ECLI:NL:RBROT:2017:3632

Rechtbank [plaats] Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 16/3171 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2017 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. G.W. Kleisen, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. J.S. Boer.

Bij besluit van 27 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 600,- wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet. Bij besluit van 1 april 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door J.C.C. Lee. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt rapport van bevindingen van 2 oktober 2015 een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op 13 september 2015 omstreeks 14.45 uur op het [locatie] te [plaats] het volgende heeft geconstateerd. Na het passeren van een toegangsdeur was er een overdekte binnenplaats waar meerdere terrassen zijn gesitueerd. Op het terras van het door eiseres gedreven restaurant [naam] op het [locatie] aan de [adres] , te [plaats] (de horeca-inrichting), is de penetrante geur van tabaksrook geroken. Er is waargenomen dat ongeveer 100 mensen sigaren rookten in het zicht van de werkzame personen op het terras en dat er een grijsblauwe walm in de ruimte bleef hangen. De werkzame personen spraken de rokende personen niet aan op het feit dat zij op het overdekte terras rookten. Omdat door eiseres als exploitant van de horeca-inrichting geen rookverbod was gehandhaafd, is volgens verweerder sprake van overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet die op grond daarvan een boete van € 600,- heeft opgelegd. 2. Eiseres heeft aangevoerd dat op haar situatie de uitzondering die in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (het Besluit) wordt gemaakt voor roken in de open lucht van toepassing is. Volgens haar is één van de zijden van het overdekte terras volledig open en niet afgeschermd. Zij heeft verwezen naar de zinsnede in het rapport van bevindingen “Ik kon onbelemmerd via de entreedeur naar binnen lopen”. Volgens eiseres blijkt ook uit de foto bij het rapport van bevindingen dat van een entree- of toegangsdeur geen sprake is. Verder heeft eiseres aangevoerd dat het legaliteitsbeginsel is geschonden omdat verweerder wetgeving aanhaalt die hem niet de bevoegdheid geeft om te handhaven in het geval van roken op een terras in de open lucht. Ook is het specialiteitsbeginsel volgens haar geschonden omdat het bestreden besluit is gebaseerd op gespecialiseerde wetgeving die in dit geval niet van toepassing is en de belangen die de specialistische wetgeving dient volgens haar in dit geval niet worden geschonden. Daarnaast is het bestreden besluit volgens eiseres in strijd met het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir, het fair-play-beginsel en het vertrouwensbeginsel. Verder heeft eiseres aangevoerd dat de overtreding niet aan haar is toe te rekenen omdat deze is geconstateerd tijdens het Big Smoke-evenement dat niet door haar is georganiseerd. Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat de aanwezigheid van een grijsblauwe walm, die door de controleambtenaren is geconstateerd, niet is bewezen omdat die niet op de foto is te zien. Volgens eiseres kan van een grijsblauwe walm geen sprake zijn omdat deze op het overdekte terras in de open lucht direct zou vervliegen. 3.1. Op grond van vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:49) is de uitzondering die is neergelegd in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit alleen van toepassing op terrassen die in de open lucht zijn gelegen. Gelet daarop mist die uitzondering in dit geval toepassing. Het terras van eiseres is immers geen in de open lucht gelegen buitenterras, maar een terras dat zich bevindt in de overdekte ruimte van het [locatie] . Het feit dat de overkapping zwevend is en daaronder openingen zijn aangebracht waardoor ventilatie vanuit de buitenlucht plaatsvindt, betekent niet dat niet van een overdekte ruimte kan worden gesproken. Ook de omstandigheid dat de overkapping van de overdekte binnenplaats een zodanige constructie heeft dat de weersomstandigheden zich ook binnen kunnen doen gevoelen, zoals de gemachtigde van eiseres ter zitting heeft aangevoerd, betekent niet dat niet van een overdekte ruimte kan worden gesproken (zie bijvoorbeeld r.o. 5.5. van de hiervoor vermelde uitspraak van het College van 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:47). 3.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het bestreden besluit op het op ambtsbelofte opgemaakte rapport van bevindingen van 2 oktober 2015 heeft mogen baseren. In de stellingen van eiseres ziet de rechtbank geen objectieve aanknopingspunten om te twijfelen aan de hierin neergelegde bevindingen. De rechtbank verwijst in dit verband naar vaste rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraken van 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577, en 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008: BG1609) waarin het College heeft geoordeeld dat het bewijs dat de betrokkene een overtreding zoals hier heeft begaan, kan worden aangenomen op basis van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Uit het rapport van bevindingen volgt dat de toezichthouder zag dat een grijsblauwe walm in de ruimte bleef hangen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van deze waarneming. Eiseres heeft haar stelling dat een grijsblauwe walm niet kan zijn waargenomen omdat deze in de open lucht van het terras op de overdekte binnenplaats direct zou zijn vervlogen niet nader onderbouwd. 3.3. Verweerder heeft de overtreding terecht aan eiseres als exploitant van de horeca-inrichting toegerekend. Zij is als exploitant gehouden om haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat deze in overeenstemming is met de geldende wet- en regelgeving. Tijdens de inspectie op 13 september 2015 is geconstateerd dat dit niet het geval is. De omstandigheid dat eiseres het Big Smoke-evenement, tijdens welk evenement de overtreding is geconstateerd, niet heeft georganiseerd is daarvoor niet relevant. 3.4. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit voldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd is. Van strijd met de eiseres genoemde beginselen van behoorlijk bestuur is geen sprake. 3.5. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Van concrete en ondubbelzinnige toezeggingen gedaan door daartoe bevoegde personen, is de rechtbank in dit geval niet gebleken. Eiseres heeft er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat zij niet zou worden beboet voor de op 13 september 2015 geconstateerde overtreding. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat eiseres, gelet op de bij het verweerschrift gevoegde waarschuwing van 22 oktober 2010, in het verleden al eens is gewaarschuwd dat zij een overtreding beging bij roken op het terras op de overdekte binnenplaats. De rechtbank houdt het ervoor dat deze waarschuwing aan eiseres is gericht omdat in de aanhef het adres van eiseres is vermeld met als toevoeging Unit 13. Dat komt overeen met de vermelding van het adres van eiseres in het uittreksel uit het handelsregister en met de aanhef van het primaire besluit. Dat in de waarschuwing mogelijk een onjuist pakhuisnummer van eiseres, 9 in plaats van 23, is vermeld, doet daaraan niet af. 3.6. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. Niet is gebleken van gelijke gevallen die ongelijk zijn behandeld. De gemachtigde van eiseres heeft bovendien ter zitting aangegeven het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet nader te kunnen onderbouwen. 3.7. Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht moet worden gematigd. 4. Het beroep is ongegrond. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.