ECLI:NL:RBROT:2016:9912

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 2

zaaknummer: ROT 16/7380

uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekster] , verzoekster ( [verzoekster] ),

gemachtigde: mr. C.A. Doets,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),

gemachtigde: mr. M.L. Batting.

Bij besluit van 1 november 2016 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoekster] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en bepaald dat het bestreden besluit wordt gepubliceerd als de last wordt verbeurd.

Tegen dit besluit heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. Tevens heeft [verzoekster] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De AFM heeft bij brief van 5 december 2016 stukken overgelegd en de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van een aantal van deze stukken.

Op 9 december 2016 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de betreffende stukken gerechtvaardigd is.

[verzoekster] heeft de voorzieningenrechter geen toestemming gegeven mede op de grondslag van deze stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 14 december 2016. [verzoekster] is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] . De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door vier medewerkers van de AFM. Voorts is ter zitting verschenen [naam 2] , tolk.

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe;

schorst het bestreden besluit voor zover [verzoekster] daarbij is opgedragen de onder 4, 5, 32 eerste zin en 33 eerste zin vermelde informatie te verstrekken aan de AFM;

verlengt de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom tot en met 6 januari 2017;

bepaalt dat de tekst van de eventuele publicatie van het bestreden besluit wordt aangepast zoals vermeld onder 8.1.;

wijst het verzoek voor het overige af;

bepaalt dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van € 334,- vergoedt;

veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten ter hoogte van € 1.488,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2016.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

1. Naar aanleiding van klachten over [verzoekster] heeft de AFM besloten de activiteiten van [verzoekster] te onderzoeken. De AFM heeft op 5 augustus 2016 een informatieverzoek naar [verzoekster] verzonden. Bij e-mail en brief van 9 september 2016 reageert [naam 3] namens [verzoekster] op dit informatieverzoek. Bij brief van 14 september 2016 heeft de AFM een herinnering aan [verzoekster] verzonden, omdat [verzoekster] volgens de AFM niet alle vragen heeft beantwoord en niet alle gevraagde documenten heeft overgelegd. Bij brief van 21 september 2016 heeft [verzoekster] gereageerd op deze herinnering en zich op het standpunt gesteld dat zij voldoende informatie heeft verstrekt aan de AFM en de AFM niet meer informatie van haar mag vragen, omdat de vrijstelling van artikel 1:16 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) op haar van toepassing is.

2. In het bestreden besluit heeft de AFM aan [verzoekster] een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet voldoen aan het verzoek van de AFM van 5 augustus 2016 om informatie te verstrekken over haar dienstverlening, wat volgens de AFM een overtreding oplevert van de op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op [verzoekster] rustende medewerkingsverplichting. De last houdt in dat de gevraagde informatie (nummers 3 t/m 19, 24 en 27 t/m 33 uit het informatieverzoek) alsnog binnen tien werkdagen na 1 november 2016 moet worden verstrekt, bij gebreke waarvan [verzoekster] een dwangsom verbeurt van € 8.000,- per dag tot een maximum van € 80.000,-.

De AFM heeft voorts besloten het bestreden besluit openbaar te maken als de last wordt verbeurd.

3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

4. [verzoekster] voert aan dat de last onder dwangsom onrechtmatig is, omdat de AFM geen wettelijke basis heeft om [verzoekster] te verplichten de door de AFM gevraagde informatie te verstrekken. [verzoekster] is van mening dat artikel 1:16 van de Wft op haar van toepassing is, dat zij voldoende informatie heeft verstrekt om dit aannemelijk te maken en dat de AFM daarom niet bevoegd is meer informatie van haar te vragen. Daarnaast voert [verzoekster] aan dat de AFM handelt in strijd met het territorialiteitsbeginsel.

4.1. Op grond van artikel 5:13 van de Awb maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Op grond van artikel 5:16 van de Awb is de toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.

Op grond van artikel 5:17, eerste lid, van de Awb is de toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft kan de toezichthouder ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen. Op grond van het tweede lid zijn de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake een overtreding van artikel 5:20 van de Awb.

Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Op grond van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft is deze wet, met uitzondering van de artikelen 2:36, tweede tot en met vierde lid, 2:38, 2:39 en 2:46, niet van toepassing op financiële diensten die kunnen worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en die worden verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] in Nederland krediet aanbiedt als bedoeld in artikel 2:60 van de Wft en niet beschikt over een vergunning van de AFM. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat de Wft niet op haar van toepassing is, omdat zij onder de vrijstelling van artikel 1:16 van de Wft valt: [verzoekster] biedt uitsluitend vanuit [land] via het internet krediet aan aan Nederlandse consumenten.

4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het op de weg ligt van degene die een beroep doet op een vrijstelling om aannemelijk te maken dat de vrijstelling op hem of haar van toepassing is. Gelet daarop ligt het op de weg van [verzoekster] om aannemelijk te maken dat zij een geslaagd beroep kan doen op artikel 1:16 van de Wft.

4.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [verzoekster] met de door haar verstrekte informatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij onder artikel 1:16 van de Wft valt. [verzoekster] voert aan dat zij een vergunning heeft van [toezichthouder]. [verzoekster] voert al haar activiteiten uit vanuit [land], heeft geen werknemers in Nederland en werkt niet samen met [naam 4], [naam 5], [naam 6] of [naam 7]. Daarnaast voert [verzoekster] aan dat, indien nodig, [naam 8] een garantstelling levert aan klanten van [verzoekster] en dat [naam 9] wordt ingezet voor incassowerkzaamheden.

De AFM heeft deze informatie onvoldoende kunnen achten om aan te nemen dat [verzoekster] onder de vrijstelling van artikel 1:16 van de Wft valt. Om te kunnen vaststellen of er sprake is van een vestiging of bijkantoor in Nederland, is zoals de AFM terecht stelt concrete en gedetailleerde informatie nodig over de manier waarop de financiële dienstverlening van [verzoekster] is geregeld en over de samenwerking met andere partijen. Dat sprake is van een vorm van samenwerking, leidt de AFM niet ten onrechte af uit de ontvangen klachten, waaruit volgt dat klanten die [verzoekster] benaderen met enige regelmaat een reactie ontvangen van een van de door de AFM genoemde andere ondernemingen. [verzoekster] heeft deze concrete en gedetailleerde informatie niet verstrekt, waardoor zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast aannemelijk te maken dat zij een geslaagd beroep kan doen op artikel 1:16 van de Wft. Gelet hierop en nu [verzoekster] geen andere uitzondering of vrijstelling heeft ingeroepen, stelt de AFM zich terecht op het standpunt dat zij nadere informatie van [verzoekster] mag verlangen in het kader van het toezicht op de naleving van (met name) artikel 2:60 van de Wft door [verzoekster] .

4.5. De voorzieningenrechter volgt [verzoekster] voorts niet in haar stelling dat de AFM met haar informatieverzoek handelt in strijd met het territorialiteitsbeginsel. Het onderzoek van de AFM heeft betrekking op de activiteiten van [verzoekster] in Nederland en haar samenwerking met derden die eveneens actief zijn in Nederland. Gelet op het voorgaande was de AFM bevoegd bij [verzoekster] meer informatie op te vragen over haar activiteiten in Nederland. Dat [verzoekster] in [land] gevestigd is, betekent in dit geval niet dat de AFM handelt in strijd met het territorialiteitbeginsel. De AFM heeft naar voren gebracht dat [toezichthouder] op de hoogte is van het informatieverzoek van de AFM en daar geen bezwaar tegen heeft. De AFM stelt dat zij met [toezichthouder] afspraken heeft gemaakt over het te houden toezicht en een taakverdeling.

Uit de openbare stukken blijkt dat de AFM contact heeft gehad met [toezichthouder]. De AFM heeft met een verzoek tot geheimhouding stukken over haar contacten met [toezichthouder] overgelegd ter nadere onderbouwing hiervan. Aangezien dit verzoek om geheimhouding door de rechter-commissaris van deze rechtbank is toegewezen en [verzoekster] de voorzieningenrechter geen toestemming heeft gegeven om mede op basis van deze stukken uitspraak te doen, kan de voorzieningenrechter niet controleren wat de AFM met [toezichthouder] heeft besproken. Dit komt voor rekening en risico van [verzoekster] , zodat de voorzieningenrechter uitgaat van de juistheid van het standpunt van de AFM.

Nu [verzoekster] niet betwist dat zij activiteiten verricht die gericht zijn op de Nederlandse markt en gelet op het voorgaande aangenomen moet worden dat [toezichthouder] bekend en akkoord is met de handelwijze van de AFM, komt het bestreden besluit niet in strijd met het territorialiteitsbeginsel.

4.6. Gelet op het voorgaande is de AFM bevoegd nadere informatie aan [verzoekster] te vragen en is [verzoekster] op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels aan de AFM nadere inlichtingen te verstrekken.

5. [verzoekster] stelt zich subsidiair op het standpunt dat, als de AFM bevoegd is meer informatie aan haar te vragen, [verzoekster] reeds de nodige informatie heeft verstrekt aan de AFM. De verdere informatie die de AFM aan [verzoekster] vraagt is tenminste voor een deel niet nodig voor het toezicht, zodat het bestreden besluit onevenredig bezwarend is voor [verzoekster] .

5.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de AFM voldoende gemotiveerd waarom van [verzoekster] in redelijkheid verlangd kan worden de in het bestreden besluit onder 3, 6 t/m 19, 24 en 27 t/m 31 gevraagde informatie over te leggen. Deze informatie acht de AFM niet ten onrechte relevant om te onderzoeken in hoeverre [verzoekster] samenwerkt met Nederlandse bedrijven of zij een beroep kan doen op de vrijstelling van artikel 1:16 van de Wft. Dat [naam 5] en [naam 6] inmiddels niet meer actief zouden zijn en zouden zijn uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, maakt niet dat in het verleden geen overtreding van artikel 2:60 van de Wft kan hebben plaatsgevonden waartegen de AFM handhavend kan optreden.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de AFM onvoldoende heeft gemotiveerd waarom van [verzoekster] in redelijkheid verlangd kan worden dat zij de in het bestreden besluit onder 4 en 5 gevraagde informatie overlegt. De AFM heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij een overzicht van de totale leningen van [verzoekster] en tien klantendossiers uit 2015 en 2016 nodig heeft om te onderzoeken of [verzoekster] onder artikel 1:16 van de Wft valt. Voor onderdeel 5 van de last geldt dat de AFM de in dit stadium voor haar relevante informatie naar verwachting ook zal verkrijgen als [verzoekster] de andere gevorderde informatie verstrekt. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de AFM onvoldoende heeft onderbouwd waarom het voor de beoordeling van het beroep op artikel 1:16 van de Wft of anderszins noodzakelijk is dat [verzoekster] in dit stadium van het onderzoek informatie overlegt waaruit blijkt in hoeveel zaken zij compensatie heeft gekregen van [naam 8] (gevraagd in de eerste zin onder 32 in het bestreden besluit) en in hoeveel zaken zij compensatie heeft gekregen van een persoonlijke garantsteller (gevraagd in de eerste zin onder 33 in het bestreden besluit). De in de tweede zin van 32 en 33 gevraagde klantendossiers acht de AFM niet ten onrechte relevant om te kunnen controleren of de informatie die [verzoekster] op grond van onderdeel 31 van de last moet verstrekken juist is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verkrijgt de AFM zonder de onder 4, 5, de eerste zin van 32 en de eerste zin van 33 gevraagde informatie in dit stadium van haar onderzoek voldoende informatie over met wie [verzoekster] samenwerkt, wat de werkwijze van [verzoekster] is en hoe [verzoekster] met klachten van consumenten omgaat.

5.2. Dit betekent dat de voorzieningenrechter [verzoekster] volgt in haar standpunt dat de last onevenredig bezwaren is voor zover het betreft de in het bestreden besluit onder 4, 5, de eerste zin van 32 en de eerste zin van 33 gevraagde informatie. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het bestreden besluit in zoverre te schorsen. De andere onderdelen van de last acht de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande rechtmatig.

6. De grond dat de AFM ten onrechte een beroep doet op artikel 4:8, tweede lid, van de Awb, faalt. Op grond van dit artikellid hoeft de AFM [verzoekster] niet in de gelegenheid te stellen haar zienswijze naar voren te brengen als [verzoekster] niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken. Gelet op het voorgaande is daarvan sprake, omdat [verzoekster] aan de AFM niet alle in de brief van 5 augustus 2016 terecht gevraagde gegevens heeft verstrekt. De AFM was daarom niet gehouden [verzoekster] in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen op een voorgenomen last onder dwangsom. De voorzieningenrechter acht dit ook anderszins niet onzorgvuldig, omdat de AFM voordat zij het bestreden besluit heeft genomen haar informatieverzoek heeft herhaald en [verzoekster] vervolgens in haar standpunt heeft volhard en onvoldoende nadere informatie heeft verstrekt. Dit doet [verzoekster] ook in bezwaar, zodat (ook achteraf) niet aannemelijk is dat het niet horen van [verzoekster] of het niet uitbrengen van een voornemen haar de mogelijkheid heeft ontnomen zich zodanig te verweren dat de besluitvorming van de AFM anders had kunnen uitvallen.

7. [verzoekster] stelt zich voorts op het standpunt dat, als de last onder dwangsom blijft staan en wordt verbeurd, het bestreden besluit anoniem gepubliceerd moet worden door de AFM, omdat publicatie onevenredige schade zou berokkenen aan [verzoekster] terwijl sprake is van in ieder geval gerede twijfel over de rechtmatigheid van de last onder dwangsom.

7.1. Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

7.2. De grond faalt. De AFM heeft deugdelijk gemotiveerd dat geen sprake is van één van de in artikel 1:98, eerste lid, van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan. [verzoekster] stelt dat zij de AFM op 19 december 2012 al uit eigen beweging heeft geïnformeerd over haar activiteiten. De AFM is volgens [verzoekster] reeds [periode] op de hoogte van haar activiteiten, zodat er geen spoedeisend toezichtbelang voor de AFM is om de identiteit van [verzoekster] bekend te maken. Dit maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet dat de AFM de identiteit van [verzoekster] moet anonimiseren, omdat de AFM waarde kan hechten aan de omstandigheid dat van volledige publicatie een grotere informerende en waarschuwende werking uitgaat.

Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat, om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het moet gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De voorzieningenrechter ziet in wat [verzoekster] heeft aangevoerd geen grond om aan te nemen dat hier sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie.

8. [verzoekster] heeft voorts aangevoerd dat de tekst van de eventuele publicatie van het bestreden besluit dient te worden aangepast.

8.1. Ter zitting zijn partijen de volgende aanpassingen in de publicatietekst overeengekomen.

De op pagina 11, laatste alinea, opgenomen zin “ [verzoekster] voldoet niet aan informatieverzoeken van de AFM.” en de daarop volgende zin worden vervangen door de zin “ [verzoekster] heeft de AFM onvoldoende informatie verstrekt om vast te kunnen stellen of een vergunning nodig is voor het aanbieden van krediet op de Nederlandse markt.”.

Voorts wordt na het einde van de eerste alinea van pagina 12 de zin toegevoegd: “De AFM wenst te onderzoeken of [verzoekster] , die beschikt over een vergunning van [toezichthouder] voor het aanbieden van consumentenkrediet, een gerechtvaardigd beroep doet op artikel 1:16 van de Wft.”.

Gelet hierop hoeft de voorzieningenrechter geen oordeel meer te geven over de eerste twee onderdelen van het verzoek van [verzoekster] tot aanpassing van de tekst van de eventuele publicatie.

8.2. Het derde onderdeel van het verzoek tot wijziging van de tekst van de eventuele publicatie wijst de voorzieningenrechter af. De AFM is niet gehouden bij publicatie het standpunt van [verzoekster] op de door haar gewenste manier te vermelden. Uit de tekst, zoals ter zitting aangepast, kan de gemiddelde lezer afleiden dat [verzoekster] een beroep doet op artikel 1:16 van de Wft en dat zij meent aan de AFM voldoende informatie te hebben verstrekt ter onderbouwing van dit beroep.

9. Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand kan blijven, met uitzondering van onderdeel 4, 5, 32 eerste zin en 33 eerste zin van de last. De voorzieningenrechter zal het verzoek in zoverre toewijzen en het bestreden besluit in zoverre schorsen. De voorzieningenrechter ziet geen reden aan deze schorsing een termijn te verbinden, zodat de schorsing van dit gedeelte van de last pas vervalt als zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb vermelde situaties voordoet. Als nader onderzoek nieuwe feiten of omstandigheden aan het licht brengt die de AFM daartoe aanleiding geven, kan zij de voorzieningenrechter desgewenst vragen de getroffen voorziening op te heffen of te wijzigen.

Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom wordt verlengd tot en met 6 januari 2017. De voorzieningenrechter zal dit voor alle duidelijkheid neerleggen in de beslissing op het verzoek.

10. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijst, bepaalt hij dat de AFM het door [verzoekster] betaalde griffierecht aan haar vergoedt.

11. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1,5, de wegingsfactor die vanwege de gemiddelde complexiteit van zaken op het terrein van het financieel toezicht in beginsel wordt toegepast in zaken waarin de AFM partij is. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanleiding in deze zaak af te wijken van dit uitgangspunt).