ECLI:NL:RBROT:2017:1907

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 16/2139 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 maart 2017 in de zaak tussen [eiseres] , te [plaats] , eiseres, gemachtigde: mr. R. Elkerbout, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: L.M. Brokx, JD LL.M. en mr. O.E.S. Dusée.

Bij besluit van 1 juni 2015 (het primaire besluit) heeft ACM aan eiseres een boete opgelegd van € 306.500,- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Bij besluit van 17 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brief van 29 april 2016 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bestuursrechter medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Bij beslissing van 12 september 2016 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Eiseres heeft schriftelijk medegedeeld toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te geven. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. M.C. Teerhuis. Overwegingen

1.1 Eiseres en [onderneming] zijn in [land] gevestigde producenten van prefab betonnen garages. In Nederland is [onderneming] sinds de jaren negentig en eiseres sinds 2003 actief in de verkoop van prefab betonnen garages. Voor de verkoop maken zij gebruik van vertegenwoordigers in Nederland. 1.2 Bij het primaire besluit heeft ACM vastgesteld dat eiseres en [onderneming] vanaf 18 februari 2010 tot en met 3 juli 2012 op het gebied van de verkoop van prefab garages in Nederland de markt hebben verdeeld. ACM stelt dat eiseres en [onderneming] onderling bepaalden aan wie van de twee de (potentiële) klant zou worden toebedeeld. Om dit te bewerkstelligen maakten zij afspraken over de te offreren prijs en/of korting aan de klant. In dat kader hebben de betrokken ondernemingen informatie over offerteaanvragen van (potentiële) klanten op het gebied van prefab betonnen garages uitgewisseld en besproken. De informatie betrof de naam van de klant, het model van de garage (standaard garage of grote garage) en het aantal gewenste garages. ACM is van mening dat met deze gedragingen de (potentiële) klanten tussen eiseres en [onderneming] werden verdeeld, met als doel een hogere prijs te realiseren voor een prefab betonnen garage dan in de situatie waarin normale concurrentie zou bestaan. De afspraak had volgens ACM als gezamenlijk doel om de Nederlandse markt voor de betrokken ondernemingen te behouden en te voorkomen dat concurrerende producenten actief zouden kunnen worden in Nederland. 1.3 Volgens ACM hebben eiseres en [onderneming] deelgenomen aan een één enkele inbreuk over de periode van 18 februari 2010 tot en met 3 juli 2012. De afspraken strekten ertoe de mededinging te beperken en konden dit door het marktaandeel merkbaar doen, alsmede kon de tussenstaatse handel erdoor worden beïnvloed. ACM heeft gelet daarop geconcludeerd dat eiseres en [onderneming] in strijd hebben gehandeld met artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU. Voor deze overtreding heeft ACM aan eiseres een boete opgelegd van € 306.500,-. ACM heeft op grond van de Clementieregeling aan [onderneming] naar aanleiding van haar clementieverzoek boete-immuniteit toegekend. 1.4 Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het in het primaire besluit opgelegde boete van € 306.500,-. Bij het bestreden besluit heeft ACM het primaire besluit, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd. 2. In beroep heeft eiseres gesteld dat de opgelegde boete te hoog is. Volgens eiseres heeft ACM de boetegrondslag onjuist berekend. Eiseres heeft voorts gesteld dat ACM van een excessieve ernstfactor is uitgegaan en onvoldoende rekening heeft gehouden met boeteverlagende omstandigheden. Juridisch kader 3.1 In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. 3.2 Artikel 6 van de Mw sluit zoveel mogelijk aan bij artikel 101 van het VWEU, waarin het Europeesrechtelijke kartelverbod is vastgelegd en waarvan het eerste lid, voor zover hier van belang, als volgt luidt: "Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen (…) en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: (…) c. het verdelen van de markten (…); (…)." 3.3 Op grond van artikel 56 van de Mw kan ACM ingeval van overtreding van artikel 6 de overtreder een bestuurlijke boete opleggen. Toetsingskader boete 4.1 Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel het ten tijde van de overtreding van toepassing zijnde artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw opgenomen, ten tijde van belang geldende, maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. 4.2 ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetebeleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 19 april 2013 (nr. WJZ/12366159, Boetebeleidsregels). In deze Boetebeleidsregels zijn onder meer de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Beleidsregels NMa 2009) geïntegreerd. Boetegrondslag 5.1 Op grond van artikel 2.4, eerste lid, van de Boetebeleidsregels stelt ACM bij overtreding van artikel 6 van de Mw de boetegrondslag vast op basis van de betrokken omzet. 5.2 In artikel 2.5 van de Boetebeleidsregels is bepaald dat de ACM een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet van de overtreder hanteert. 5.3 Op grond van artikel 2.2, aanhef en onder b, van de Boetebeleidsregels wordt de betrokken omzet gedefinieerd als de opbrengst die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met levering van goederen en diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek van kortingen en dergelijke, alsmede van over de omzet geheven belastingen. 5.4 ACM heeft als omzet aangemerkt de omzet die door eiseres in Nederland is behaald met de verkoop van prefab betonnen garages, waaronder standaardgarages en grote garages, inclusief bijbehorende opties van de garage, zoals deuren, ramen, elektra en verlichting, in de periode waarin zij deelnam aan de verboden gedraging. 5.5 Eiseres heeft aangevoerd dat ACM ten onrechte de omzet in de periode van 18 februari 2010 tot mei 2011 van de verkoop van grote garages heeft aangemerkt als betrokken omzet. Eiseres produceerde tot mei 2011 geen grote garages en zij was tot die tijd slechts wederverkoper van grote garages die zij inkocht bij voornamelijk [onderneming] . Eiseres heeft gesteld tot mei 2011 geen concurrentiedruk te hebben uitgeoefend op [onderneming] op de specifieke markt voor de productie en levering van grote garages. Tot mei 2011 is volgens eiseres geen sprake van horizontale kartelvorming tussen haar en [onderneming] op het gebied van grote garages. 5.6 De rechtbank overweegt dat niet is betwist dat de markt de verkoop van prefab betonnen garages in Nederland betreft.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Voorts is niet betwist dat als onderdeel van de kartelafspraken informatie over offerteaanvragen voor grote garages werd gedeeld en dat klanten aan [onderneming] werden toebedeeld totdat eiseres zelf grote garages ging produceren. Nu eiseres - net als [onderneming] - tot mei 2011 grote garages aan afnemers op de Nederlandse markt heeft verkocht, houdt de daarmee behaalde omzet van grote garages verband met de overtreding en heeft ACM deze omzet terecht meegenomen in de boetegrondslag. 5.7 Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de omzet vanaf 28 februari 2012 niet mag worden meegerekend omdat de overtreding toen is beëindigd. Op 27 februari 2012 deelde eiseres voor de laatste keer de naam van een klant met [onderneming] . Eiseres stelt dat zij vanaf 28 februari 2012 tot en met 24 mei 2012 sporadisch en slechts voor de vorm op berichten van [onderneming] heeft gereageerd. 5.8 Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank dat ACM terecht heeft gesteld dat voor de vaststelling of de overtreding op een eerder moment dan 3 juli 2012 is beëindigd bepalend is of eiseres zich op een eerdere datum van de overtreding heeft gedistantieerd en de overtreding expliciet heeft beëindigd. Er is geen enkel bewijsstuk waaruit dit blijkt. Op 27 februari 2012 claimde eiseres weliswaar haar laatste klant, maar op 24 mei 2012 legde eiseres nog verantwoording aan [onderneming] af over een binnengehaalde opdracht die eigenlijk aan [onderneming] was toebedeeld. Verder bleef eiseres tot 3 juli 2012 klantinformatie ontvangen van [onderneming] , waardoor zij tot die datum wist op welke klanten [onderneming] zou gaan bieden en met welke prijs. Gelet daarop, heeft ACM terecht vastgesteld dat de overtreding pas op 3 juli 2012 is beëindigd, zodat ACM terecht de omzet tot 3 juli 2012 tot de betrokken omzet heeft gerekend. Ernstfactor 6.1 Op grond van artikel 2.6, eerste lid, van de Boetebeleidsregels bepaalt ACM de basisboete door de grondslag te vermenigvuldigen met een factor (E) voor de ernst van de overtreding. Op grond van tweede lid wordt de factor (E) bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van de economische context houdt ACM onder meer rekening met de aard van de betrokken goederen of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken overtreders alsmede met het al dan niet gezamenlijke marktaandeel, de structuur van de markt en met de geldende regelgeving en houdt ACM tevens rekening met de afbreuk of potentiele afbreuk aan het normale mededingingsproces en de weerslag op de economie die de betreffende gedraging in het algemeen heeft. Op grond van het derde lid onderscheidt ACM bij de vaststelling van de ernstfactor drie typen overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Verstrekkende horizontale afspraken worden in ieder geval als zeer zware overtredingen aangemerkt. Op grond van het vierde lid van dit artikel wordt naargelang de ernst van de overtreding de ernstfactor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. 6.2 Volgens eiseres heeft ACM door uit te gaan van een ernstfactor van 3,5 een excessieve ernstfactor toegepast die niet in overeenstemming is met de ernst van de overtreding. Eiseres stelt dat ACM in haar boetebesluiten nooit een hogere ernstfactor dan 2,75 of 3 heeft gehanteerd. ACM heeft niet of onvoldoende de in artikel 2.6, tweede lid, van de Beleidsregels opgenomen omstandigheden meegewogen. Eiseres en [onderneming] beoogden met de overtreding niet een vorm van prijsmaximalisatie, maar in het geval van eiseres zelfbehoud. Ook werden de afspraken niet altijd nagekomen. Daardoor waren de schadelijke effecten in de praktijk volgens eiseres beperkt. Zij stelt dat er geen sprake was van een stabiel functionerend kartel. Verder geeft eiseres aan dat de weerslag van de overtreding op de economie niet groot is. De markt voor garages was beperkt van omvang. Volgens eiseres heeft ACM onvoldoende rekening gehouden met de bijzondere marktstructuur op de Nederlandse markt waar slechts twee partijen actief waren, waarvan één met een marktaandeel van 90% ( [onderneming] ) en eiseres, een nieuwe speler met een marktaandeel van 10%. Eiseres wordt met deze hoge ernstfactor gestraft voor de superdominantie van [onderneming] , terwijl [onderneming] ook nog clementie heeft gekregen voor de overtreding. Eiseres vergelijkt haar zaak met de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:272 (Plantuien) en van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56 (Zilveruien) en met het besluit van ACM van 25 juni 2015 in de Natuurazijn-zaak (zaaknr. 14.0705.27). 6.3 ACM heeft vastgesteld dat [onderneming] en eiseres zowel de markt hebben verdeeld als prijsafspraken hebben gemaakt. Daarmee hebben zij aan een verstrekkende horizontale afspraak deelgenomen. Daarbij is van belang dat geen sprake was van een eenmalige overtreding van het kartelverbod, maar van een inbreuk over een langere periode in de vorm van een één enkele inbreuk. Dat de afspraak als een zeer zware overtreding als bedoeld in artikel 2.6, derde lid, van de Boetebeleidsregels dient te worden aangemerkt heeft eiseres niet betwist. ACM heeft een ernstfactor van 3,5 daarbij passend geacht. Hierbij heeft ACM betrokken dat de mededingingsbeperkende afspraken een stabiele klantverdelingsafspraak behelsde die zag op de gehele Nederlandse markt voor prefab betonnen garages. Hierdoor konden eiseres en [onderneming] , elkaars voornaamste concurrenten, een hogere prijs rekenen dan onder normale mededingingsomstandigheden het geval zou zijn en werden afnemers in hun keuzevrijheid beperkt in het al geringe aanbod op de Nederlandse markt. Hierbij komt dat eiseres en [onderneming] samenspanden om andere (Duitse) aanbieders af te schrikken om te voorkomen dat zij klanten kregen op de Nederlandse markt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM hiermee voldoende gemotiveerd waarom zij tot deze ernstfactor is gekomen. Daarbij is van belang dat wat partijen met de overtreding beoogden niet afdoet aan de hiervoor omschreven omstandigheden. De stelling van eiseres dat de afspraken niet altijd werden nagekomen, volgt de rechtbank niet. Uit het dossier blijkt dat via e-mail en sms-berichten is overgelegd over klanten en de prijs die zij hun zouden offreren. Als dit toch anders uitpakte, dan spraken eiseres en [onderneming] elkaar daarop aan. Dat er geen sprake was van een stabiel functionerend kartel heeft eiseres in onvoldoende mate onderbouwd. Dat de weerslag van het kartel op de economie niet groot was omdat de markt voor garages beperkt van omvang is, zoals eiseres stelt, doet er niet aan af dat als gevolg van de afspraak de volledige concurrentie op de betreffende markt voor prefab betonnen garages werd uitgeschakeld. Dit rechtvaardigt een hoge ernstfactor. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat onvoldoende rekening is gehouden met de situatie dat [onderneming] een marktaandeel van 90% had en eiseres slechts 10% en dat zij met de afspraak probeerde de markt open te breken. Dit neemt immers niet weg dat er vóór de kartelafspraken, blijkens het dossier, een hevige concurrentie op de Nederlandse markt bestond en dat eiseres er zelf voor heeft gekozen om aan het kartelgedrag deel te nemen en zo de risico's van onderlinge concurrentie welbewust heeft vervangen door feitelijke samenwerking. ACM heeft gewezen op vele bewijsmiddelen waaruit blijkt dat eiseres een eigen hand had in de totstandkoming en nakoming van de afspraken. Dat dit anders zou zijn heeft eiseres onvoldoende onderbouwd betwist. 6.4 Ten aanzien van de vergelijking van eiseres met andere boetezaken overweegt de rechtbank dat het feit dat ACM de hoogste ernstfactor tot nu toe heeft vastgesteld mede wordt veroorzaakt doordat in deze zaak de Boetebeleidsregels 2013 zijn toegepast.