ECLI:NL:RBROT:2017:1099

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/478583 / HA ZA 15-709 Vonnis van 11 januari 2017 in de zaak van 1. Gesellschaft mit beschränkter Haftung ISOPLUS FERNWARMETECHNIK GMBH, gevestigd te Hohenberg, Oostenrijk, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ISOPLUS BENELUX B.V., gevestigd te Breda, eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, advocaat mr. M.B.A. Alkema te Breda, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO LEIDING OVER NOORD B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. N.F. Hessels te Rotterdam. Partijen zullen hierna Isoplus GmbH c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) en Eneco LoN genoemd worden. Eiseres in conventie sub 1 wordt ook wel Isoplus GmbH en eiseres sub 2 in conventie Isoplus Benelux genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 13 april 2016, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken; de brief van 20 april 2016, waarbij verlof voor tussentijds appel is verzocht;

de akte in conventie en in reconventie d.d. 11 mei 2016 van EnecoLoN; de antwoordakte in conventie en in reconventie van Isoplus GmbH c.s.. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Dit vonnis wordt gewezen in een andere samenstelling dan het tussenvonnis omdat een van de rechters inmiddels niet meer bij deze sector van deze rechtbank werkzaam is. 2De verdere beoordeling in conventie en in reconventie EnecoLoN verzoekt de rechtbank tot heroverweging over te gaan van de beslissing aangaande de contractueel overeengekomen boete/gefixeerde schadevergoeding, in het tussenvonnis aangeduid als het Beding (geciteerd in 4.12). Isoplus GmbH c.s. maakt daartegen bezwaar. Dit is één van de kerngeschilpunten die partijen verdeeld houdt. De rechtbank heeft daarover in het tussenvonnis een beslissing genomen, die een bindende eindbeslissing op dit punt inhoudt. Daarbij heeft de rechtbank uitvoerig uiteengezet waarom zij tot de in het tussenvonnis gegeven uitleg en daarmee die beslissing is gekomen. In de nadere stellingen van EnecoLoN ziet zij geen reden om daarop terug te komen. De stellingen van EnecoLoN komen met name neer op een verdere toelichting en uitwerking van haar standpunten in het eerdere debat, maar daaruit valt niet af te leiden dat het handhaven van de beslissingen ertoe zou leiden dat de rechtbank het geschil evident op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag beslecht. Hetgeen partijen over en weer in dat kader hebben aangevoerd behoeft dus geen verdere bespreking, de rechtbank blijft bij haar beslissingen. 2.2 Bij tussenvonnis was EnecoLoN in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten als in 4.24 bedoeld, dat wil zeggen over het aantal weken vertraging in de levering van de betreffende bochten en de aftrek van de terme de grâce van twee weken. In de akte van EnecoLoN wordt alleen in de bladzijden 12-14 op deze punten ingegaan. Uit het gestelde onder punt 29 (mocht uw rechtbank van oordeel zijn (en blijven) dat de gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd per vertraagd itemtype dan geldt dat tussen partijen in confesso is dat na de terme de grace, te weten na 15 augustus 2013, tenminste 60 stuks van itemtype A.2.1, 10 stuks van itemtype B2.1, 40 stuks van itemtype C2.1 en 111 stuks van itemtype D.2.1, ergo in totaal 4 itemtypes te laat zijn geleverd. De vergoeding is verschuldigd per 1 augustus 2013.) maakt de rechtbank op dat EnecoLoN in elk geval meent dat vanaf 1 augustus 2013 4 itemtypes vertraagd zijn geleverd. Voorts stelt EnecoLoN dat Isoplus GmbH c.s. die vertraging in het hele proces niet meer goedgemaakt heeft. Eind mei 2014 zijn de laatste itemtypes (A1.1, A1.2 en A1.3) geleverd. Voor het overige stelt EnecoLoN dat niet alleen voor de in de brief van 16 september 2013 genoemde niet geleverde itemtypes, maar voor alle itemtypes in sectie X waarvan de levertijd is overschreden geldt dat de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Zij stelt (onder 30) dat zij de production overviews heeft geanalyseerd en dat daaruit blijkt dat vele andere itemtypes ook niet tijdig geleverd zijn, zodat een hogere schadevergoeding verschuldigd is. Zij becijfert die op € 2.078.672 voor de types A2.1, B2.1, C 2.1 en D 2.1 en op € 5.574.019 voor “resterende itemtypes”. Voor een verdere toelichting verwijst EnecoLoN naar een excelbestand dat zij bij die akte overlegt en genoemde production overviews. 2.3 Isoplus GmbH c.s. stelt dat de akte van EnecoLoN geen duidelijk onderbouwd standpunt bevat als bedoeld in 4.24 van het tussenvonnis. Zij maakt bezwaar tegen het alsnog, in dit stadium, bij de gefixeerde schadevergoeding betrekken van vertragingen in de levering van andere itemtypes in andere fases van het project. EnecoLoN heeft kennelijk nu pas, na analyse, bemerkt dat er materialen te laat zijn aangeleverd, daarover is lopende het werk niet met Isoplus GmbH c.s. gecommuniceerd. Isoplus GmbH c.s. betwist dat van dergelijke andere vertragingen bij andere materialen sprake is geweest. EnecoLoN heeft daarover voorts te laat geklaagd (in de zin van artikel 6:89 BW) door nu, twee jaar na dato, en niet tijdens het werk te klagen. Daardoor is Isoplus GmbH c.s. benadeeld, want zij kan de klachten (die bovendien door de verwijzing naar niet behoorlijk toegelichte overzichten niet duidelijk genoeg zijn) moeilijk meer onderzoeken en in elk geval, anders dan wanneer tijdig geklaagd zou zijn, niets meer doen om haar schade te beperken. 2.4 Isoplus GmbH c.s. meent dan ook dat het slechts kan gaan om de eerder in de procedure besproken itemtypes en om het derde kwartaal van 2013. Het gaat dan, bij die vier itemtypes, telkens om 9 weken vertraging vanaf 1 augustus 2013. Daarvan moet de terme de grâce worden afgetrokken, zodat een boete van (7x4x € 13.220=) € 370.160 resteert. Die boete dient echter, volgens Isoplus GmbH c.s., gematigd te worden. De werkelijke schade is, naar EnecoLoN ook niet heeft betwist, aanmerkelijk lager geweest. De aannemers hadden de materialen steeds op tijd om de werkzaamheden te kunnen verrichten. Isoplus GmbH c.s. meent dat van werkelijke vertragingsschade in het geheel geen sprake geweest is en EnecoLoN heeft daar geen concrete stellingen tegenover gezet. Het werk is zelfs voor de geplande einddatum in gebruik genomen. Ook als het gaat om een boete die zowel een prikkel tot nakoming als een schadefixerende rol vervulde is er voldoende reden om te matigen tot nihil; daarbij komt nog, dat het gedrag van EnecoLoN onbehoorlijk is, nu zij per saldo op aanzienlijke bedragen blijft zitten. De rechtbank gaat voorbij aan de stellingen van EnecoLoN over andere periodes en andere materiaaltypes. Nog daargelaten dat zij niet kon volstaan met het overleggen van nauwelijks toegelichte overzichten ter onderbouwing van deze stellingen, het is in strijd met de goede procesorde om in dit stadium van de procedure met deze geheel nieuwe stellingen te komen, die in feite neerkomen op een eisvermeerdering. Onderzoek daarvan zou een nieuw debat betekenen, met bijbehorend (uitgebreid) feitenonderzoek. Ook het verweer van Isoplus GmbH c.s., dat eerst nu geklaagd is en zij daardoor is benadeeld, zou daarbij betrokken moeten worden. Daarvoor is thans geen ruimte meer in deze procedure. 2.6 De stellingen die EnecoLoN heeft ingenomen ten aanzien van de in het tussenvonnis besproken itemtypes en vertraging begrijpt de rechtbank, met Isoplus GmbH c.s., zo, dat € 475.920,= (9x4 x €13.220) wordt gevorderd. De rechtbank acht echter de omstandigheid dat een terme de grâce van 2 weken was afgesproken onverenigbaar met het vorderen van de boete vanaf de afgesproken datum, zonder rekening te houden met die twee weken. Die twee weken –waarover tussen partijen uitdrukkelijk is onderhandeld – moeten worden gezien als een mogelijkheid voor Isoplus GmbH c.s. om de boete alsnog te ontgaan door binnen die twee weken te leveren; in feite wordt Isoplus GmbH c.s. in het kader van het boetebeding dus 2 weken extra gegund om te presteren. Daarmee verdraagt zich redelijkerwijs niet dat EnecoLoN, als Isoplus GmbH c.s. niet alsnog binnen die twee weken heeft geleverd, over de volle periode inclusief die twee weken de boete vordert. De te betalen boete bedraagt dus € 370.160,=. 2.7 Voor matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. Het betreft hier een, niet ongebruikelijk, uitonderhandeld en later nog naar beneden bijgesteld boetebeding tussen twee grote zakelijke partijen in het kader van de ordelijke, snelle en efficiënte afwikkeling van de werkzaamheden in een groot, complex bouwproject. In zo’n geval is voor matiging niet snel aanleiding. De boete is, gegeven de omvang van het werk, ruim € 13 miljoen, niet excessief.

De rechtbank, in conventie en in reconventie, 3.1 veroordeelt EnecoLoN om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Isoplus GmbH aan hoofdsom te betalen hetgeen resteert nadat van € 1.635.711,60 op de hiervoor aangegeven wijze is afgetrokken een bedrag van € 370.160,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 september 2013; 3.2 veroordeelt EnecoLoN om over het onder 3.1 bedoelde saldo te betalen de contractuele rente van 2% per jaar vanaf de betalingsdatum per factuur, waarbij de verrekening in 3.1 bedoeld steeds heeft plaatsgevonden met de oudste openstaande factuur; 3.3 veroordeelt EnecoLoN om aan Isoplus Benelux te betalen € 47.978 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de betalingsdatum (30 dagen na factuurdatum) per factuur; 3.4 veroordeelt EnecoLoN om aan Isoplus GmbH c.s. te betalen € 6.422,= te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 juni 2015; 3.5 compenseert de proceskosten aldus, dat elke partij de eigen kosten draagt; 3.6 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 3.7 wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2017. 106/ 1694 /

De omstandigheid dat EnecoLoN niet heeft toegelicht hoe groot haar werkelijke schade is en dat inderdaad aannemelijk is dat de werkelijke schade lager is, is niet voldoende voor matiging. Dat geldt zonder meer als het louter gaat om een prikkel tot nakoming (een lezing die de rechtbank niet volgt (tussenvonnis 4.17)), maar evenzeer uitgaande van de door Isoplus GmbH c.s. geopperde dubbele functie van de boete (prikkel tot nakoming en fixeren van de schadevergoeding). Maar ook als het louter gaat om een gefixeerde schadevergoeding is de bedoeling van een dergelijk beding dat debat over de werkelijke hoogte wordt vermeden. Daarbij moet worden bedacht dat schade ook andere vormen kan aannemen dan de meest voor de hand liggende; ook schade bij EnecoLoN in de zin van extra (logistieke- en plannings)werkzaamheden kan daaronder vallen. Vanuit die achtergrond, en rekening houdend met de lengte van de vertraging (9 weken) is niet evident dat geheel geen schade is geleden. Ook hetgeen vast staat omtrent de rol van EnecoLoN, met name de door Isoplus GmbH benadrukte omstandigheid dat EnecoLoN zelf ook niet gereed was, is niet zodanig dat aanleiding tot matiging bestaat. Dat EnecoLoN op het geld blijft zitten – kennelijk wordt gedoeld op het niet betalen van de onbetwiste vorderingen die in conventie onderwerp van geschil zijn– is het gevolg van de uitoefening van een opschortingsrecht (waarover hierna meer) en als zodanig niet verwijtbaar. 2.8.1 Per saldo is de situatie dus in reconventie deze, dat Isoplus GmbH c.s. € 370.160,= aan EnecoLoN verschuldigd is uit hoofde van het Beding. Nu tegen de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 16 september 2013 geen verweer is gevoerd is ook die toewijsbaar. De gevorderde schadevergoeding wegens non-conformiteit wordt afgewezen (tussenvonnis 4.35). Daar tegenover staat, in conventie, dat EnecoLoN € 1.635.711,60 aan Isoplus GmbH c.s. dient te betalen uit hoofde van onbetaalde facturen (tussenvonnis 4.3). Isoplus GmbH c.s. vordert daarover de contractuele rente van 2% per jaar, vanaf de betalingstermijn van elke factuur. EnecoLoN beriep zich op opschorting en verrekening. De rechtbank is van oordeel dat EnecoLoN de betaling van die onbetwiste facturen, hoewel die het vijfvoudige belopen van haar tegenvordering, mocht opschorten in verband met haar tegenvordering, doch – naar achteraf moet worden vastgesteld – alleen voor het daarmee overeenkomende deel; het gebruik maken van een veronderstelde opschortingsbevoegdheid komt, als (en voor zover) dat achteraf onterecht blijkt te zijn voor risico van de opschortende partij (21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, nader verfijnd in HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2517 (CIA/Heredium)). De rest had zij dus eerder moeten betalen en daarover is zij dan ook rente verschuldigd geworden. Aan de voorwaarden voor verrekening is voldaan; EnecoLoN mag de boete (met de rente daarover) verrekenen met de oudste openstaande factuur, zodat daarover in zoverre dan ook geen rente verschuldigd is. Daartegen heeft Isoplus GmbH c.s. als zodanig ook geen verweer gevoerd. Dat betekent, dat het bedrag dat Isoplus GmbH c.s. aan EnecoLoN verschuldigd is (€ 370.160 met wettelijke rente vanaf 16 september 2013) dient te worden afgetrokken van het door EnecoLoN aan Isoplus GmbH te betalen bedrag van € 1.635.711,60, waarbij het wordt toegerekend aan de oudste factuur of facturen, en dat EnecoLoN over het saldo de contractuele rente van 2% per jaar vanaf de betalingsdatum per factuur dient te betalen. 2.8.4 De door Isoplus GmbH c.s. gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen (tussenvonnis 4.5), net als de vordering tot retournering van de garanties (tussenvonnis 4.7). Bij gebreke van daartegen gericht verweer is de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten van Isoplus GmbH c.s. ad € 6.422,=, met rente vanaf de dag der dagvaarding, toewijsbaar. 2.8.5 De vordering van Isoplus Benelux in conventie is toewijsbaar tot een bedrag van € 47.978 (tussenvonnis) met wettelijke handelsrente. 2.9 Nu de conventie en de reconventie sterk verweven zijn en partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld zijn ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren.