ECLI:NL:RBROT:2017:5772

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 Zaaknummer: ROT 15/6209 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 juli 2017 in de zaak tussen [naam] , te [plaats] , eiseres, gemachtigden: mr. E.W.F. Schotanus en mr. A.M. van Diggele, en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. S.A. van der Does en mr. G. La Bastide.

Bij besluit van 7 november 2013 (primaire besluit) heeft ACM aan - onder meer - eiseres een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw). Bij besluit van 31 augustus 2015 (bestreden besluit) heeft ACM - onder meer - het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard, de hoogte van de aan haar opgelegde boete gewijzigd in € 125.000,-, haar een bedrag van € 551,25 vergoed voor proceskosten en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brief van 29 februari 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. ACM heeft een verweerschrift ingediend. In deze zaak en in de zaken met de procedurenummers ROT 15/6210 t/m ROT 15/6212, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6387 t/m ROT 15/6389, ROT 15/6391, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397 en ROT 15/6399 heeft de rechtbank op 11 juli 2016 een (gezamenlijke) regiezitting gehouden, waarbij alle partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd. Na deze regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend. ACM heeft voor een aantal stukken niet langer het beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gehandhaafd. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd en aan eiseres toegezonden. Bij beslissing van 29 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:10082) heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht met uitzondering van de stukken die in de brief van 29 februari 2016 van ACM zijn genummerd als 160, 161, 175 en 178. Van deze stuknummers zouden uitsluitend de gemachtigden van de eisende partijen kennis moeten kunnen nemen op de wijze als uiteengezet in punt 6 van die beslissing (restricties). Eiseres heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Bij brief van 20 januari 2017 heeft de rechtbank - onder meer - de gemachtigden van eiseres bericht dat ACM heeft ingestemd met de in de beslissing beschreven wijze van beperkte kennisneming, dat de betreffende stukken kunnen worden ingezien en inzage van de stukken gebondenheid aan de in punt 6 van de beslissing van de rechter-commissaris genoemde restricties betekent. De gemachtigden van eiseres hebben de hiervoor genoemde stuknummers ingezien. Naar aanleiding van de inzage van vertrouwelijke stukken heeft ACM bij brief van 26 januari 2017 meegedeeld dat de bijlagen bij stuk nummer 175 niet tot het dossier behoren en niet zijn gebruikt voor het rapport en het boetebesluit. Bij brief van 27 januari 2017 heeft ACM de bijlagen alsnog ingezonden en heeft daarbij, althans zo is dat opgevat, ten aanzien van deze bijlagen verzocht om beperking van de kennisneming. Bij beslissing van 31 januari 2017 heeft de rechter-commissaris geen reden gezien om voor de bijlagen anders te oordelen dan ten aanzien van stuk nummer 175 zelf is gedaan in de beslissing van 29 december 2016. Eiseres heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend en de gemachtigden van eiseres hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot inzage van de bijlagen van stuk 175. Het onderzoek ter zitting in deze zaken heeft - tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 15/6210 t/m ROT 15/6212, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6387 t/m ROT 15/6389, ROT 15/6391, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397 en ROT 15/6399 - plaatsgevonden op 9 februari 2017. Op deze dag heeft de behandeling die ziet op het algemene deel van de beroepen plaatsgevonden. De behandeling die ziet op het individuele deel van het beroep van eiseres heeft op 10 februari 2017 plaatsgevonden. Ter zittingen zijn verschenen de gemachtigden van eiseres, bijgestaan door [naam] en zijn echtgenote. Ter zitting van 10 februari 2017 is voor eiseres ook verschenen J. Verkade, werkzaam bij Grant Thorton. ACM heeft zich bij de zitting op 9 februari 2017 laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Bij de zitting op 10 februari 2017 heeft ACM zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. S.A. van der Does en (medegemachtigden) mr. S.T.A. Sukul en mr. J. de Ruijter.

1. De door ACM beboete ondernemingen zijn actief op het gebied van distributie, verhuur en verkoop van leesmappen aan afnemers in Nederland. De afnemers van leesmappen zijn enerzijds particulieren en anderzijds bedrijven of instellingen met wachtruimtes, zoals huisartsen, kapsalons en afhaalrestaurants. Een leesmap is een verzameling tijdschriften die wekelijks wordt bezorgd (en in geval van verhuur ook wekelijks wordt opgehaald) bij abonnees. Binnen leesmappen kan een onderscheid worden gemaakt tussen leesportefeuilles en leestafels. Een leesportefeuille is een verzameling tijdschriften in één omslag die achtereenvolgens wordt verhuurd aan abonnees. De bladen blijven in principe eigendom van de leesmappenonderneming. Een leestafel is een verzameling tijdschriften die door middel van een abonnement wordt verkocht aan een bedrijf of instelling, waarbij dit bedrijf of instelling deze tijdschriften voor algemeen gebruik beschikbaar stelt aan haar bezoekers. 2. ACM stelt dat de betrokken leesmapondernemingen in de periode van 30 maart 2004 tot en met 30 augustus 2012 onderling hun klanten hebben verdeeld en afspraken hebben gemaakt om elkaars klanten niet te werven. Hiermee hebben zij het kartelverbod overtreden. 3. Volgens ACM is eiseres van 30 maart 2004 tot en met 19 augustus 2008 bij de inbreuk betrokken is geweest. Op 19 augustus 2008 is eiseres door middel van een activa-passiva transactie door [eiseressen 12 in ROT 15/6397] overgenomen. ACM rekent - en dat wordt ook niet door eiseres betwist - de overtreding toe aan [naam] B.V. voor de periode 30 maart 2004 tot 19 augustus 2008 en aan eiseres voor de periode 30 maart 2004 tot 19 augustus 2008. Beroepsgronden eiseres 4. Eiseres betwist niet dat zij de door ACM gestelde overtreding heeft begaan, maar stelt dat ACM niet heeft bewezen dat niet aan de voorwaarden van (huidig) artikel 7, tweede lid, van de Mw is voldaan. Verder hebben haar beroepsgronden betrekking op de (hoogte van de door ACM) opgelegde boete. Zij stelt dat ACM een onjuiste en concurrentieverstorende boetesystematiek hanteert en doet een beroep op (financiële) hardheid. (Betrokkenheid) bij de overtreding 5. De rechtbank verwijst voor het kader en voor haar beoordeling van de (betrokkenheid bij de) overtreding kortheidshalve naar de uitspraak van heden in de zaken met de procedurenummers ROT 15/6211, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397, ROT 15/6399 die hiervoor onder het procesverloop zijn genoemd. Toepassing bagatelbepaling (artikel 7 van de Mw) 6. De rechtbank is - onder verwijzing naar de uitspraak in de zaak onder 5 genoemd - van oordeel dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw (waarbij zij de discussie over de toepasselijkheid van artikel 7 van de Mw oud of nieuw verder onbesproken laat) en verwijst daarvoor naar haar overwegingen in de uitspraak genoemd onder 5. Bevoegdheid tot het opleggen van een boete 7. ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. 7.1 De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 22 juni 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, ECLI:NL:CBB:BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken. 7.2 In deze zaak heeft ACM bij brief van 30 augustus 2012 aan eiseres het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eiseres toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing. 7.3 Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt ACM geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Toetsingskader boete 8. Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. 8.1 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw opgenomen, ten tijde van belang geldende, maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. 8.2 ACM heeft voor de bepaling van de hoogte van de boete, nu de betrokkenheid van eiseres is geëindigd vóór 1 oktober 2009, de op dat moment toepasselijke Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Boetecode) van toepassing geacht. 8.3 Op grond van de Boetecode wordt de boete vastgesteld in verschillende stappen. ACM bepaalt eerst de zogeheten “betrokken omzet” en aan de hand van die omzet wordt de ‘boetegrondslag” vastgesteld. Die boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met een “ernstfactor”. Bij het bepalen van het uiteindelijke boetebedrag wordt rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en -verlagende omstandigheden. Ernstfactor 9. ACM heeft voor eiseres de ernstfactor op 1,25 gesteld. Hierbij was van belang dat, gelet op de periode van de deelname van eiseres aan de overtreding, de Boetecode van de NMa nog van kracht was. Aangezien de ernstfactor van de overtreding, zoals blijkt uit de onder 5 genoemde uitspraak van heden in de zaken met de procedurenummers ROT 15/6211, ROT 15/6214, ROT 15/6302, ROT 15/6360, ROT 15/6393, ROT 15/6395, ROT 15/6397, ROT 15/6399, op 2 is gesteld, terwijl de hoogste ernstfactor onder de Boetebeleidsregels 5 bedraagt, heeft ACM - gebruikmakend van haar discretionaire bevoegdheid op dit punt - de ernstfactor van eiseres gesteld op 2/5 van de hoogste ernstfactor onder de Boetecode (te weten: 3), en hierbij afgerond op een kwart. 9.1 Eiseres stelt dat de ernstfactor van 1.25 niet juist is, dat zou (rekenkundig) 1.2 moeten zijn. De rechtbank stelt vast dat deze kwestie - wat daar verder ook van zij - niet relevant is omdat het van toepassing zijn van het wettelijk boetemaximum met zich meebrengt dat het niet uitmaakt of de ernstfactor 1,25 of 1,2 is. Wettelijk boetemaximum 10. Op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw bedraagt de boete voor een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw ten hoogste € 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking. De boete voor de feitelijk leidinggever bedraagt ten hoogste € 450.000,-. 10.1 ACM heeft, daar waar de bepaalde boetehoogte het wettelijk maximum overschreed, de boete teruggebracht naar het niveau van het wettelijk boetemaximum.

De rechtbank: - verklaart het beroep van eiseres gegrond voor zover dat is gericht tegen de (hoogte van de) boete; - vernietigt het bestreden besluit voor wat betreft de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete; - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit in zoverre; - stelt de boete voor eiseres vast op € 63.750,-; - bepaalt dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt; - veroordeelt ACM tot een vergoeding van een bedrag van € 116,90 voor kosten van deskundige. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

In bezwaar heeft een aantal leesmapondernemingen waaronder eiseres aangevoerd dat de aan hen opgelegde boetes in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, omdat deze een te hoog percentage van hun jaaromzet vormen. Bij de bestreden besluiten heeft ACM naar aanleiding van wat in dat verband door deze eisers is aangevoerd, de hoogte van de boetes heroverwogen. Dit heeft ertoe geleid dat in het bestreden besluit de boetes aan zes van de ondernemingen, die in het primaire besluit een boete ter hoogte van het wettelijk maximum van € 450.000 opgelegd hadden gekregen, zijn gematigd. 10.2 De meeste van de beboete ondernemingen - waaronder eiseres - hebben betoogd dat kort gezegd - de boetesystematiek van ACM in dit geval een concurrentieverstorend effect heeft. Waar de aan hen opgelegde boetes meer bedragen dan 10% van hun omzet zijn deze boetes onevenredig hoog. ACM zou hier in alle gevallen hoogstens het boetemaximum van 10% dienen te hanteren. Er wordt verwezen naar de zaak ‘eerstejaars plantuien’ waarin ACM zelf het relatieve boetemaximum van 10% voor alle ondernemingen, ook voor ondernemingen met een lagere omzet dan 4,5 miljoen euro, heeft gehanteerd. 10.3 Onder verwijzing naar de uitspraak genoemd onder 5 is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat de gehanteerde boetesystematiek niet leidt tot onevenredige boetes. Na kennisneming van de vertrouwelijke omzetgegevens is de rechtbank evenmin gebleken dat sprake is van willekeurige boetetoemeting, met uitzondering van de aan één van de beboete ondernemingen (niet eiseres) opgelegde boete. 10.4 Eiseres voert aan dat zij in 2012 geen omzet had en de boete daarom buitenproportioneel hoog is. Zij wijst op de uitspraak Boomkwekerijen van 1 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:3613 van deze rechtbank. Die uitspraak is bij het CBb van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:119 niet in stand gebleven wegens het aspect van de verjaring, maar ook daar was sprake van geen omzet in het jaar voorafgaand aan het boetebesluit en is er een boete van € 1.000,- opgelegd. Eiseres meent dat de betrokkenen hun lesje hebben geleerd en dat in aanvulling op het primaire standpunt, subsidiair het standpunt wordt aangevoerd dat eenzelfde matiging als in de hier aangehaalde uitspraak op zijn plaats is. 10.5 De rechtbank is met ACM van oordeel dat aan eiseres op grond van het bepaalde in artikel 57 van de Mw, voor haar deelname aan de overtreding in een boete van (ten hoogste) € 450.000,- kon worden opgelegd. Dit geldt ook in het geval eiseres geen omzet meer behaalde in het kalenderjaar voor oplegging van de boete. ACM is van oordeel dat zij met een boete van € 125.000,- al voldoende rekening heeft gehouden met deze omstandigheid. 10.6 De rechtbank volgt dit standpunt van ACM niet. Hierbij is van belang dat ACM bij het primaire besluit bij andere betrokken ondernemingen - anders dan bij eiseres waarvan de leesmap-activiteiten op 19 augustus 2008 zijn overgenomen - is uitgegaan van de omzet in 2012, in welk jaar al sprake was van een omzet in een krimpende markt. De rechtbank acht het aannemelijk dat als eiseres in 2012 nog had bestaan, anders dan uitsluitend als pensioenvoorziening, zij ook minder omzet zou hebben gehad, waardoor de boete lager zou zijn uitgevallen. De rechtbank ziet daarin aanleiding de boete verder te matigen. Mede gelet op de duur van de betrokkenheid aan de overtreding stelt de rechtbank de boete vast op € 75.000,-. 10.7 Voor een matiging van de boete tot € 1.000,- zoals in de uitspraak Boomkwekerijen ziet de rechtbank geen aanleiding, nu in die zaak ook een rol speelde dat de betreffende eiser geen actieve rol heeft gespeeld. Van dat laatste is hier geen sprake. Beroep op (financiële) hardheid 11. ACM hanteert als hoofdregel in haar beleid dat zij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de te beboeten (rechts)persoon. Een faillissement als gevolg van een boete zou echter niet in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. ACM matigt daarom de boete voor zover de inkomens- en vermogenspositie van een eiser daartoe aanleiding geeft. 11.1 De rechtbank is van oordeel dat ACM in redelijkheid mag verlangen dat een eiser die een beroep op hardheid doet, dat beroep onderbouwt met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685, dient de rechtbank bij haar toets mede de financiële omstandigheden van de overtreder te betrekken zoals die aan de orde blijken te zijn ten tijde van het onderzoek door de rechtbank. 11.2 Bij een beroep op financiële hardheid beoordeelt ACM in eerste instantie de liquiditeit en de solvabiliteit van die onderneming in relatie tot bepaalde kritische waarden. Daarbij geldt dat een solvabiliteitsratio van 25% tot 40% en een current ratio van 1,0 in het maatschappelijk verkeer als “gezond” wordt beschouwd. Wanneer de kengetallen na oplegging van de boete boven deze waarden blijven, is er geen reden om de boete te matigen: de onderneming zal in een dergelijk geval waarschijnlijk niet failliet gaan als direct gevolg van de boete. Het enkele feit dat bovenbedoelde ratio’s dalen onder de waarden die in het maatschappelijk verkeer als gezond worden beschouwd, betekent niet automatisch dat de onderneming waarschijnlijk failliet zal gaan als direct gevolg van de boete. In een dergelijk geval wordt gekeken naar andere factoren, zodat ACM zich een nauwkeurig beeld kan vormen van het toekomstperspectief van de onderneming. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan recentelijk gedane dividenduitkeringen, de aanwezige kredietfaciliteiten, prognoses, stille reserves, pensioenreserves of de positie van aandeelhouders en banken. 11.3 Eiseres heeft in bezwaar een hardheidsverweer gevoerd en ACM heeft erkend verzuimd te hebben dit in het besluit op bezwaar mee te nemen. Ter zitting heeft ACM gesteld dat de matiging van de boete van eiseres niet anders zou zijn uitgevallen als ACM dit wel had meegenomen. De boete aan eiseres, die € 450.000,- bedroeg, is al teruggebracht tot een bedrag van € 125.000,-. ACM heeft dit gematigde bedrag evenredig geacht. Zoals hiervoor onder 10.6 is overwogen, acht de rechtbank een verdere matiging tot € 75.000,- aangewezen. 11.4 Eiseres voert aan dat zij na de overdracht van de leesmap-activiteiten in 2008 aan [eiseressen 12 in ROT 15/6397] fungeert als pensioenvoorziening voor de directeur-grootaandeelhouder en dat de boete ten laste van dat pensioen gaat. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat een deel van de pensioenvoorziening zou moeten worden aangesproken niet van dien aard is dat, ten einde te komen tot een evenredige sanctie, dit een matiging van het boetebedrag noodzakelijk maakt. 11.5 Eiseres betoogt dat door gewijzigde regelgeving de pensioenvoorziening moet worden gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer in plaats van op de fiscale waarde. [...] . ACM stelt dat de beoordeling hier echter is of het waarschijnlijk is dat de vennootschap als direct gevolg van de boete failliet gaat. Gelet op het eigen vermogen dat de boete ruimschoots overtreft is dat hier niet het geval. Verder kunnen eventuele wijzigingen in de financiële situatie in de toekomst door wijzigingen in de waardering van de pensioenvoorziening niet meewegen bij de hardheidsbeoordeling. De beoordeling waar het om gaat is of de boete direct tot het faillissement van de vennootschap leidt. Omstandigheden in de toekomst spelen daarbij geen rol. De rechtbank volgt dit betoog van ACM en is van oordeel dat er geen reden is voor een verdere matiging van de boete wegens de financiële positie van eiseres.