ECLI:NL:RBROT:2017:10280

RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 6484458 / VV EXPL 17-477 uitspraak: 28 december 2017 vonnis van de kantonrechter in kort geding, zitting houdende te Rotterdam , in de zaak van 1 [eiseres 1], wonende te [plaatsnaam], eiseres sub 1, gemachtigde: mr. I. Ouwehand 2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSU Cleaning Services B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSU Personeel B.V. , gevestigd te Uden, eiseressen sub 2, gemachtigde: mr. R.M. Kerkhof, tegen 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Park Rotterdam Lessee B.V. tevens handelend onder de naam Hilton Rotterdam , statutair gevestigd te Amsterdam, 2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hilton International Nederland B.V. tevens handelend onder de naam Hilton Rotterdam , statutair gevestigd te Amsterdam, gedaagden, gemachtigde: mr. G.H.R. van Eldik. Eiseres sub 1 wordt hierna aangeduid als “[eiseres 1]”. Eiseressen sub 2 worden hierna gezamenlijk aangeduid als “CSU”. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als “Hilton”. 1 Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen. het exploot van dagvaarding van 5 december 2017 met producties; de conclusie van antwoord met producties. 1.2 De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 15 december 2017. [eiseres 1] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar tolk en haar gemachtigde. Namens CSU is verschenen [P.], district manager en [S.], manager P&O, bijgestaan door de gemachtigde. Namens Hilton is verschenen [B.], directeur Park Rotterdam Lessee, bijgestaan door de gemachtigde. De gemachtigde van CSU heeft pleitaantekeningen overgelegd. De gemachtigde van [eiseres 1] heeft met instemming van de gemachtigde van CSU verklaard dat de inhoud van de pleitaantekeningen van CSU ook geldt voor [eiseres 1]. De gemachtigde van Hilton heeft eveneens pleitaantekeningen overgelegd. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden. 1.3 De kantonrechter heeft de datum voor de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden. 2 De vaststaande feiten In dit kort geding staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet weersproken, voorlopig het volgende vast: 2.1 CSU houdt zich bezig met het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden in en aan panden en terreinen in opdracht van derden. Bij CSU zijn circa 12.000 medewerkers actief. CSU opereert landelijk. 2.2 Na een tendertraject hebben Hilton en CSU een overeenkomst gesloten op grond waarvan CSU per 1 mei 2016 schoonmaakdiensten is gaan verrichten op de locatie van Hilton in Rotterdam. Tot 1 mei 2016 werd de schoonmaak bij Hilton uitgevoerd door ISS. 2.3 [eiseres 1] is per 1 mei 2016 bij CSU in dienst getreden in de functie van schoonmaakmedewerkster. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot 27 februari 2017. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Schoonmaak en Glazenwassersbedrijf (hierna: “de cao”) van toepassing. Voorafgaand aan de indiensttreding bij CSU was [eiseres 1] in dienst bij ISS. [eiseres 1] is per 22 juli 2015 bij ISS in dienst getreden en heeft drie tijdelijke, elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gehad. Tijdens de laatste arbeidsovereenkomst bij ISS is [eiseres 1] door CSU overgenomen. [eiseres 1] is zowel door ISS als door CSU als schoonmaakmedewerkster ingezet bij Hilton. 2.4 Naar aanleiding van een geschil over de uit te voeren schoonmaakdiensten heeft CSU de overeenkomst met Hilton opgezegd. Partijen zijn overeengekomen dat de overeenkomst per 1 februari 2017 zou eindigen. 2.5 Hilton heeft vervolgens maatregelen getroffen om de schoonmaak zelf uit te voeren. Hilton heeft in dat kader een aantal werknemers van CSU een aanbod gedaan om bij haar in dienst te treden. Hilton heeft daarbij als selectiecriterium gehanteerd dat de werknemer op 1 november 2016 ten minste anderhalf jaar bij Hilton 5 De beoordeling 5.1 Aan de zijde van CSU ontbreekt een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Niet valt in te zien dat de uitkomst van de bodemprocedure waarvan de comparitie van partijen al op 9 januari 2018 plaatsvindt, niet door CSU kan worden afgewacht. Bovendien heeft CSU - zonder gegronde redenen - lang gewacht met het starten van het onderhavige kort geding. Het feit dat, zoals CSU ter zitting heeft betoogd, tussen haar en [eiseres 1] frictie is ontstaan is onvoldoende om een spoedeisend belang aan te nemen. [eiseres 1] heeft wel een spoedeisend belang. Dit belang is niet van financiële aard nu gebleken is dat [eiseres 1] wordt doorbetaald door CSU. Het belang van [eiseres 1] is er in gelegen spoedig duidelijkheid te verkrijgen over haar arbeidsrechtelijke positie, nu zij hierover reeds geruime tijd in onzekerheid verkeerd. 5.2 In deze procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, kunnen de vorderingen worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter de overeenkomstige vorderingen in een bodemprocedure zal toewijzen. Daarover wordt het volgende overwogen. 5.3 Het geschil ziet op de vraag of Hilton op grond van artikel 38 cao gehouden is om [eiseres 1] in dienst te nemen, dan wel of sprake is van overgang van onderneming van waardoor [eiseres 1] van rechtswege bij Hilton in dienst is getreden. Toepasselijkheid artikel 38 cao 5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat Hilton niet valt onder de werkingssfeer van de cao, zodat Hilton niet gebonden is aan artikel 38 cao. CSU heeft haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat Hilton artikel 38 cao vrijwillig zou toepassen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Hilton, onvoldoende onderbouwd. Het beroep van CSU en [eiseres 1] op artikel 38 cao wordt daarom verworpen. Overgang van onderneming 5.5 Hilton heeft aangevoerd dat CSU zich als werkgever niet kan beroepen op artikel 7:663 BW, omdat deze bepaling niet is geschreven ten behoeve van werkgevers. Dit verweer is onjuist nu aan CSU een belang bij het door haar gevorderde niet kan worden ontzegd. Bovendien heeft [eiseres 1] zich zelf ook op de bepaling beroepen, zodat de vordering uit dien hoofde beoordeeld kan worden. 5.6 Beoordeeld dient te worden of sprake is van een overgang van onderneming zoals bedoeld in artikel 7:663 BW en Richtlijn 2001/23/EG (PbEG 22 maart 2001, L 82/16) waardoor de rechten en verplichtingen die voor CSU voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [eiseres 1], van rechtswege zijn overgegaan op Hilton. Ingevolge artikel 7:662 BW wordt onder ‘overgang’ verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. De afzonderlijke elementen van deze bepaling zullen hierna achtereenvolgens aan de orde komen. Krachtens overeenkomst 5.7 Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of sprake is van een “overeenkomst” op grond waarvan de schoonmaak van CSU is overgegaan naar Hilton. CSU en [eiseres 1] stellen dat dit het geval is. Hilton heeft dit betwist. Doordat CSU eenzijdig de overeenkomst met Hilton heeft opgezegd zag Hilton zich gedwongen de schoonmaak zelf uit te voeren en daarvoor enkele werknemers in dienst te nemen, aldus Hilton. Volgens Hilton zijn er geen afspraken met CSU tot het overnemen van materiaal en werknemers om de ondernemingsactiviteiten voort te zetten. Uit de jurisprudentie volgt dat het begrip “overeenkomst’, vanuit het oogpunt van werknemersbescherming, ruim dient te worden uitgelegd (zie onder meer HvJ EG 13 september 2007, Jouini e.a. C-458/05). Onder overdracht krachtens overeenkomst valt ook het insourcen van bepaalde werkzaamheden die voorheen waren opgedragen aan een andere onderneming. Voldoende is dat in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt in de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en als werkgever