ECLI:NL:RBROT:2017:1892

Rechtbank Rotterdam Zittingsplaats Dordrecht Team Bestuursrecht 3 zaaknummer: ROT 15/2413 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 maart 2017 in de zaak tussen [naam eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser, gemachtigde: mr. J.M. Smits, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gorinchem, verweerder, gemachtigde: A. Bil en mr. S. Aleman. Aan het geding heeft mede als partij deelgenomen: Lidl Nederland GmbH (Lidl), gevestigd te Gorinchem, derde-belanghebbende, gemachtigde: mr. R.J.H. Minkhorst. Bij besluit van 27 oktober 2014, verzonden op 6 november 2014, (het primaire besluit I) heeft verweerder het verzoek van eiser om handhavend op te treden tegen milieuoverlast in verband met het geluid van de koelmotoren van de Lidl op het dak aan de [adres 1] , afgewezen. Bij besluit van 26 november 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder de aan de Lidl opgelegde last onder dwangsom van 15 september 2014 ingetrokken. Bij het bestreden besluit van 9 april 2015 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen beide primaire besluiten ongegrond verklaard. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2017. Er heeft een gelijktijdige behandeling plaatsgevonden met de beroepen met zaaknummers ROT 15/1603, ROT 15/3087, ROT 15/4906 en ROT 15/7177. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] en [naam 2] . De Lidl heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Nooijen, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Naar aanleiding van klachten over onder meer het geluid van koelmotoren, zijn op 23 juli 2014 door de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid (OZHZ) geluidmetingen uitgevoerd ten behoeve van de koelsystemen die op het dak aan de [adres 1] staan. Geconstateerd is dat het geluid een tonaal karakter heeft bij de woningen aan de Koningin Wilhelminalaan. Tijdens deze geluidmetingen is weliswaar een overschrijding van de geluidsnormen vastgesteld, maar door de weersomstandigheden was het niet mogelijk om voldoende lange geluidmetingen uit te voeren. Deze meting is door verweerder als indicatie gebruikt. Op 24 juli 2014 zijn door de OZHZ geluidmetingen uitgevoerd in een woning [adres 2] gelegen boven het magazijn van de Lidl. Duidelijk hoorbaar was een bromtoon van het koelsysteem die is geplaatst in het magazijn gelegen onder deze woning. Op deze datum zijn in deze woning gedurende de nachtperiode tussen 6.15 uur en 6.59 uur drie metingen uitgevoerd. Tijdens de meetperiode is het tonale geluid, afkomstig van de inrichting, onophoudelijk en duidelijk hoorbaar waargenomen. Op 6 augustus 2014 heeft de OZHZ ter plaatse bij de Lidl geconstateerd dat er in het magazijn een koelsysteem aanwezig is dat zich onder de woning [adres 2] bevindt. De koeling staat 24 uur per dag aan. Het geluid was zeer goed hoorbaar als zijnde tonaal geluid. Na een berekening van de geluidmetingen is een overschrijding van 7 dB(A) voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau vastgesteld. Dit heeft geleid tot de last onder dwangsom van 15 september 2014, op grond waarvan verweerder de Lidl heeft gesommeerd de overtreding van artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) te beëindigen en beëindigd te houden. Bij het primaire besluit II heeft verweerder aan de hand van de geluidmetingen van 14 november 2014 vastgesteld dat aan het gestelde in het dwangsombesluit is voldaan zodat de grond daaraan is komen te ontvallen. 2. Het verzoek van eiser om handhavend op te treden ziet op het naar zijn mening niet voldoen door de Lidl aan de bij het besluit van 14 augustus 2013 opgelegde maatwerkvoorschriften. Dit verzoek is door verweerder afgewezen omdat er tijdens de controles van de OZHZ geen overtredingen van de maatwerkvoorschriften zijn geconstateerd. 3. Bij het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat er verschillende metingen zijn verricht door de OZHZ en dat hiervan een rapport is opgesteld. Daaruit blijkt dat geen overtredingen van de normen van het Activiteitenbesluit zijn geconstateerd. Ook niet op het moment dat tijdens de meting is uitgegaan van het slechts denkbare scenario, waarbij de installaties op vol vermogen zijn gezet. Nu door eiser geen deskundige tegenrapportage is ingebracht ziet verweerder geen aanleiding om handhavend op te treden. Ter zake van de intrekking van de last onder dwangsom van 15 september 2014 stelt verweerder dat in dit geval door de Lidl inpandige voorzieningen zijn getroffen om aan de geluidsnormen te kunnen voldoen. Dit was nodig omdat bepaalde aanpassingen buiten het pand niet aangebracht kunnen worden vanwege een privaatrechtelijk geschil met de VvE. Aangezien die aanpassingen ertoe hebben geleid dat thans aan de (geluid)normen van artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit wordt voldaan, heeft verweerder aanleiding gezien om de last onder dwangsom van 15 september 2014 in te trekken. 4. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte na één meting overdag concludeert dat de geluidnormen door de koelinstallatie op het dak niet worden overtreden. De klachten zien met name op de avond- en nachtperiode. Omdat de geluidnorm overdag maar nipt wordt gehaald is het op voorhand waarschijnlijk dat in de avond- en nachtperiode de geluidnormen overschreden zullen worden. De koelinstallatie draait in de regel langer dan de 2 uur waar verweerder vanuit gaat. Ook onderbouwt verweerder zijn stelling niet, dat de koelinstallatie in de nacht niet op vol vermogen zal draaien. De afwijzing van het handhavingsverzoek berust op onvoldoende onderzoek, aldus eiser. Daarnaast is de last onder dwangsom van 15 september 2014 prematuur ingetrokken. Bovendien is dit in strijd met artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het in minder dan een jaar opheffen van de last verhoudt zich niet met de beginselplicht tot handhavend optreden. Wanneer eiser opnieuw om een last moet verzoeken en verweerder opnieuw een last moet opleggen met wederom een begunstigingstermijn kan naar de mening van eiser niet worden gesproken van een effectieve handhavingspraktijk. 5. Verweerder heeft in het verweerschrift en tijdens de zitting gesteld dat eiser in de onderhavige procedure geen procesbelang (meer) heeft. Ook de Lidl is deze mening toegedaan. De rechtbank overweegt dat er in dit geval geen sprake is van louter een principiële kwestie. Het resultaat dat eiser met het indienen van beroep nastreeft ter zake van de ingetrokken last onder dwangsom kan daadwerkelijk worden bereikt. Het realiseren van dat resultaat kan voor eiser feitelijke betekenis hebben. De rechtbank acht in die zin nog voldoende procesbelang aanwezig om tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil te komen. 6. Op grond van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb, kan het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd. De rechtbank is van oordeel dat het primaire besluit II niet in strijd met artikel 5:34, tweede lid, van de Awb is genomen aangezien het besluit tot intrekking van de last onder dwangsom van 15 september 2014 niet op verzoek van de Lidl maar ambtshalve is genomen. Het artikel staat er niet aan in de weg dat het bestuursorgaan ambtshalve reeds binnen een jaar beslist dat de dwangsombeschikking kan worden ingetrokken. Het betoog van eiser faalt. 7. De rechtbank overweegt verder dat bij de last onder dwangsom van 15 september 2014, de Lidl gesommeerd is om de overtreding van artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit te beëindigen en beëindigd te houden, door er zorg voor te dragen dat het geluid afkomstig van de binnen de inrichting aanwezige koelsystemen voldoet aan de normen zoals genoemd in dit artikel. Onweersproken is dat de Lidl, nadat de last is opgelegd, maatregelen heeft getroffen om het geluid te beperken. Vervolgens heeft de OZHZ op 14 november 2014, tussen 06.30 uur en 08.15 uur, geluidmetingen uitgevoerd bij de Lidl waarbij is geconstateerd dat het in werking zijn van het koelsysteem niet meer leidt tot een overschrijding van de geluidsnormen als genoemd in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit. Verweerder heeft op basis hiervan geconcludeerd dat aan het gestelde in de last onder dwangsom van 15 september 2014 is voldaan. Volgens vaste rechtspraak hoeft de omstandigheid dat gevolg wordt gegeven aan de last, geen reden voor herroeping daarvan te betekenen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011: BQ6826). De rechtbank dient in dit geschil dan ook te beoordelen of het besluit tot intrekking van de last zodanig deugdelijk is onderbouwd dat de herroeping daarvan kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Verweerder heeft in dit verband aangegeven dat de aanpassingen die door de Lidl zijn aangebracht betrekking hebben op het verplaatsen van de compressor in het magazijn waarbij deze wordt voorzien van geluiddempend materiaal, het voorzien van de papierpers van geluidsisolerende omkasting en het voorzien van de koelmeubels van dagafdekking. Zijn stelling dat deze aanpassingen niet zomaar kunnen worden teruggedraaid is niet door eiser betwist. Hoewel eiser op zich terecht stelt dat de last niet zag op de verplichting aanpassingen aan te brengen, betekent het feit dat deze aanpassingen zijn aangebracht wel dat daarmee kan worden voldaan aan de eis dat de Lidl aan de geluidsnormen dient te voldoen. De rechtbank ziet geen aanleiding het daaraan ten grondslag liggende rapport van 14 november 2014 in twijfel te trekken. Hiermee is op zich aan het gestelde in het dwangsombesluit voldaan. De rechtbank kan verweerder volgen in zijn standpunt dat daarmee de zogenaamde stok achter de deur (gebruik van de last ter aansturing van de Lidl) aan de last is komen te ontvallen. Mede op basis van de geluidsrapportages van de OZHZ van 29 januari 2015 en van Ardea van 28 januari 2015, waarin nog eens wordt bevestigd dat er ter zake van de koelmotoren geen sprake is van geluidsovertredingen, kan in dit geval niet worden volgehouden dat verweerder te voortvarend te werk is gegaan. In hetgeen eiser heeft aangevoerd heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien om niet tot intrekking over te gaan. Daarbij komt dat verweerder uiteraard direct een nieuwe last onder dwangsom kan opleggen indien onverhoopt wel van een overtreding zal blijken. Het betoog van eiser faalt. 8. De rechtbank overweegt ter zake van het verzoek van eiser om handhavend op te treden als volgt. Op basis van de bevindingen van de toezichthouders van de OZHZ van 5, 10 en 25 september 2014 alsmede 2 en 3 oktober 2014, heeft verweerder bij het primaire besluit I het verzoek van eiser afgewezen. Eiser heeft de vastgestelde metingen niet door middel van een deskundige contra-expertise betwist. Gelet hierop heeft verweerder vast kunnen stellen dat de Lidl de geluidnormen noch de maatwerkvoorschriften heeft overtreden. Het standpunt van eiser dat er nimmer sprake is geweest van representatieve metingen omdat er niet in de nacht is gemeten, wordt door de feiten weersproken. Ter zitting is namelijk onbetwist door verweerder en de Lidl verklaard en door middel van een gedingstuk aangetoond dat er op 22 oktober 2015 wel degelijk in de nacht metingen zijn verricht. Daarnaast acht de rechtbank in dit verband niet zonder belang dat er bewust ook metingen zijn verricht op een zondagmiddag. De stelling van de Lidl dat, omdat dan de winkel niet open is en er geen winkelend publiek aanwezig is, waardoor de resultaten in grote lijnen vergelijkbaar zijn met een meting in de nacht, kan worden gevolgd. Wat er verder ook zij van de omstandigheid dat verweerder er volgens eiser ten onrechte van uit gaat dat de koelmotoren in de nacht niet meer dan 2 á 3 uur werkzaam zijn, tijdens de meting van 14 november 2014 zijn de koelmotoren gedurende 12 uur op vol vermogen gezet (worst casescenario), zodat er door verweerder ook in die zin een meer dan representatief rapport is ingebracht. De rechtbank ziet in de geponeerde ongefundeerde stelling van eiser, dat het in het licht van het geluidsrapport van 14 november 2014 waarschijnlijk is dat in de avond- en nachtperiode de geluidnormen overschreden zullen worden, geen reden voor een ander oordeel. De stelling van verweerder dat de koelinstallatie in de nachten niet op volvermogen draait, acht de rechtbank bovendien voldoende onderbouwd. Verweerder stelt dienaangaande niet ten onrechte dat in de avond- en nachtperiode de normen weliswaar lager liggen dan in de dagperiode, maar daar tegenover staat dat in de avond- en nachtperiode de Lidl aanzienlijk minder activiteiten exploiteert dan overdag, waardoor ook de koelinstallaties en de ventilatoren op het dak minder intensief en over een veel kortere periode in bedrijf zijn dan overdag. De kritiek die in het door eiser ingebrachte rapport van Vliex Akoestiek en Lawaaibeheersing (Vliex) van 14 november 2016 wordt geuit ten aanzien van onder meer de meting van 14 november 2014, heeft de OZHZ naar het oordeel van de rechtbank in de notitie van 14 december 2016 voldoende weersproken. Volgens Vliex is ten onrechte niet expliciet aangegeven welke installatie is gemeten en zou er niet van de dichtstbijzijnde woning zijn gemeten. OZHZ heeft verklaard dat aangezien het handhavingsverzoek van de eigenaar van de naastgelegen woning afkomstig is, er van daar uit is gemeten. Daarnaast is niet van één installatie gemeten doch zijn alle installaties op vol vermogen gezet. Naar het oordeel van de rechtbank zijn onvoldoende aanknopingspunten aanwezig waardoor aan de inhoud van deze notitie moet worden getwijfeld. De beroepsgrond van eiser dat er geen sprake is van representatieve geluidsmetingen kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. 9. Ter zitting heeft eiser nog aan de orde gesteld dat verweerder ten onrechte een meetrapport heeft achtergehouden. Eiser heeft daarbij gewezen op een meting die naar aanleiding van klachten op 12 augustus 2015 is gedaan. Van de zijde van de OZHZ zou door de heer [naam 4] zijn verklaard dat er sprake was van overschrijdingen van de geluidsnormen. De rapportage van deze meting heeft eiser nimmer mogen verkrijgen en zit ook niet bij de door verweerder ingediende gedingstukken. Mevrouw [naam 3] van de VvE bevestigt de conversatie met de heer [naam 4] . Verweerder en de Lidl hebben ter zitting dienaangaande verklaard dat 12 augustus 2015 een heel warme dag was en dat de metingen op die dag niet volgens de daarvoor geldende richtlijnen hebben plaatsgevonden. Voorts is de apparatuur uitgevallen. De rechtbank ziet in hetgeen verweerder en de Lidl hebben verklaard geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid daarvan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser aan de rechtbank niet heeft verzocht de heer [naam 4] in dit kader als getuige op te roepen. 10. Met al hetgeen eiser (ook overigens) heeft aangevoerd ter zake van zijn handhavingsverzoek kan, los van het gegeven dat inmiddels de maatwerkvoorschriften bij besluit van 12 mei 2015 zijn aangepast, niet worden geoordeeld dat verweerder zich bij het bestreden besluit niet heeft mogen baseren op de diverse meetverslagen en rapportages van de OZHZ. Van een onvoldoende zorgvuldig onderzoek van de zijde van verweerder is de rechtbank niet gebleken. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Het beroep is ongegrond. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.