ECLI:NL:RBROT:2017:1423

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/506186 / HA ZA 16-711 Vonnis van 22 februari 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V.B. VASTGOED B.V., gevestigd te Hardinxveld - Giessendam, eiseres, advocaat mr. R.G. Degenaar te Gorinchem, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE GOEREE-OVERFLAKKEE, zetelend te Middelharnis, gedaagde, advocaat mr. J.J. Jacobse te Middelburg. Partijen zullen hierna BVB en de Gemeente genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 16 juni 2016 met 30 producties de conclusie van antwoord met 6 producties de brief van de rechtbank d.d. 5 oktober 2016 waarin een comparitie van partijen is bepaald de brief van de Gemeente d.d. 22 december 016 met twee producties het proces-verbaal van comparitie d.d. 10 januari 2017 de brief van 2 februari 2017 van de Gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. BVB is exploitant van de Parkhaven. De Parkhaven is een jachthaven in Middelharnis. BVB is eigenaar van een deel van de haven en een deel van de haven huurt BVB van de Gemeente. In Middelharnis zijn nog andere havens. Daarvan is de Gemeente eigenaar. 2.2. Op 18 december 2014 heeft de Raad van de Gemeente de verordening op de heffing en de invordering van haven- en kadegeld Goeree-Overflakkee (hierna: havenverordening 2014) vastgesteld. De relevante bepalingen van de havenverordening 2014 luiden als volgt: Artikel 2 Begripsomschrijvingen (…)- haven: het voor de openbare dienst bestemde, uit land en water bestaande gemeentelijk gebied (zoals aangegeven op de in bijlage 1 behorende bij deze verordening opgenomen kaart), met werken en voorzieningen te behoeve van het vervoer over water, het meren van vaartuigen of het laden, lossen of opslaan van goederen; - Vaste ligplaats: een gedeelte van de haven bestemd om gedurende langere tijd eenzelfde pleziervaartuig te kunnen laten afmeren of ter anker leggen. Artikel 3 “onder de naam havengeld wordt een recht geheven voor het gebruik van de haven met een vaartuig en voor het genot van door of vanwege de gemeente in verband hiermee verleende diensten.” 2.3. Bij de verordening hoort een Tarieventabel. In deze tabel is geen onderscheid gemaakt tussen ligplaatshouders in de Parkhaven en die in gemeentelijke havens. 2.4. Bij brief van 27 november 2014 heeft de Gemeente het volgende geschreven “De Gemeente Goeree-Overflakkee heft in de gemeentelijk haven van Goeree-Overflakkee havengelden op grond van de Verordening havengelden 2014. (…)Het gaat hier niet om een vergoeding voor het “liggen” maar voor het gebruik van de haven en het genot van gemeentelijke diensten. De Gemeentewet biedt de gemeente de mogelijkheid om de kosten die de gemeente maakt voor de gehele haven te verhalen middels de havengelden. Dit heeft niets te maken met de huur van het stukje water van de ligplaats, maar is zuiver een manier van verhalen van de kosten die de gemeente maakt om het havengebied in stand te houden, zoals de kosten van de havenmeester, het havenkantoor, het uitbaggeren van de vaargeul, het stutten van de oevers, bedienen van de sluis etc. (…)” 2.5. Op de website van de Gemeente is bekend gemaakt dat ligplaatshouders in de Parkhaven voortaan een aanslagbiljet voor het havengeld zullen ontvangen. Bij brief van 23 december 2014 heeft de Gemeente het volgende bericht, “In de onderhavige situatie worden de havengelden geheven voor het gebruik van het voor de openbare dienst bestemde gemeentewater, te weten de gehele vaargeul, tot aan het Haringvliet. Dit water is openbaar vaarwater en in eigendom van de gemeente. Het gebruik maken van de Parkhaven valt dus niet onder het belastbare feit, maar het gebruik van het voor de openbare dienst bestemde gemeentewater wel.” 2.6. BVB heeft een kort gedingprocedure aangespannen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis d.d. 2 juni 2016 onder meer geoordeeld dat: “De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een schipper van een vaartuig met een ligplaats in de Parkhaven op grond van de verordening wel havengeld in rekening kan worden gebracht voor het gebruik van het aangrenzende havenkanaal om de Parkhaven in en uit te varen. Dit gebruik is aan te merken als een belastbaar feit in de zin van artikel 3 van de verordening, omdat het havenkanaal volgens de begripsomschrijving en de overzichtskaart – naar niet verder is weersproken – behoort tot de gemeentelijke haven. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter kan voor dat gebruik op grond van de verordening en de bijbehorende Tarieventabel niet het tarief voor een vast ligplaats worden toegepast omdat een vaste ligplaats in de Parkhaven niet onder de definitie van een vaste ligplaats in artikel 2 van hoofdstuk 1 van de verordening kan worden gebracht.” 2.7. Op 29 september 2015 is de havenverordening gewijzigd. Voor zover relevant in deze procedure bestaat de wijziging uit een aanpassing van de Tarieventabel: “ 2.3.1. per vaartuig, per m1 van de lengte, per kalenderjaar: € 54,00 2.3.2. In afwijking van artikel 2.3.1. bedraagt het tarief per vaartuig gelegen in de Parkhaven (…) per m1 van de lengte per kalenderjaar € 36,12 2.8. Voorts is artikel 3 gewijzigd: “Onder de naam havengeld wordt een recht geheven voor het gebruik van de haven met een vaartuig of voor het genot van door of vanwege de gemeente in verband hiermee verleende diensten. 2.9. Op 19 november 2015 heeft de Gemeente aan BVB het volgende bericht: “ Ik kan mij voorstellen dat dit door de ligplaatshouders als een vervelende ontwikkeling wordt beschouwd. Om die reden treed ik liever persoonlijk in overleg met de ligplaatshouders. Ik kan dan de eventuele belastingplicht met hen bespreken. Ook kan ik een toelichting geven over de aangifte en de wijze waarop en de tijd waarbinnen deze moet worden ingediend. Verzoek medewerking Wederom richt ik mij tot u. Met het vriendelijke verzoek u te vragen een lijst met naam, adres en woonplaatsgegevens van uw ligplaatshouders te overleggen voor 30 november 2015. (…) Ook als u wederom niet voornemens bent de lijst met gegevens aan mij ter beschikking te stellen, dan wordt het wel op prijs gesteld als u de ligplaatshouders op de hoogte wilt stellen. Dat ze weten van de uitreiking van de aangiftebiljetten, zodat zij door een tijdige indiening een boete kunnen voorkomen.” 2.10. BVB heeft de lijst met Naw- gegevens van de ligplaatshouders niet verstrekt. Op 8 december 2015 zijn brieven verspreid in de Parkhaven ter attentie van de schippers van de vaartuigen waarin wordt gewezen op een aangifteverplichting.

3.1. BVB vordert samengevat - veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 65.861,94, vermeerderd met rente en kosten en een schadevergoeding nader op te maken bij staat. 3.2. BVB stelt daartoe dat de Gemeente keer op keer ten onrechte meldt dat schippers die een ligplaats hebben in de Parkhaven een havenvergoeding zijn verschuldigd. De wijze waarop de Gemeente mededeelt dat de ligplaatshouders belasting moeten betalen is onrechtmatig. Door deze onjuiste mededeling handelt de Gemeente onrechtmatig en lijdt BVB schade. 3.3. De Gemeente voert verweer en voert het volgende aan: I BVB is niet ontvankelijk op grond van artikel 26 Algemene wet rijksbelastingen (Awr). Een geschil over de heffing of verschuldigdheid van havengeld dient uitsluitend door de bestuursrechter/belastingrechter te worden beoordeeld; II Op grond van artikel 8:89 Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd; III Er is geen onrechtmatig handelen. Gesteld noch gebleken is dat in de periode enig bestuursrechtelijk besluit is vernietigd of ingetrokken. Er is sprake van formele rechtskracht van de besluiten tot het heffen van havengeld en er dient uitgegaan te worden van de rechtmatigheid van het besluit; IV Subsidiair wordt aangevoerd dat het havengeld terecht is opgelegd en er geen sprake is van een onrechtmatige daad. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

bevoegdheid 4.1. De stelling van de Gemeente dat BVB op grond van artikel 26 Awr slechts bij de bestuursrechter terecht kan is onjuist. Aan BVB is geen belastingaanslag opgelegd zodat de weg naar de bestuursrechter op grond van artikel 26 a Awr niet open staat. Artikel 8:88 AWB bepaalt dat de bestuursrechter bevoegd is op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade als gevolg van een onrechtmatig besluit. Artikel 8:89 lid 1 Awb bepaalt dat de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is indien de schade wordt veroorzaakt door een besluit waarover de Centrale Raad of de (belastingkamer) van de Hoge Raad in enige of hoogste aanleg oordeelt. BVB kan niet in bezwaar of beroep tegen de belastingaanslag en dat betekent dat artikel 8:89 lid 1 Awb niet van toepassing is. De bestuursrechter is dus niet bij uitsluiting bevoegd. Op grond van artikel 8:89 lid 2 is de bestuursrechter alleen bevoegd indien de gevraagde vergoeding ten hoogste € 25.000, - bedraagt. Ook die situatie is niet aan de orde. BVB baseert haar vordering op onrechtmatig handelen. Zij grondt haar vordering op de stelling dat de Gemeente onrechtmatig handelt door mede te delen dat de ligplaatshouders belasting zijn verschuldigd en door de wijze waarop zij die mededeling doet, onder meer door het plaatsen van een bord in de jachthaven. Deze feitelijke handelingen zien niet op de vraag of de belasting terecht wordt geheven. De civiele rechter is dan ook bevoegd van de vordering kennis te nemen. Onrechtmatig handelen 4.2. De vordering van BVB wordt afgewezen in verband met het volgende. De Gemeente heeft op grond van de haar toekomende bevoegdheden aan individuele ligplaatshouders van de Parkhaven belastingaanslagen opgelegd. Tussen partijen staat vast dat geen van de ligplaatshouders bezwaar heeft gemaakt tegen de belastingaanslagen. De Gemeente voert aan dat er sprake is van formele rechtskracht en de verschuldigdheid van de havenbelasting dan ook vaststaat. Het innen van die belasting kan dan niet als onrechtmatige daad worden beschouwd. 4.3. BVB doet een beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 9 augustus 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:6398) en stelt dat die uitspraak met zich brengt dat het leerstuk van de formele rechtskracht niet van toepassing is, nu BVB bestuursrechtelijk geen partij is en de Gemeente geen beroep kan doen op de formele rechtskracht ter afwering van de vordering van BVB uit hoofde van onrechtmatige daad. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 23 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3253 heeft overwogen, laten de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid niet toe, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van een besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de betrokken partij bij gebreke van een rechts vereist belang niet heeft kunnen deelnemen. Nu BVB geen partij is, dan wel kan zijn in een bestuursrechtelijke procedure, kan de formele rechtskracht haar dan ook niet worden tegengeworpen. 4.4. Dat betekent echter niet dat er in deze civiele procedure ruimte is om de belastingaanslagen te laten beoordelen. Dat verhoudt zich immers niet met het wettelijke stelsel van rechtsbescherming tegen fiscale besluiten zoals bepaald in artikel 26 e.v. Awr. Artikel 26 a Awr bepaalt dat beroep slecht kan worden ingesteld door (a) de belanghebbende aan wie de belastingaanslag is opgelegd, (b) de belanghebbende die de belasting op aangifte heeft voldaan of afgedragen of van wie de belasting is ingehouden, of (c) degene tot wie de voor bezwaar vatbare beschikking zich richt. BVB voldoet niet aan deze criteria. (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2015 ECLI:NL: GHARL:5300). Nu geen van de belastingplichtigen beroep hebben ingesteld staat daarmee de verschuldigdheid van de belastingaanslagen vooralsnog vast. 4.5. De grondslag van het onrechtmatig handelen zoals gesteld door BVB is dat de Gemeente ten onrechte heeft gemeld dat de ligplaatshouders havenbelasting zijn verschuldigd. Niet is komen vast te staan dat die mededeling ten onrechte is geweest. Dat de Gemeente die mededeling op haar website heeft geplaatst en een bord in de haven heeft geplaatst is niet onrechtmatig. BVB heeft de Naw gegevens, ondanks verzoeken van de Gemeente niet verstrekt van de ligplaatshouders dus de Gemeente had geen andere mogelijkheid om de ligplaatshouders te wijzen op hun verplichting tot betaling van de havenbelasting. De Gemeente heeft getracht persoonlijk uitleg te geven aan de ligplaatshouders (zie onder 2.9). Er zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit onrechtmatig handelen door de Gemeente kan worden afgeleid. 4.6. BVB zl als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 1.929,- aan griffierecht en € 1.788,- aan advocaatkosten ( 2 punten x € 894,-)

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt BVB in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 3.717,-, 5.3. veroordeelt BVB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BVB niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de utispraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2017. 1629/2872