ECLI:NL:RBROT:2017:434

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 5465773 VZ VERZ 16-21456

uitspraak: 30 december 2016

beschikking ex artikel 7:671b BW en ex artikel 7:671c BW van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam

in de zaak van

de besloten vennootschap

International Lashing Service B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster in het verzoek, verweerster in het tegenverzoek,

hierna aangeduid als ‘ILS’,

gemachtigde: mr. G.F. van den Ende,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [plaatsnaam] ,

verweerder in het verzoek, verzoeker in het tegenverzoek,

hierna aangeduid als ‘ [verweerder] ’,

gemachtigde: mr. L.P. Quist.

1 Het verloop van de procedure

1.1. Op 25 oktober 2016 is ter griffie ontvangen het verzoekschrift van ILS, met producties.

1.2. Op 8 november 2016 is een verweerschrift van [verweerder] ontvangen tevens zelfstandig verzoek, met producties.

1.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 november 2016. Namens ILS is verschenen dhr. [M.] (manager operations), bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Ter zitting zijn op verzoek van de gemachtigde van ILS een aantal video-opnames bekeken. Door de griffier is aantekening gehouden van hetgeen ter zitting is verhandeld.

2.1. ILS is een haven-sjorbedrijf, is operationeel in de haven van Rotterdam en heeft ongeveer 250 medewerkers in dienst.

2.2. [verweerder] is op 1 februari 1998 bij ILS in dienst getreden in de functie van operationeel medewerker. Thans is [verweerder] werkzaam in de functie van meewerkend teamleider. Het salaris van [verweerder] bedraagt € 4.497,40 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

2.3. Sinds 2012 exploiteert [verweerder] met zijn echtgenote een botenverhuurbedrijf onder de naam “ [Botenverhuurbedrijf] ” te [plaatsnaam] . Met ingang van 1 januari 2016 staan [verweerder] en zijn echtgenote in de Kamer van Koophandel geregistreerd als vennoten van VOF [Botenverhuurbedrijf] . ILS is ermee bekend dat [verweerder] en zijn echtgenote een eigen bedrijf exploiteren.

2.4. Door fysieke klachten is [verweerder] vanaf 22 september 2015 beperkt inzetbaar voor zijn eigen werk en vanaf die datum is hij volledig te werk gesteld als coördinator.

2.5. Bij brief van 7 oktober 2015 schrijft de bedrijfsarts aan ILS dat sprake is van blijvende beperkingen waardoor [verweerder] niet frequent ingezet kan worden op fysieke werkzaamheden waarbij hij met name zijn handen dient te gebruiken. Volgens de bedrijfsarts kan [verweerder] wel ingezet worden als voorman.

2.6. Vanaf april 2016 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt.

2.7. In de “rapportage arbeidsdeskundig onderzoek” van 8 juli 2016 staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

5 Arbeidsdeskundige beschouwing

Inleiding

Betrokkene is een [leeftijd] jarige man die als gevolg van medisch objectiveerbare klachten is uitgevallen voor de eigen werkzaamheden. Inmiddels is na onderzoek door de specialist vastgesteld dat er sprake is van chronische klachten en heeft de specialist (volgens betrokkene) betrokkene afgeraden de fysieke eigen werkzaamheden voort te zetten.

Re-integratievisie eigen werk

Gelet op de aard en de omvang van de functionele mogelijkheden, zoals deze op dit moment bestaan en door de bedrijfsarts in kaart zijn gebracht in relatie tot belasting van het werk, kom ik na onderzoek tot de conclusie dat belanghebbende niet in staat is om de maatgevende arbeid in zijn volle omvang uit te voeren. De eigen werkzaamheden overschrijden de belastbaarheid van belanghebbende ten aanzien van:

(…)

Trillingsbelasting

Twistlocks kunnen soms behoorlijk vastzitten en komen bij ontgrendelen niet altijd goed los. Dan is het nodig met de hand wat te wringen of (met een voorwerp) een tik te geven om hem los te krijgen. Dit geeft trilling belasting en is overschrijdt de belastbaarheid van betrokkene.

Localisatie beperkingen

In het werk heeft men beide handen nodig bij het werken met de twistlocks en bij het lashen. Wanneer er sprake is van overschrijding van de belastbaarheid is dit dus voor beide handen en armen aan de orde.

Hand- en vingergebruik

Bij het verwijderen en plaatsen van de twistlocks houd men 1 hand onder de twistlock en trekt met een andere de vergrendeling los of vast. In deze werkzaamheden doet men dit steeds bij iedere container die voorbij komt. Hoewel dit niet in een hoog repeterend tempo is, is dit wel een eenzijdige belasting. Dit overschrijdt de belastbaarheid van betrokkene.

Frequent zware lasten hanteren tijdens het werk (ongeveer 10 keer per uur)

Dit komt dagelijks voor bij het aanbrengen van de stangen, of verwijderen. Doordat men moet reiken is het daadwerkelijk gewicht (afhankelijk van de reikafstand) groter dan het eigen gewicht van de stangen. Dit overschrijdt de belastbaarheid van betrokkene.

(…)

Re-integratievisie ander werk bij een andere werkgever

Betrokkene heeft mogelijkheden ten aanzien van werken in algemeen gangbare arbeid, passend bij zijn beperkingen en aansluitend op zijn opleiding, kennis en vaardigheden. Deze dienen echter bij een andere werkgever dan de huidige werkgever gezocht te worden.

6 Beantwoording vraagstelling en conclusie

-

Kan betrokkene het eigen werk bij de werkgever nog uitvoeren?

Nee, naar mijn oordeel overschrijdt de belasting in het eigen werk de belastbaarheid van betrokkene en is dit niet meer als passend te duiden.

- Zo nee, is het eigen werk met behulp van aanpassingen passend te maken?

Nee, naar mijn oordeel is het eigen werk niet zodanig aan te passen dat betrokkene gevrijwaard wordt van lashen en sjorren om de werkzaamheden binnen zijn belastbaarheid te brengen.

- Zo nee, kan betrokkene ander passend werk bij de eigen werkgever uitvoeren?

Theoretisch zijn er passende mogelijkheden, deze werkzaamheden komen echter niet structureel voor. Er kan hierin geen volledige en duurzame invulling van de arbeidsovereenkomst van betrokkene geboden worden waardoor hierin in praktische zin geen mogelijkheden geboden kunnen worden.

(…)”

2.8. In een op 14 juli 2016 opgemaakt spreekuurverslag van de bedrijfsarts staat, voor zover van belang, het volgende. [verweerder] dient als arbeidsongeschikt te worden beschouwd voor zijn eigen werk vanwege blijvende fysieke beperkingen. Geadviseerd wordt een herplaatsingstraject (tweede spoor) op te starten, waarvan het streven is structurele herplaatsing in meer passend werk. Tussentijds is [verweerder] wel geschikt voor vervangende taken mits voldoende rekening wordt gehouden met de beperkingen, bijv. toezichthoudende of administratieve taken. Ten aanzien van de fysieke beperkingen van [verweerder] vermeldt de bedrijfsarts het volgende: “Trillingsbelasting: beperkt, namelijk op de handen, Hand- en vingergebruik: beperkt, repetitieve hand / vingerbewegingen zijn beperkt, Frequent zware lasten hanteren tijdens het werk (ongeveer 10 keer per uur): beperkt, kan niet tijdens ongeveer een uur per werkdag frequent lasten van ongeveer 15 kg hanteren, Overige beperkingen van het dynamisch handelen: specifieke overige beperkingen, namelijk veelvuldige bewegingen met handen/vingers is beperkt. Kan niet veelvuldig op ladder klimmen”.

2.9. In zijn spreekuurverslag van 2 augustus 2016 schrijft de bedrijfsarts het volgende op:

“(…)

Informatie voor werkgever:

Betrokkene is afgelopen weekend begonnen met halve dagen toezichthoudende taken. De eerste dag was het rustig en waren er geen problemen. De tweede dag was het echter hectischer en werd het betrokkene allemaal te veel. Probleem is dat taken en verantwoordelijkheden niet duidelijk zijn voor betrokkene. Wat verder ook stress geeft is het gegeven dat een herplaatsingstraject opgestart moet gaan worden en partijen onderling verschillen van inzicht omtrent de invulling hiervan.

(…)

Mogelijkheden:

Betrokkene is wel geschikt te achten voor vervangende taken mits voldoende rekening wordt gehouden met de al eerder gestelde beperkingen, bijv. toezichthoudende of administratieve taken.

Visie client:

Betrokkene geeft aan dat hij er graag uit wil komen met de werkgever op een nette manier.

Advies:

(…)

- In onderling overleg kunnen partijen opnieuw hervattingsafspraken maken.

NB indien één van de partijen niet eens is met het reintegratie advies kan een deskundigen oordeel bij de UWV worden aangevraagd.

(…)”

2.10. Bij email van 4 augustus 2016 schrijft [verweerder] het volgende aan [D.] van ILS:

“(…)

Ik ben dinsdag bij de bedrijfsarts geweest en had eigenlijk verwacht uitgenodigd te worden op de zaak voor een gesprek met jouw. Naar aanleiding van het bezoek aan de bedrijfsarts zou ik het volgende voor willen stellen mbt mijn re-integratie. Ik heb aangegeven dat afgelopen weekend werken nog een opgave was. Ik zou dan ook voor willen stellen om tot mijn vakantie laatste werkdag zou zijn 21-08-2016 nog niet te werken en na mijn vakantie eerste werkdag 12-09-2016 weer voor hele dagen te beginnen. Ik zal er dan voor zorgen dat ik hiervoor klaar ben en deze periode daar voor gebruiken.

(…)”

2.11. Op 4 augustus 2016 schrijft Dikmans namens ILS het volgende aan [verweerder] terug:

“(…)

Op grond van eerder ervaringen kunnen we je verzoek tot uitstel van de start van de re-integratiewerkzaamheden niet honoreren. We kunnen je nog wel 3 extra dagen volstrekte rust geven om bij te komen van de werkzaamheden van afgelopen weekend, waarbij wij er dus vanuit gaan dat je helemaal niets doet zodat je komende donderdag 11 augustus weer kan starten met de re-integratie. Je moet donderdag dus om 13.00 uur gewoon bellen waar je naar toe moet. We zullen met de indeling rekening houden voor wat betreft niet te belastende werkzaamheden. (…)”

2.12. ILS ontvangt op enig moment anonieme meldingen dat [verweerder] fysieke werkzaamheden zou verrichten in zijn botenverhuurbedrijf. Hierop schakelt ILS, [X.] Bedrijfsrecherche (hierna: [X.] ) in om hiernaar onderzoek te doen.

2.13. [X.] schrijft in haar rapport van 24 augustus 2016 “naar aanleiding van een onderzoek naar vermeend frauduleus ziekteverzuim door een meewerkend voorman”, het volgende:

“(…)

Aanleiding voor het onderzoek:

Aanleiding voor het onderzoek was het ernstige vermoeden van opdrachtgeefster dat de heer [verweerder] , lopende een dienstbetrekking met opdrachtgeefster als meewerkend voorman annex meewerkend teamleider, in ieder geval tijdens reguliere werktijden, alsmede mogelijk buiten reguliere werktijdens, tijdens zijn al dan niet gehele afwezigheid door ziekteverzuim, direct, dan wel indirect, werkzaamheden verrichtte, dan wel andere activiteiten ontplooide die als strijdig met het door de heer [verweerder] opgegeven ziektebeeld konden worden getypeerd.

(…)

In concreto zou de heer [verweerder] , volgens eigen opgave althans, onderhevig zijn aan fysieke beperkingen door reuma, op grond waarvan de heer [verweerder] niet zou kunnen tillen, duwen, trekken, liften en knijpen. Tevens zou de heer [verweerder] , andermaal volgens eigen opgave, onderhevig zijn aan gevoelens van overspannenheid, dan wel in ieder geval zou hij onderhevig zijn aan mentale beletsels om zijn reguliere werkzaamheden voor opdrachtgeefster uit te voeren. Opdrachtgeefster had ernstige twijfels aangaande de legitimiteit van de verklaringen van de heer [verweerder] en heeft [X.] Bedrijfsrecherche verzocht de verklaringen van de heer [verweerder] te toetsen aan zijn (eigen) bewegingspatroon.

Doel van het onderzoek:

Doel van het onderzoek was om middels observaties de bewegingen van de heer [verweerder] over een langere periode steekproefsgewijs vast te stellen en op te tekenen, teneinde de vermoedens jegens de heer [verweerder] te staven, dan wel te ontkrachten.

(…)

Recapitulatie:

Uit onderzoek is onder meer gebleken:

A. dat de heer [verweerder] bij herhaling bootjes van zijn eigen bedrijf duwt, tegenhoudt, draait en keert, alsmede bij herhaling mensen uit de bootjes helpt, kinderen uit de bootjes tilt en goederen uit de bootjes tilt en verplaatst;

B. dat de heer [verweerder] bij herhaling de bootjes, veelal bukkend aanlijnt, knoopt en vastlegt;

C. dat de heer [verweerder] bij herhaling jerrycans met brandstof tilt en in de bootjes plaatst;

D. dat de heer [verweerder] bij herhaling jerrycans met brandstof uit de bootjes tilt en verplaatst;

E. dat de heer [verweerder] in een loods/werkplaats zijn Landrover Discovery schoonmaakt;

F. dat de heer [verweerder] bij herhaling zowel een auto, een quad, alsook bootjes bestuurt;

G. dat de heer [verweerder] hoezen op de motoren van de bootjes plaatst en ze beveiligt middels door hem aangelegde (kabel)sloten;

H. dat de heer [verweerder] voetbalt;

I. dat de heer [verweerder] met beide handen/armen met kracht vanaf een muurtje springt;

K. dat de heer [verweerder] langdurig en intensief schrobt;

L. dat de heer [verweerder] , afgaande op de uiterlijke verschijningsvormen, zich sociaal en communicatief verhoudt tot zowel zijn persoon, alsook tegenover zijn klandizie.

(…)

Getuigenverklaring

De observaties die onderdeel vormden van het onderzoek zijn door tot twee onderzoekers verricht (…)

Op

woensdag 3 augustus 2016

bevond ik mij vanaf om of omstreeks

08.01 uur

in de onmiddellijke nabijheid van het adres (…), zijnde het door mij opgegeven woonadres van de heer [verweerder] . (…) Ik werd die dag bij aanvang van mijn werkzaamheden ondersteund door mijn collega [Y.] . Collega van [Y.] bevond zich (veelal) op een andere locatie, en wel nabij ‘ [Botenverhuurbedrijf] ’, zijnde een botenverhuurbedrijf waar de heer [verweerder] mogelijk werkzaamheden voor eigen onderneming zou kunnen gaan verrichten, dan wel enig andere (strijdige) activiteit in relatie tot zijn vermeende ziektebeeld zou kunnen (gaan) ontplooien.

(…) Tot aan het moment dat ik mij terugtrok echter, en wel om of omstreeks

17.00 uur

, deden zich geen bijzonderheden voor.

Op

vrijdag 5 augustus 2016

bevond ik mij vanaf om of omstreeks

07.58 uur

andermaal in de onmiddellijke nabijheid van (…) het aan mij opgegeven woonadres van de heer [verweerder] .

(…) Circa een half uur later, en wel om of omstreeks

08.30 uur

, werd mij bekend dat de heer [verweerder] zich mogelijk ophield in de omgeving van Camping [A.] , (…) te [plaatsnaam] , alwaar ik om of omstreeks

09.43 uur

arriveerde. Ik merkte bij aankomst de Landrover Discovery van de heer [verweerder] op. (…) Ik bleef vervolgens tot aan het moment van aftocht in afwachting van enige activiteit, maar tot aan het moment dat ik mij terugtrok, en wel om of omstreeks

18.00 uur

, deden zich geen bijzonderheden meer voor.

(…)

Op

donderdag 18 augustus 2016

bevond ik mij vanaf om of omstreeks

17.01 uur

ten laatsten male lopende het onderzoek, die dag geheel zelfstandig, in de nabijheid van ‘ [Botenverhuurbedrijf] ’, gesitueerd ter hoogte van (…) het eigen verhuurbedrijf van de heer [verweerder] . (…) Om

18.30 uur

stapt de heer [verweerder] op de quad, al rokend, waarna hij vertrok. Hij zwaaide daarbij naar de man uit opname 35 die juist weg was gevaren.

(zie opname 36). Om

18.34 uur

trok ik mij terug en werd het onderzoek, na evaluatie, gesloten.

(…)”

2.14. De gemachtigde van [verweerder] verzoekt ILS bij brief van 26 september 2016 te bevestigen of [verweerder] tijdens een gesprek op 22 september 2016 op non-actief is gesteld.

2.15. Bij email van 29 september 2016 schrijft [M.] van ILS aan [verweerder] dat onjuist is dat [verweerder] tijdens het gesprek op 22 september 2016 op non-actief is gesteld, maar dat aan [verweerder] is medegedeeld dat hij een aantal dagen niet tewerkgesteld zal worden om uitleg te kunnen geven over de werkzaamheden die [verweerder] buiten het bedrijf zou hebben verricht.

2.16. ILS factureert op 18 oktober 2015 aan [Botenverhuurbedrijf] een bedrag van € 23.797,02. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 50% van loonkosten over de periode van 11 april 2016 tot en met 30 september 2016 van € 17.404,46, 50% van de kosten voor het arbeidskundig onderzoek van € 422,50 en 50% van de kosten voor Spoor 2 begeleiding van € 1.840,00.

2.17. Bij email van 18 oktober 2016 bericht [M.] aan [verweerder] dat naar aanleiding van het eerder gevoerde gesprek en de daarop volgende email van 29 september 2016 inzake werkzaamheden van [verweerder] buiten ILS, hierover tot op heden nog geen enkele verklaring is ontvangen. [M.] nodigt [verweerder] uit voor een gesprek op 21 oktober 2016.

2.18. Op 21 oktober 2016 vindt een (kort) gesprek plaats tussen [verweerder] en [M.] en [B.] van ILS. Tijdens dat gesprek is [verweerder] gevraagd naar een verklaring over zijn nevenwerkzaam-heden dan wel over zijn persoonlijke inzet in zijn bedrijf. Volgens ILS wilde [verweerder] geen enkel antwoord geven terwijl volgens [verweerder] hij heeft aangegeven niet te weten waar hij over zou moeten verklaren. Vervolgens is het gesprek beëindigd.

2.19 ILS heeft daarop het onderhavige verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] ingediend.

3 Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1. ILS verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden per eerst mogelijke datum primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen als omschreven in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW.

3.2. ILS legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. [verweerder] heeft zowel tegenover haar als tegenover de bedrijfsarts bij herhaling aangegeven beperkt te zijn in zijn hand- en vingerbewegingen en niet in staat te zijn frequent lasten van ongeveer 15 kg te kunnen hanteren. Zij kreeg van derden te horen dat [verweerder] zeer wel in staat zou zijn tot het doen van fysieke werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf. Zij heeft naar aanleiding hiervan besloten om een recherchebureau in te schakelen voor het doen van nader onderzoek. Uit het onderzoek en het verkregen beeldmateriaal blijkt niet dat [verweerder] niet in staat zou zijn om fysieke werkzaamheden uit te voeren, althans dat de door [verweerder] aangegeven beperkingen kennelijk niet zodanig ernstig zijn, dat deze het hem onmogelijk maken fysieke werkzaamheden uit te voeren. Uit de beelden blijkt dat [verweerder] boten aan- en afmeert, lasten draagt, bukt, tilt, benzinetanks vult en in en uit de boten tilt. Van enige beperking die het uitvoeren van deze activiteiten verhindert is geen sprake. Te zien is een fysiek gezond ogende [verweerder] , die werkzaamheden verricht, die niet minder belastend zijn dan de werkzaamheden die [verweerder] in de uitoefening van zijn functie in dienstverband zou behoren uit te voeren. Daarnaast blijkt hieruit ook dat [verweerder] , anders dan hij tot dusverre aan haar heeft voorgehouden, de fysieke werkzaamheden in zijn eigen bedrijf niet door derden laat verrichten, maar dat hij deze zelf verricht. Door te zeggen niet in staat te zijn te werken, maar feitelijk wel te werken, handelt [verweerder] ernstig verwijtbaar. Voor het geval dat het vorenstaande niet als ernstig verwijtbaar wordt gekwalificeerd, dan geldt dat door de verzwijging van de feitelijke fysieke uitoefening van nevenactiviteiten het vertrouwen in [verweerder] totaal is verdwenen. Zij voelt zich door de mededelingen van [verweerder] , die bij email door zijn echtgenote werden bevestigd, om de tuin geleid en zij heeft moeten vaststellen dat haar zorgen en inspanningen om de re-integratie, waarbij aanvankelijk rust en het voorkomen van iedere vorm van fysieke belasting uitgangspunt was, op niets gebaseerd blijkt te zijn geweest. Hoewel dit ook door de bedrijfsarts werd voorgeschreven, maakte [verweerder] wel overuren in zijn eigen bedrijf, waarbij fysieke belasting kennelijk geen enkel probleem was. De arbeidsverhouding tussen partijen is als gevolg van het vorenstaande dusdanig verstoord geraakt dat in redelijkheid van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Onder de gegeven omstandigheden ligt herplaatsing niet in de rede nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

4Het verweer en het tegenverzoek van [verweerder]

4.1. verzoekt het verzoek van ILS af te wijzen althans toe te wijzen met in acht name van een ontbindingstermijn van vier maanden en onder toekenning van een ontslagvergoeding van € 100.000,00 bruto, met veroordeling van ILS in de kosten van deze procedure. Bij wege van zelfstandig tegenverzoek verzoekt [verweerder] de arbeidsovereenkomst te ontbinden met in acht name van de geldende opzegtermijn onder toekenning van een ontslagvergoeding van € 100.000,00 bruto, met veroordeling van ILS in de kosten van deze procedure.

4.2. [verweerder] betwist gemotiveerd dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het doen van nevenwerkzaamheden is niet verboden. ILS wist dat hij samen met zijn vrouw een eigen botenverhuurbedrijf exploiteert. ILS heeft hierover geen vragen gesteld of klachten geuit of het hem verboden daar nog langer werkzaam te zijn. Het feit dat vanaf de periode april 2016 tot heden sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten, betekent niet dat hij tot dat moment het bed moest houden en niets anders kon of mocht doen. Hij heeft niet tegen ILS of de bedrijfsarts gezegd dat hij volstrekt geen fysieke werkzaamheden meer zou kunnen doen. Door de bedrijfsarts is aangegeven dat hij geen fysieke werkzaamheden meer moet uitvoeren zoals hij deed als meewerkend teamleider, omdat de overbelasting die op zijn gewrichten komt de reeds ontstane artrose zou verergeren. Het advies van zijn specialist was om per direct te stoppen met de fysieke werkzaamheden die hij bij ILS verricht. Ook de arbeidsdeskundige heeft geoordeeld dat hij het eigen werk bij ILS niet meer kan uitvoeren, nu de belasting in het eigen werk de belastbaarheid overschrijdt. Uit het rechercherapport of het beeldmateriaal kan niet worden opgemaakt dat hij de bedongen arbeid bij ILS zou kunnen verrichten. Enkel kan aan de hand daarvan worden vastgesteld dat hij niet langer dan drie uren per dag voor zijn eigen bedrijf werkzaamheden heeft verricht, waarbij de aard van die werkzaamheden niet te vergelijken is met de werkzaamheden die hij bij ILS verricht. Ook blijkt uit de rapportage en de beelden dat derden hulp bieden in het botenverhuurbedrijf. De werkzaamheden die hij voor het botenverhuurbedrijf heeft verricht, zijn dan ook ondersteunend van aard geweest. De nevenwerkzaamheden staan zijn re-integratieproces niet in de weg. Het had op de weg van ILS gelegen om naar aanleiding van de bevindingen van het recherchebureau, alvorens over te gaan tot indiening van het verzoekschrift, hem opnieuw te laten keuren. Daarbij komt dat hij is uitgevallen met psychische klachten en het ondersteunend bezig zijn in het botenverhuurbedrijf voor hem ontspannend werkt en een positief effect heeft op zijn herstelproces.

het verzoek van ILS:

primair

5.1. ILS verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden per eerst mogelijke datum primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen als omschreven in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Door te zeggen niet in staat te zijn te werken, maar feitelijk (elders) wel te werken, handelt [verweerder] ernstig verwijtbaar, aldus ILS. In feite stelt ILS dat [verweerder] zonder deugdelijke grond weigert om zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 7: 660a BW (de re-integratieverplichtingen) na te komen. [verweerder] voert hiertegen gemotiveerd verweer.

5.2 Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW kan de kantonrechter het verzoek van een werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts inwilligen indien er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden.

Ingevolge lid 5 aanhef en sub b van dat artikel wijst de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW (de re-integratieverplichtingen), af, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende vermeld: “In het vijfde lid wordt als eis gesteld dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, alsmede dat de werkgever in een dergelijk geval dient te beschikken over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW.” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 107).

Vanwege de aard en strekking van het opzegverbod bij ziekte, dat onder meer beoogt de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken, dient aan de inhoud van het deskundigenoordeel in beginsel groot gewicht te worden toegekend bij beoordeling van de vraag of de werknemer zijn re-integratieverplichtingen al dan niet is nagekomen.

5.3 [verweerder] is minder dan twee jaar ziek. Uit de deskundigenverklaring van 8 juli 2016 blijkt dat [verweerder] ongeschikt dient te worden beschouwd voor zijn eigen werk vanwege blijvende fysieke beperkingen. Noch uit dit deskundigenoordeel, noch uit de daarop volgende rapportages van de bedrijfsarts van 12 juli 2016 en 2 augustus 2016, blijkt dat [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt.

Aldus dient geconcludeerd te worden dat artikel 7:670a lid 1 BW niet van toepassing is en dat onverkort het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW geldt. Het verzoek tot ontbinding op de e-grond dient derhalve te worden afgewezen.

Subsidiair

5.4 ILS verzoekt subsidiair de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. ILS stelt dat door de verzwijging van de feitelijke fysieke uitoefening van nevenactiviteiten, het vertrouwen in [verweerder] totaal is verdwenen. Ook hiertegen heeft [verweerder] verweer gevoerd, hij stelt gemotiveerd dat geen sprake is geweest van verzwijging.

5.5. Gelet op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW, is ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond ingevolge artikel 7:671b lid 6 sub a BW alleen dan mogelijk, wanneer het verzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft.

5.6 Zoals hierna onder r.o. 5.10- 5.20 wordt overwogen, is de kantonrechter met [verweerder] van oordeel dat geen sprake is van verzwijging door [verweerder] van de feitelijke fysieke uitoefening van nevenactiviteiten. Voor zover [verweerder] heeft nagelaten vragen van ILS met betrekking tot het verrichten van nevenactiviteiten te beantwoorden, kan hem dit gezien de feiten en omstandigheden niet in zo ernstige mate als door ILS verweten, worden aangerekend. ILS voert ten onrechte verzwijging als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan. Nu deze onterechte grond rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] , dient het ontbindingsverzoek van ILS gebaseerd op de g-grond eveneens te worden afgewezen.

ILS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

het tegenverzoek van [verweerder]

5.7. Op grond van artikel 7:671c BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

5.8. [verweerder] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding gezien hetgeen tussen hen is voorgevallen, volledig is verstoord. ILS weerspreekt dit niet. Van haar kant stelt ILS dat het vertrouwen in [verweerder] “totaal is verdwenen”. Uit het voorgaande blijkt voldoende dat de arbeidsrelatie tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord, zodat het verzoek van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 februari 2017. Een ontbinding op langere termijn zoals [verweerder] verzoekt, verhoudt zich niet met de inhoud van artikel 7:671c BW.

5.9. Aangezien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, dient beoordeeld te worden of aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. Daarvoor is vereist dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst of zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Overwogen wordt als volgt.

5.10. Vaststaat dat de fysieke klachten van [verweerder] vanaf september 2015 ertoe hebben geleid dat hij nog maar beperkt inzetbaar was binnen de organisatie van ILS. In oktober 2015 is door de bedrijfsarts geoordeeld dat bij [verweerder] sprake is van blijvende fysieke beperkingen op grond waarvan het advies is gegeven om [verweerder] niet meer frequent in te zetten op die fysieke werkzaamheden waarbij hij met name zijn handen moest gebruiken. Mede als gevolg van spanningsklachten is [verweerder] in april 2016 vervolgens volledig uitgevallen. Op 8 juli 2016 oordeelt de arbeidsdeskundige dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt is ten aanzien van zijn eigen werkzaamheden vanwege fysieke beperkingen. In zijn rapportage zet de arbeidsdeskundige gemotiveerd en duidelijk uiteen waaruit de beperkingen van [verweerder] bestaan en waarom zijn eigen werkzaamheden te belastend zijn. Op 12 juli 2016 als op 2 augustus 2016 oordeelt c.q. bevestigt de bedrijfsarts dat [verweerder] gezien zijn beperkingen, ongeschikt is voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden maar dat [verweerder] wel geschikt geacht wordt voor het verrichten van vervangende taken mits daarbij voldoende rekening wordt gehouden met zijn fysieke beperkingen. Ook de bedrijfsarts zet in zijn rapportage nogmaals duidelijk uiteen waaruit de beperkingen van [verweerder] bestaan en hoe daarmee rekening kan en moet worden gehouden.

5.11. Op grond van al deze informatie zou het voor ILS volstrekt duidelijk moeten zijn dat [verweerder] fysieke beperkingen heeft, wat daarvan de oorzaak is en waarom deze [verweerder] volledig arbeidsongeschikt maken voor zijn eigen werkzaamheden als meewerkend voorman.

5.12. Dat [verweerder] in het geheel niet in staat zou zijn tot het verrichten van fysieke werkzaamheden of dat [verweerder] aan de bedrijfsarts een dergelijke mededeling heeft gedaan, blijkt niet uit de stukken. Voorts betwist [verweerder] gemotiveerd dat hij aan ILS een dergelijke mededeling heeft gedaan zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Gesteld noch gebleken is dat ILS in die periode twijfels had met betrekking tot de mate van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] dan wel dat het voor haar niet dan wel onvoldoende duidelijk was welke fysieke werkzaamheden [verweerder] wel in staat werd geacht te verrichten.

5.13. ILS wist dat [verweerder] en zijn vrouw een eigen botenverhuurbedrijf exploiteren, een deel van de werkzaamheden door twee werknemers werd gedaan, maar dat [verweerder] en zijn vrouw zelf ook bepaalde werkzaamheden in het bedrijf verrichtten. Niet staat vast dat [verweerder] aan ILS heeft medegedeeld dat hij binnen het bedrijf in het geheel geen fysieke werkzaamheden uitvoerde nu [verweerder] betwist een dergelijke mededeling te hebben gedaan en dit voorts niet uit stukken of anderszins blijkt. Bovendien geldt dat het verrichten van nevenactiviteiten door [verweerder] in het eigen bedrijf in beginsel nog niet strijdig hoeft te zijn met de vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid, tenzij uit de aard van die nevenwerkzaamheden blijkt dat [verweerder] wel in staat moet worden geacht de bedongen arbeid bij ILS te verrichten dan wel dat die nevenwerkzaamheden nadelig zijn of kunnen zijn voor zijn de re-integratie bij ILS.

5.14. Begin augustus 2016 ontvangt ILS signalen van derden die voor haar aanleiding vormen om te twijfelen over de (mate van) arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . [verweerder] zou in zijn eigen bedrijf bepaalde fysieke werkzaamheden verrichten op grond waarvan hij in staat moet worden geacht ook de bedongen arbeid bij ILS te verrichten.

5.15. Het had voor de hand gelegen dat ILS naar aanleiding van deze twijfels [verweerder] had uitgenodigd voor een gesprek om navraag te doen naar zijn (neven)werkzaamheden en te bespreken of de aard daarvan niet dusdanig belastend is dat dit zijn re-integratie in de weg zou kunnen staan. Voorts had ILS ook contact op kunnen nemen met de bedrijfsarts om een en ander te bespreken. Alsdan had het voor ILS reeds op dat moment duidelijk kunnen zijn dat haar veronderstelling dat [verweerder] in het geheel niet in staat werd geacht fysieke werkzaamheden te verrichten niet juist was, maar dat [verweerder] “enkel” volledig arbeidsongeschikt was voor het doen van zijn eigen fysieke werkzaamheden. Ook had ILS ervoor kunnen kiezen om [verweerder] -zoals eerder ook geadviseerd door de bedrijfsarts op 2 augustus 2016- opnieuw te laten oproepen door UWV en hem te laten herkeuren, waarbij dan rekening zou kunnen worden gehouden met de fysieke (neven)werkzaamheden van [verweerder] . De arbeidsdeskundige zou een oordeel kunnen geven of deze werkzaamheden zijn fysieke belastbaarheid zouden overschrijden dan wel schadelijk zouden zijn voor zijn re-integratie. Hoewel niet gebruikelijk, had ILS ook zelf bij [verweerder] langs kunnen gaan om waar te nemen welke fysieke nevenwerkzaamheden [verweerder] uitvoerde. Door ILS is geen verklaring gegeven waarom zij niet voor dergelijke, in beginsel voor de hand liggende, stappen heeft gekozen.

5.16. ILS heeft er in plaats daarvan voor gekozen om een recherchebureau in te schakelen. Uitgangspunt is echter dat het doen controleren van een werknemer buiten diens weten door een recherchebureau, alleen dan aanvaardbaar is, wanneer sprake is van zeer bijzondere omstandigheden waarin tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen, die een onderzoek buiten de betrokkene om noodzakelijk maken. Immers de inzet van een dergelijk middel brengt per definitie een inbreuk mee op de persoonlijke levenssfeer van diegene. Een dergelijke inbreuk mag voorts niet onevenredig zijn in verhouding tot het onderzoek te dienen doel (proportionaliteit) en dit doel moet in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze, kunnen worden verwezenlijkt (subsidiariteit).

5.17. Door ILS is volstrekt onvoldoende onderbouwd op grond waarvan een onderzoek buiten [verweerder] om in dit geval voor haar noodzakelijk was. Enkel “signalen van derden” kunnen daarvoor geen rechtvaardiging vormen, te meer nu ILS minder verstrekkende middelen tot haar beschikking had om vast te stellen of haar twijfels omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] wel legitiem waren. Uit de overgelegde rapportage blijkt voorts dat niet alleen [verweerder] , maar ook zijn gezinsleden, over een periode van bijna drie weken door in ieder geval twee medewerkers van het desbetreffende recherchebureau zijn geobserveerd, waarbij ook beeldopnamen zijn gemaakt van zeer persoonlijke gezinssituaties.

5.18. Bovendien blijkt uit de bevindingen van het recherchebureau en de beeldopnamen, waarvan de kantonrechter ter zitting kennis heeft genomen, dat de aard van de fysieke werkzaamheden die [verweerder] voor zijn eigen bedrijf verricht, geenszins lijken op of overeenstemmen met de aard van de fysieke werkzaamheden die [verweerder] in zijn functie van meewerkend voorman moest verrichten. Waar voor die werkzaamheden veel kracht van handen, armen en schouders wordt vereist, kan dat echter niet worden gezegd van de werkzaamheden die [verweerder] bij het botenverhuurbedrijf verricht zoals het aanmeren van kleine boten, bukken en tillen. Daarbij komt dat niet blijkt dat [verweerder] deze werkzaamheden langer dan drie uren per dag verricht of dat de aard van de fysieke werkzaamheden zorgen voor een overschrijding van de fysieke belastbaarheid van [verweerder] . Op grond van het onderzoek kan dan ook niet worden gezegd dat [verweerder] wel in staat moet worden geacht zijn bedongen werkzaamheden voor ILS te verrichten of dat deze in de weg zouden staan aan zijn re-integratieproces.

5.19. Indien en voor zover de bevindingen van het rechercheonderzoek de twijfels bij ILS over de mate van arbeidsongeschiktheid van [verweerder] niet hebben doen wegnemen, lag het op haar weg om contact met de bedrijfsarts op te nemen voor een herkeuring van [verweerder] omdat alleen een arts zich een oordeel kan en mag vormen over de medische situatie van een werknemer. Niet blijkt dat ILS de bedrijfsarts heeft geraadpleegd. ILS heeft ervoor gekozen om [verweerder] uit te nodigen voor een gesprek op 22 september 2016 en vervolgens op 21 oktober 2016 en hem om uitleg te vragen over zijn nevenwerkzaamheden.

5.20. Niet blijkt dat ILS voorafgaand aan dan wel tijdens deze gesprekken aan [verweerder] heeft verteld dat zij een recherchebureau onderzoek heeft laten doen naar zijn nevenwerkzaam-heden of aan [verweerder] heeft verteld wat de bevindingen daarvan zijn geweest. Ook blijkt niet dat [verweerder] wist dan wel had moet weten wat de aanleiding was dat ILS met hem wilde praten over zijn nevenwerkzaamheden. Het ontbreken van deze kennis maakt het voorstelbaar dat [verweerder] geen antwoord wilde geven op vragen over zijn nevenwerkzaamheden.

5.21. Tot slot geldt dat [verweerder] eerst bij het verzoekschrift d.d. 25 oktober 2016 kennis heeft kunnen nemen van het rechercherapport d.d. 24 augustus 2016 en de conclusies die ILS hieruit heeft getrokken.

De kantonrechter:

ten aanzien van het verzoek van ILS:

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt ILS in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 600,00 aan salaris gemachtigde;

ten aanzien van het tegenverzoek van [verweerder] :

- stelt [verweerder] in de gelegenheid zijn verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op vrijdag 13 januari 2017 om 12:00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;

- veroordeelt in dat geval [verweerder] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ILS vastgesteld op € 600,- salaris voor de gemachtigde;

voor het geval [verweerder] zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet of niet tijdig intrekt:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2017;

- veroordeelt ILS om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 55.000,00 bruto;

- veroordeelt ILS om aan [verweerder] de transitievergoeding te betalen van € 38.047,99 bruto;

- veroordeelt ILS in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;

zowel in het verzoek van ILS als in het tegenverzoek van [verweerder] :

- verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst de verzoeken voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Willemsen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

918