven die over de vereiste ervaring beschikten. In het template heeft de Combinatie onder meer, als toelichting bij de vraag of zij ervaring heeft met resultaatgebied R1, cliëntgroep JmB, ten aanzien van het onderdeel “• Geheel of gedeeltelijke deelname aan de arbeidsmarkt (18-23 jaar)” ingevuld dat veelvuldig contacten worden gelegd en onderhouden met de arbeidsmarkt en dat dit ook geldt voor JmB, waarbij voor praktische zaken wordt samengewerkt met wijkteam/en MEE of begeleidende instanties. MEE is een instelling die gespecialiseerd is in het ondersteunen van mensen met een beperking (JmB). De voorzieningenrechter begrijpt dat de Combinatie hier heeft willen leunen op de ervaring van MEE, maar dat kan de Combinatie niet baten. De Combinatie had samen met MEE moeten inschrijven (als bijvoorbeeld onderaannemer of combinant) als zij de ervaring van MEE had willen inbrengen. Dit heeft de Combinatie niet gedaan. Jeugdzorg Rijnmond verlangde dat een inschrijver ofwel zelf ervaring diende te hebben op álle beschreven gebieden, ofwel deze ervaring diende in te brengen door in te schrijven met een derde die deze ervaring wel had. De Combinatie heeft dit als redelijk oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver moeten begrijpen. De andersluidende stellingname van de Combinatie - de Combinatie lijkt te betogen dat het volstaat dat zij af en toe wel eens contact heeft gehad met andere instellingen die deze ervaring wel hebben - faalt derhalve. 4.12. De advocaat van de Combinatie heeft ter zitting, met toestemming van de voorzieningenrechter, haar cliënt (zelf) willen laten uitleggen waarom uit haar inschrijving blijkt dat ook op dit onderdeel aan de geschiktheidseisen wordt voldaan. Deze uitleg heeft echter geen enkele klaarheid verschaft in deze. Het ligt overigens ook niet direct voor de hand dat een instelling als de Combinatie, die zich beschrijft als een gespecialiseerde instelling, integrale ervaring zou hebben (buiten haar specialisatie om). 4.13. Nu de Combinatie noch in haar inschrijving, noch in haar antwoorden op de verduidelijkingsvragen (en, zoals gezegd, ook niet in de onderhavige procedure) duidelijk heeft kunnen maken dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, w