ECLI:NL:RBROT:2017:3127

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/522811 / KG ZA 17-263 Vonnis in kort geding van 25 april 2017 in de zaak van TUNCER [eiseres], wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSMISSION BERGEN OP ZOOM B.V., gevestigd te Bergen op Zoom, gedaagde, advocaat mr. H.E. Borgman te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en Transmission genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 17 maart 2017, met producties; de brieven zijdens [eiseres] van 7, 10, 11 en 12 april 2017, met aanvullende producties; de brief zijdens Transmission van 11 april 2017, met producties; de mondelinge behandeling op 13 april 2017; de pleitnota van [eiseres] ; de pleitnota van Transmission. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Transmission is een 24-uurs pakketdienst in de Benelux. De vennootschap is een samenwerkingsverband van een aantal regionale zelfstandige vervoersondernemers, die op een uniforme en grotendeels geautomatiseerde wijze (via scanapparatuur) pakketten uitwisselen via regionale depots. 2.2. In 2011 heeft Transmission met Sila-H, wettelijk vertegenwoordigd door [eiseres] , een overeenkomst met als titel ‘vervoerovereenkomst wegvervoer’ gesloten, op grond waarvan Sila-H koeriersdiensten heeft uitgevoerd voor Transmission. 2.3. Op 6 januari 2016 heeft Transmission met Sila-H een nieuwe ‘vervoerovereenkomst wegvervoer’ gesloten, ingaande op 1 januari 2016 en met een looptijd van 3 jaar. In artikel 10 sub c. is bepaald dat de overeenkomst, ook gedurende de looptijd van de overeenkomst, wordt ontbonden indien een van de partijen wanprestatie van enige betekenis pleegt en daarin volhardt ondanks schriftelijke sommatie van zijn wederpartij om deze overeenkomst na te komen met een uiterste termijn van 10 werkdagen. 2.4. Op 21 juli 2016 heeft een incident plaatsgevonden op het depot van Transmission in Bergen op Zoom, waarbij [eiseres] betrokken was. Naar aanleiding daarvan heeft Transmission [eiseres] geschorst en een onderzoek ingesteld. Bij brief van 25 juli 2016 is aan de zijde van [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de schorsing. Bij brief van 1 augustus 2016, gericht aan Sila-H, heeft Transmission aan [eiseres] onder meer medegedeeld: - dat [eiseres] tot 1 september 2016 is geschorst; - dat hij excuses dient te maken aan bepaalde collega’s; - dat de tweede bus die namens Sila-H thans wordt ingezet regulier ingezet zal kunnen worden, mits [eiseres] zelf niet in die bus rijdt; - dat hij gedurende de schorsing geen werkzaamheden meer voor Transmission mag uitvoeren en niet aanwezig is op haar vestiging; - dat Transmission niet (meer) door chauffeurs van [eiseres] benaderd wensen te worden, omdat zij door [eiseres] niet betaald zijn. 2.5. Bij brief van 26 augustus 2016, gericht aan Sila-H, heeft Transmission aan [eiseres] – kort gezegd – medegedeeld dat [eiseres] zelf voor vervanging dient te zorgen bij afwezigheid van (één van) zijn chauffeurs en dat het voor haar niet acceptabel is dat [eiseres] op 22, 23 en 24 augustus geen contact heeft gezocht met Transmission om haar op de hoogte te stellen van de ziekte van een chauffeur en hoe eventuele vervanging geregeld zou worden. Ten slotte heeft Transmission te kennen gegeven dat dit een laatste sommatie is en dat zij bij een eerstvolgende wanprestatie de overeenkomst conform artikel 10 van de overeenkomst zal beëindigen. 2.6. Bij brief van 1 september 2016, gericht aan Sila-H, heeft Transmission aan [eiseres] medegedeeld dat [eiseres] wederom heeft gewanpresteerd door op 31 augustus 2016 om 23.00 uur via whatsapp aan Transmission zichzelf en een andere chauffeur af te melden voor 1 september 2016 zonder vervangende chauffeurs aan te bieden. Naar aanleiding van de incidenten op 22 augustus en 1 september 2016 heeft Transmission de overeenkomst met Sila-H per omgaande beëindigd. 2.7. Bij dagvaarding van 10 oktober 2016 heeft [eiseres] bij de kantonrechter te Bergen op Zoom – kort gezegd – gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat: Transmission ten onrechte [eiseres] heeft geschorst en de overeenkomst heeft ontbonden; tussen partijen op grond van de tussen hen gesloten vervoersovereenkomst en de wijze waarop zij daar uitvoering aan hebben gegeven een dienstbetrekking is ontstaan voor een 40-urige werkweek; II. Transmission te veroordelen: primair over de periode vanaf 1 juni 2011 tot en met 31 juli 2016 een bruto loon te betalen gelijk aan 100/130 van de belastbare winst die [eiseres] in die periode heeft gehad, waarbij in mindering strekt hetgeen [eiseres] reeds aan vergoeding heeft ontvangen, en over de periode vanaf 1 augustus 2016 een brutoloon te betalen van € 3.616,00 per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld, voor een 40-urige werkweek; subsidiair uitvoering te geven aan de vervoersovereenkomst met [eiseres] in de mate waarin en de wijze waarop Transmission dat heeft gedaan tot de schorsing, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat Transmission in gebreke zou blijven; III. met veroordeling van Transmission in de kosten van het geding. 2.8. Bij vonnis van 14 december 2016 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom zich onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen en is de zaak verwezen naar de rechtbank te Rotterdam. 2.9. Bij dagvaarding van 24 februari 2017 heeft [eiseres] de zaak aangebracht bij de rechtbank te Rotterdam, alwaar het is ingeschreven onder zaaknummer C/10/522365 / HA ZA 17-242. 3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Transmission te veroordelen om, ingaande 1 november 2016 en totdat onherroepelijk anders zal zijn beslist, aan [eiseres] maandelijks, bij vooruitbetaling een bedrag te voldoen van € 3.600,-, met veroordeling van Transmission in de kosten van het geding. 3.2. Transmission voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.2. Voldoende gebleken is dat [eiseres] tot de ontbinding van de overeenkomst zijn inkomsten geheel verwierf uit zijn werkzaamheden ten behoeve van Transmission en dat hij na de ontbinding van de overeenkomst onvoldoende inkomsten genereert om in de minimale behoeften van zijn gezin te voorzien. Daarmee is het spoedeisend belang van zijn vordering gegeven. Is er sprake van een arbeidsovereenkomst? 4.3. In de eerste plaats is in geschil de vraag of uit de ondertekende vervoersovereenkomsten een arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW – namelijk arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding – dienen volgens vaste rechtspraak niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval (vgl. HR 25 maart 2011, LJN BP3887). Arbeid 4.4. Opgemerkt wordt dat de tekst van de ‘vervoerovereenkomst wegvervoer’ van 2011 en 2016, afgezien van de aanpassing van bepaalde data, nagenoeg identiek is. De overeenkomsten zijn gesloten tussen Transmission enerzijds en Sila-H anderzijds. Het antwoord op de vraag of Transmission de overeenkomst van 2016 is aangegaan met Sila-H als eenmanszaak (zoals door [eiseres] betoogd) dan wel als vennootschap onder firma (zoals door Transmission betoogd) kan in het midden worden gelaten. Het gaat erom dat Sila-H als onderneming in het handelsregister staat ingeschreven. In de considerans van beide overeenkomsten is opgenomen dat Transmission en Sila-H met elkaar een overeenkomst tot het vervoer van zaken over de weg wensen aan te gaan. Op alle werkzaamheden zijn de Algemene Vervoerscondities 2002 (de AVC), het verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (het CMR-verdrag) en de Transport en Logistiek Nederland algemene betalingsvoorwaarden (de TLN-voorwaarden) van toepassing verklaard. De AVC en het CMR-verdrag (bij internationale transport) regelen de aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade ontstaan aan de vervoerde goederen. De TLN-voorwaarden zien op betalingen voor aan de vervoerder opgedragen vervoer-, opslag- en overige werkzaamheden. Voorts dient Sila-H uit hoofde van de overeenkomsten voor een vervoersaansprakelijkheidsverzekering inclusief CMR-dekking zorg te dragen. Gezien deze omstandigheden lijkt de partijbedoeling gericht te zijn geweest op het aangaan van een overeenkomst van goederenvervoer zoals bedoeld in artikel 8:20 BW. 4.5. Uit de overeenkomsten vloeit geen verplichting voort voor [eiseres] om de arbeid zelf uit te voeren. In de praktijk heeft Sila-H niet alleen [eiseres] ingezet voor het verrichten van de overeengekomen vervoerswerkzaamheden, maar heeft zij ook regelmatig werk uitbesteed aan derden. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat hij altijd zelf reed en daarnaast 4 dagen in de week derden inschakelde voor ritten. Ongeacht de vraag of Sila-H c.q. [eiseres] dit mocht doen – in de overeenkomst wordt immers gesproken van ‘personeel’ – is in ieder geval duidelijk dat niet voldaan is aan artikel 7:659 BW, dat de werknemer verplicht om de arbeid zelf te verrichten. Loon 4.6. De beloning van Sila-H is afhankelijk van het aantal te vervoeren zaken en de overeengekomen tarieven die daarbij horen. De tarieven zijn als bijlage 1 en 2 bij de overeenkomsten gevoegd en zijn afhankelijk van het gewicht, het postcodegebied, om welk soort pakket (stukgoed of pallet) het gaat en of bepaalde extra handelingen nodig zijn. In die zin is er sprake van een variabele beloning. 4.7. Niet in geschil is dat Sila-H naar aanleiding van de door haar chauffeurs verrichte vervoerswerkzaamheden facturen (op haar naam) stuurde aan Transmission conform de overeengekomen vervoerstarieven, dat Transmission de factuurbedragen betaalde aan Sila-H, dat Sila-H daarover btw afdroeg en dat het behaalde omzet uit Transmission is verwerkt in de jaarrekeningen van Sila-H. [eiseres] heeft nimmer loonbelasting betaald. Gedurende zekere tijd 4.8. Vaststaat dat [eiseres] vanaf 2011 tot aan zijn schorsing in juli 2016 vervoerswerkzaamheden heeft verricht voor Transmission. Gezagsverhouding 4.9. In artikel 7 van de overeenkomst zijn de verplichtingen van Sila-H omschreven. De verplichting om het opgedragen vervoer direct en zonder onnodige vertraging te verrichten, is in lijn met het bepaalde in artikel 8:22 BW ter zake de overeenkomst van goederenvervoer. Ten aanzien van het laden en lossen bepaalt artikel 4 lid 1 sub e van de AVC dat de afzender (Transmission) verplicht is om te laden en te lossen, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, zoals hier het geval. Ook de verplichting om het vervoer te laten verrichten door bekwaam personeel dat is voorzien van de voor het werk geldige diploma’s en verklaringen, de verplichting om de CAO voor het beroepsgoederenvervoer over de weg na te leven en het verbod om offertes af te geven aan klanten van Transmission zonder voorafgaand overleg, zijn niet ongebruikelijk voor een vervoersovereenkomst en duiden nog niet op een gezagsverhouding tussen partijen. Wel heeft [eiseres] terecht aangevoerd dat Transmission dwingende instructies oplegt aan Sila-H c.q. [eiseres] over de wijze waarop de werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd. Zo moest het vervoer worden verricht met materieel en hulpmiddelen die schoon en in goede staat van onderhoud verkeren, moest [eiseres] zijn bestelbus voorzien van de door Transmission gewenste kleuren en reclame en dienden de chauffeurs werkkleding van Transmission te dragen en gebruik te maken van elektronische afleverregistratie apparatuur van Transmission (waarvan de kosten voor rekening kwamen van Sila-H). De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vordering af; 5.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Transmission tot op heden begroot op € 1.434,-; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2017. 2091 / 676 4.10. Gelet op de inhoud van de overeenkomsten en de wijze waarop aan die overeenkomsten uitvoering is gegeven – in het bijzonder de omstandigheid dat [eiseres] namens Sila-H een deel van het opgedragen werk uitbesteedde aan derden en ook overigens zich heeft gedragen als een ondernemer door alle verrichte werkzaamheden, waaronder die door hemzelf, door te belasten aan Transmission vanuit Sila-H – is onvoldoende gebleken dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het feit dat [eiseres] ruim 5 jaar werkzaamheden heeft verricht voor Transmission en de dwingende instructies van Transmission ten aanzien van de wijze waarop de werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd, hetgeen zou kunnen duiden op een gezagsverhouding, wegen in het onderhavige geval niet op tegen de hierboven genoemde omstandigheden wat betreft de elementen arbeid en loon. 4.11. Verder is onvoldoende gebleken dat Transmission uit hoofde van de overeenkomst van 2016 nog bedragen is verschuldigd aan [eiseres] , die toewijzing van de gevraagde voorziening rechtvaardigen. In juli 2016 heeft Transmission [eiseres] geschorst. De stelling van [eiseres] dat hij niet voor vervanging hoefde te zorgen, omdat hij was geschorst, wordt niet gevolgd. Daarmee miskent hij dat niet hij als persoon, maar Sila-H partij is bij de overeenkomst. Blijkens de brief van 1 augustus 2016 betrof de schorsing enkel [eiseres] als persoon. Derhalve deed dit niet af aan de verplichting van Sila-H om het aan haar opgedragen vervoer door andere chauffeurs te laten verrichten en voor vervanging te zorgen indien één van haar chauffeurs verhinderd was. Indien dat voor [eiseres] nog niet duidelijk was, had hij dat in ieder geval moeten begrijpen uit de brief van Transmission van 26 augustus 2016 aan Sila-H, waarin [eiseres] erop wordt gewezen dat hij (als vertegenwoordiger van Sila-H) voor vervanging dient te zorgen bij ziekte van een chauffeur. In die brief is aan Sila-H een laatste waarschuwing gegeven. Nadat [eiseres] op 31 augustus 2017 zichzelf en een andere chauffeur had afgemeld bij Transmission zonder vervanging te regelen, heeft Transmission bij brief van 1 september 2016 de overeenkomst met Sila-H beëindigd. Het niet regelen van vervanging bij ziekte is aan te merken als een wanprestatie van enige betekenis. Nu Sila-H, ondanks sommatie, wederom tekort is geschoten in de voldoening van deze verplichting, heeft Transmission naar voorlopig oordeel de overeenkomst met Sila-H rechtsgeldig ontbonden op grond van artikel 10 sub c van de overeenkomst. 4.12. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering wordt afgewezen. 4.13. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Transmission worden begroot op € 618,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat.