ECLI:NL:RBROT:2016:9092

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/473385 / HA ZA 15-323 Vonnis van 19 oktober 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V., (handelsnaam Greenchoice) gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.M.J. Arts, tegen 1. de naamloze vennootschap ENECO HOLDING N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO ENERGY TRADE B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO CONSUMENTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, advocaat mr. R.B. Gerretsen. Eiseres zal hierna Greenchoice genoemd worden. Gedaagden Eneco Holding, EET en Eneco Consumenten. Gedaagden zullen gezamenlijk Eneco genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 5 februari 2015 met producties 1 t/m 60 de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie, tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering tot toestaan oproepen derde in geding ex artikel 118 Rv, met producties 1 t/m 26 de conclusie van antwoord in het incident het vonnis in het incident d.d. 2 september 2015 het tussenvonnis d.d. 7 oktober 2015 de brief van de rechtbank d.d. 3 december 2015 de brief van mr. Arts d.d. 11 december 2015 de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van Greenchoice de akte overlegging producties 27 tot en met 30 van Eneco de akte uitlaten verzoek rechtbank van 31 december 2016 van Greenchoice, met producties 72 t/m 75 standpunt Eneco t.a.v. onderwerpen comparitie d.d. 31 december 2015 de akte tot eisvermeerdering d.d. 8 januari 2016 van Greenchoice de akte overlegging productie 76 door Greenchoice het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 12 januari 2015 de brief d.d. 5 februari 2016 aan de zijde van Greenchoice met opmerkingen over het proces-verbaal van de comparitie de akte na comparitie d.d. 24 februari 2016 van Eneco de akte na comparitie van 23 maart 2016 van Greenchoice. 2De vaststaande feiten 2.1. Greenchoice is een groene energieleverancier met ongeveer 300.000 afnemers. De huidige aandeelhouders zijn Eneco Retail (thans genaamd Eneco Consumenten B.V.) (sinds 24 juli 2007, 30% van de aandelen) en Energie Concurrent (70% van de aandelen). Aanvankelijk was Energie Concurrent 100% aandeelhouder en statutair bestuurder van Greenchoice. 2.2. Partijen zijn een samenwerking aangegaan die zij in een gezamenlijk persbericht als volgt hebben verwoord (productie 9 bij dagvaarding): “Eneco Energie en Greenchoice gaan samenwerken om meer groene energie te realiseren in Nederland. (…) De samenwerking houdt tevens in dat Eneco Energie een strategisch belang van 30% neemt in Greenchoice. De groene energieleverancier kan daardoor gebruik maken van de financiële draagkracht van Eneco Energie om haar ambitieuze groei doelstellingen op het gebied van groene energie te verwezenlijken. Greenchoice zal gebruik maken van de expertise van Eneco Energie specifiek op het gebied van energiehandel en productie. De samenwerking waarborgt de zelfstandigheid van Greenchoice. Hierdoor kan het bedrijf volledig onafhankelijk blijven opereren op het gebied van energielevering.” 2.3. Tussen de verschillende partijen zijn verschillende overeenkomsten gesloten: Letter Of Intent 2.4. Tussen Energie Concurrent, Greenchoice, Rexwinkel BV, Appeldoorn B.V, Van Rees Management BV , [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 5] en EET is op 6 november 2006 een letter of intent gesloten (hierna: LOI) (productie 4 bij dagvaarding). De relevante bepaling luidt als volgt: 2.5.4 Partijen beogen te bewerkstelligen dat GEA (rb: Greenchoice) op grond en als gevolg van de in artikelen 2.5.2, 2.5.3 en 4.7 genoemde inkoopovereenkomst in verband met de inkoop door GEA van gas bij Gasunie N.V. voor het kalenderjaar 2007, alsmede voor de opvolgende jaren, zolang de samenwerking duurt, door de inkooprelatie met ENECO Energy Trade B.V. voordeel zal verkrijgen van de financiële kracht van de ENECO Groep; hiervoor zal aan GEA een marktconforme vergoeding berekend worden. In de bijlage bij de LOI, de “Paddy Termsheet” staat onder meer het volgende vermeld (productie 16 bij dagvaarding): Levering Gas Hieronder zijn de kernafspraken vastgelegd voor de levering van Gas, gefaciliteerd door ENECO Energy Trade aan GreenChoice. Garanties - EET spant zich in om de gasleveringen op de leverancierscode van GreenChoice onder de algemene garantie te laten vallen die ENECO heeft met GasTerra. GreenChoice draagt hiervoor de proportionele kosten conform de mantelovereenkomst met EET. Dienstenovereenkomst 2.5. Tussen EET en Greenchoice is op 24 juli 2007 een overeenkomst voor levering van diensten gesloten (hierna: Dienstenovereenkomst) (productie 5 bij dagvaarding). De relevante bepalingen luiden als volgt: “ In aanmerking nemende dat: •ENECO Energie Retail B.V. (EER) met Greenchoice een overeenkomst heeft gesloten, waarbij EER 30% aandelenkapitaal verwerft in Greenchoice en tevens afgesproken is, dat zolang EER een aandeel heeft in Greenchoice, Greenchoice gebruik kan maken van vergelijkbare voorwaarden en tarieven als intern in het ENECO concern gelden. •Greenchoice niet beschikt over een erkenning als programmaverantwoordelijke als bedoeld in de systeemcode en de programmaverantwoordelijkheid alsmede de inkoop van elektriciteit voor hierboven genoemde categorie afnemers en mogelijk van gas, wenst te laten uitvoeren door EET, waartoe EET graag bereid is; •EET met ENECO Energie Retail B.V. ("Retail") afspraken heeft gemaakt voor de inkoop en levering van elektriciteit en gas alsmede het voeren van de programma-verantwoordelijkheid, welke zijn/worden vastgelegd in een Service Level Agreement (SLA) en partijen zoveel mogelijk ten aanzien van handlingfee, inkoopmethodiek en prijs bij deze SLA wensen aan te sluiten; ▪Partijen de gemaakte afspraken wensen vast te leggen in onderhavige overeenkomst : (…) Artikel 7 Gas Inkoop 7.1 EET koopt gas in bij GasTerra, onder de betreffende reguliere exclusieve overeenkomst, volgens de gebruikelijke 6-2-6 methodiek met de gebruikelijke regio-opslagen, waarbij optioneel een keuze is voor vaste prijzen. Bij een te hoge opgave vooraf van volume is terugverkoop niet mogelijk. Op deze vaste prijsvolumina is een T.O.P. van toepassing. 7.2 EET spant zich in om de gasleveringen op de leverancierscode van Greenchoice onder de algemene garantie, opgenomen in het in artikel 7.1 genoemde contract tussen EET en GasTerra. De hieraan verbonden proportionele kosten komen, conform het dienaangaande bepaalde in de Mantelovereenkomst, voor rekening van Greenchoice. Garantieovereenkomst 2.6. Tussen Energie Concurrent, Greenchoice, Eneco Retail, EET en Eneco Holding is op 24 juli 2007 een contra-garantie, vrijwaring en zekerheidsverstrekking overeengekomen. (hierna: Garantieovereenkomst) (productie 6 bij dagvaarding). De relevante bepalingen luiden als volgt: “NEMEN IN OVERWEGING DAT: (…) (b) Partijen beogen te bewerkstelligen dat GEA rb: Greenchoice), op grond en als gevolg van de in de LOI genoemde inkoopovereenkomst elektriciteit en gas, in verband met de inkoop door GEA van gas bij Gas Terra B.V of een andere gasleverancier voor het kalenderjaar 2007, alsmede eventueel voor opvolgende jaren, zolang ECBV en EER gezamenlijk aandeelhouders zijn van GEA, door de inkooprelatie met EET voordeel zal verkrijgen van de financiële kracht van de ENECO-groepsmaatschappijen; (d) Op grond en als gevolg van artikel 2.5.4. van de LOI (i) ENECO of EET een borgtocht zal afgeven aan GasTerra B.V., waaronder ENECO of EET zich als borg en garant zal verbinden jegens GasTerra B.V. met betrekking tot verplichtingen van GEA uit hoofde van die leveringsovereenkomst gas en (ii) ENECO en/of EET in verband daarmee additionele garantie verplichtingen jegens GasTerra B.V. zullen aangaan voor de nakoming van alle betalingsverplichtingen van GEA jegens GasTerra B.V. terzake de hiervoor bedoelde gasleveringsovereenkomst in welk kader ENECO en/of EET onder meer, doch niet uitsluitend, een bankgarantie aan Gas Terra B.V. moeten (doen) stellen c.q. de bestaande bankgarantie ten behoeve van gasleveringen aan EET dienovereenkomstig zal moeten worden verhoogd; (…) (e) ENECO /of EET bereid is om die bankgarantie, borgtocht of andere vorm van zekerheidsstelling te (doen) verlenen op voorwaarde dat: (iv) GEA een marktconforme vergoeding aan ENECO of EET zal betalen voor het (doen) afgeven van de Bankgarantie en de Borgtocht op basis van de regelingen tussen de vennootschappen binnen de ENECO groep; Artikel 1 Definities en interpretatie “Bankgarantie”: alle bankgaranties die ENECO en/of EET van tijd tot tijd doen stellen aan GasTerra B.V. of en andere gasleverancier in verband met de Borgtocht en de nakoming door GEA van haar verplichtingen uit hoofde van de Leveringsovereenkomst Gas: “Borgtocht”: de borgtocht of enige andere garantstelling tussen ENECO en/of EET en GasTerra B.V. gedateerd zoals deze nog zal worden gesloten en uit hoofde van een aanvulling op de overeenkomst Kredietwaardigheid tussen GasTerra B.V. en EET alsmede alle (andere eventuele) toekomstige overeenkomsten waarbij ENECO of EET zich borg of garant stelt jegens, danwel andere vorm van zekerheid verschaft aan GasTerra B.V. of een andere gasleverancier voor verplichtingen van de GEA uit hoofde van de Leveringsovereenkomst Gas: “Leveringsovereenkomst Gas”: de leveringsovereenkomst gas tussen GEA en GasTerra B.V. en eventuele vervolgovereenkomsten voor levering van gas tussen GEA en GasTerra B.V. of een andere gasleverancier. Artikel 8 Diversen 8.5 Vergoeding GEA zal aan ENECO en/of EET een marktconforme vergoeding betalen door het (doen) afgeven van de Bankgarantie en de Borgtocht, op basis van de regelingen tussen de vennootschappen binnen de ENECO groep. Een en ander zal separaat worden vastgesteld. Addendum II 2.7. Op 22 december 2010 is een Addendum II opgemaakt (productie 28) dat ziet op het leveringsjaar 2011. De relevante bepaling luidt als volgt. “2. Kosten kapitaalbeslag 2.1. In het kader van de garantstelling gas is Greenchoice aan EET het bedrag verschuldigd als in het onderhavige artikel beschreven. Greenchoice is de onderhavige vergoeding alleen verschuldigd indien de garantstelling als bedoeld in de Contra-garantieovereenkomst daadwerkelijk door EET en/of Eneco Holding N.V. is afgegeven. 2.2. Aan artikel 3 van de "Dienstenovereenkomst" wordt als 3.1 (iv) b ingaande 5 maart 2010 toegevoegd dat: EET rekent een marktconforme vergoeding voor het garanderen van de beschikbaarheid van kapitaal voor exposure GasTerra en MtM. De kosten voor de beschikbaarheid van dit kapitaal worden voorcalculatorisch doorberekend naar de interne verkoopkanalen van EET en Greenchoice en bedragen voor 2010 ca. 0,5 MEUR in totaal. Voor GreenChoice komt dit neer op 22.000 EUR. Addendum III 2.8. Op 16 april 2012 is een Addendum III opgemaakt (productie 34 bij dagvaarding) dat ziet op het leveringsjaar 2012. De relevante bepaling luidt als volgt. 2. Kosten kapitaalbeslag 2.1. In het kader van de garantstelling gas is Greenchoice aan EET het bedrag verschuldigd als in het onderhavige artikel beschreven. Greenchoice is de onderhavige vergoeding alleen verschuldigd indien de garantstelling als bedoeld in de Contra-garantieovereenkomst daadwerkelijk door EET en/of Eneco Holding N.V. is afgegeven. 2.2. Aan Artikel 3 van de "Dienstenovereenkomst" wordt als 3.1 (iv) b ingaande 5 maart 2010 toegevoegd dat: EET rekent een marktconforme vergoeding voor het garanderen van de beschikbaarheid van kapitaal voor exposures GasTerra en MtM. De kosten voor de beschikbaarheid van dit kapitaal worden voorcalculatorisch doorberekend naar de interne verkoopkanalen van EET en Greenchoice en bedroeg voor 2011 voor Greenchoice € 22.000. Voor 2012 zal het bedrag nog worden vastgesteld aan de hand van de feitelijke relevante gegevens voor dat jaar. De systematiek voor het vaststellen van de kosten voor 2012 is gelijk aan de methodiek die gebruikt is voor de bepaling voor de door Greenchoice verschuldigde vergoeding voor 2011. 2.9. Ten aanzien van de gasgarantie over 2013 is een door partijen ondertekende brief opgesteld d.d. 22 januari 2013 (productie 47 bij dagvaarding) waarin onder meer het volgende staat vermeld. “Greenchoiche betaalt voor deze garantie maandelijks een bedrag aan Eneco, te rekenen over de definitieve door GasTerra afgegeven exposures van Greenchoice in 2013, vermenigvuldigd met 2,5%, gedeeld door 12;” 2.10. Greenchoice koopt gas in bij derden, waaronder bij GasTerra en vanaf 2012 bij Statoil. Eneco heeft in 2007 en in 2008 geen gas ingekocht voor Greenchoice en heeft zich evenmin borg gesteld voor de gasinkopen van Greenchoice. In 2009 heeft EET een gasgarantie afgegeven ten aanzien van GasTerra en heeft daarvoor geen kosten in rekening gebracht. In 2010 en 2011 is een gasgarantie afgegeven ten aanzien van GasTerra en heeft EET een bedrag van € 22.000 in rekening gebracht. In 2012 is geen overeenstemming bereikt over deze gasfee. Eneco heeft over het jaar 2012 een factuur verstuurd van € 22.000,-. Voor 2013 is een bedrag van € 685.833,66 in rekening gebracht. In 2014 en 2015 is geen garantstelling afgegeven. 3De vordering in conventie en in voorwaardelijke reconventie 3.1. Greenchoice vordert, na eiswijziging (een eisvermeerdering bij akte en een eisvermindering op de comparitie van partijen) het navolgende: A. VORDERINGEN TEGEN ENECO HOLDING EN EET 1GARANTIEOVEREENKOMST ALGEMEEN Verklaring voor recht – proportionele kosten Te verklaren voor recht dat zolang de Garantieovereenkomst bestaat, Eneco Holding en EET gehouden zijn om, binnen één week, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, nadat Greenchoice daarom schriftelijk heeft verzocht, ( i) zich ten behoeve van Greenchoice, conform de Garantieovereenkomst als borg en garant te verbinden jegens GasTerra en/of (een) andere gasleverancier(s), voor de nakoming door Greenchoice van haar verbintenissen uit de met die leverancier(s), overeengekomen of nog te komen gasleveringsovereenkomst(en); (ii) tegen vergoeding door Greenchoice van de in artikel 8.5 van de Garantie-overeenkomst bedoelde vergoeding, zijnde het proportionele deel van de voor Eneco Holding en EET verbonden kosten aan de door hen te stellen zekerheden richting de in sub(i) bedoelde gasleverancier(s), en dat; (iii) Eneco Holding en EET, bij de bepaling van deze door Greenchoice verschuldigde vergoeding, Greenchoice zo veel als mogelijk, moeten behandelen als ware Greenchoice een Eneco groepsvennootschap, en tot slot, dat; (iv) Eneco Holding en EET verplicht zijn om, op een voor Greenchoice controleerbare en inzichtelijke wijze, schriftelijk duidelijk te maken dat aan sub (ii) en (iii) is voldaan, bij gebreke waarvan Greenchoice Eneco Holding en EET niets, althans maximaal EUR 22.000 verschuldigd is ter zake de in sub (ii) verschuldigde vergoeding ex artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. Verklaring voor recht-risico- opslag onjuist. Te verklaren voor recht dat de risico-opslag die Eneco Holding en EET Greenchoice sinds 2013 in rekening brengen, in strijd is met de in artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst genoemde verschuldigde vergoeding, althans in strijd is met de bedoeling ervan. Nakoming Garantieovereenkomst Eneco Holding en EET te veroordelen om, zolang de Garantieovereenkomst bestaat, binnen één week, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, nadat Greenchoice daarom schriftelijk heeft verzocht, ( i) zich ten behoeve van Greenchoice, conform de Garantieovereenkomst als borg en garant te verbinden jegens GasTerra en/of (een) andere gasleverancier(s), voor de nakoming door Greenchoice van haar verbintenissen uit de met die leverancier(s), overeengekomen of nog te komen gasleveringsovereenkomst(en), (ii) tegen vergoeding door Greenchoice van de in artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst bedoelde vergoeding, zijnde het proportionele deel van de voor Eneco Holding en EET verbonden kosten aan de door hen te stellen zekerheden richting de in sub (i) bedoelde gasleverancier(s), waarbij heeft te gelden dat; (iii) Eneco Holding en EET bij de bepaling van deze door Greenchoice verschuldigde vergoeding, Greenchoice, zo veel als mogelijk, moeten behandelen als ware Greenchoice een Eneco groepsvennootschap, en; (iv) Eneco Holding en EET te veroordelen om, op een voor Greenchoice controleerbare en inzichtelijke wijze, duidelijk te maken dat aan sub (ii) en (iii) is voldaan, bij gebreke waarvan Greenchoice Eneco Holding en EET niets, althans maximaal EUR 22.000 verschuldigd is ter zake de in sub (ii) verschuldigde vergoeding ex artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst; ( v) het voorgaande op straffe van een dwangsom van EUR 100.000 EUR per dag, of deel ervan, dat Eneco Holding en/of EET één van de vorderingen in sub (i) t/m (iv), of van door uw rechtbank in goede justitie te bepalen vorderingen in sub (i) t/m (iv), niet (geheel) nakomt, met een maximum van EUR 50 miljoen. (vi) te verklaren voor recht dat als Eneco Holding en EET niet voldoen aan het hierna bepaalde onder “Nakoming Garantieovereenkomst” sub (i) tot en met (iii) zij jegens Greenchoice hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Greenchoice geleden en nog te lijden schade. II. GASGARANTIE 2015 Verklaring voor recht - GasTerra en Statoil ( i) Te verklaren voor recht dat Eneco Holding en EET tekort zijn geschoten in de nakoming van de Garantieovereenkomst door voor het jaar 2015 ten behoeve van Greenchoice geen garanties (sureties) jegens GasTerra en Statoil af te geven en dat Eneco Holding en EET hiervoor jegens Greenchoice hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Greenchoice geleden en nog te lijden schade. Veroordeling — inzicht in gas fee ( i) Eneco Holding en EET hoofdelijk te veroordelen om, binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, op een voor Greenchoice controleerbare en inzichtelijke wijze, schriftelijk duidelijk te maken: ( a) wat voor 2015 de omvang zou zijn geweest van de door Greenchoice ex artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst verschuldigde vergoeding, zijnde het proportionele deel van de voor Eneco Holding en EET verbonden kosten aan de door hen te stellen zekerheden richting de gasleverancier(s) met wie Greenchoice voor 2015, of een deel daarvan, een gasleveringsovereenkomst heeft gesloten, én ( b) dat Eneco Holding en EET, bij de bepaling van deze door Greenchoice verschuldigde vergoeding, Greenchoice zo veel als mogelijk, hebben behandeld als ware Greenchoice een Eneco groepsvennootschap; (ii) bij gebreke waarvan heeft te gelden dat Greenchoice Eneco Holding en EET voor 2015 niets, althans maximaal EUR 22.000 verschuldigd zou zijn geweest. Veroordeling-vergoeding schade Eneco Holding en EET hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Greenchoice van EUR 46.063,34 zijnde de schade als gevolg van het niet afgeven van een gasgarantie jegens GasTerra en EUR 17.678,05 zijnde de schade als gevolg van het niet afgeven van een gasgarantie jegens Statoil, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. III. GASGARANTIE 2014 Verklaring voor recht - GasTerra en Statoil ( i) Te verklaren voor recht dat Eneco Holding en EET tekort zijn geschoten in de nakoming van de Garantieovereenkomst door voor het jaar 2014 ten behoeve van Greenchoice geen garanties (sureties) jegens GasTerra en Statoil af te geven en dat Eneco Holding en EET hiervoor jegens Greenchoice hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Greenchoice geleden en nog te lijden schade. Veroordeling — inzicht in gas fee ( i) Eneco Holding en EET hoofdelijk te veroordelen om, binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, op een voor Greenchoice controleerbare en inzichtelijke wijze, schriftelijk duidelijk te maken: ( a) wat voor 2014 de omvang zou zijn geweest van de door Greenchoice ex artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst verschuldigde vergoeding, zijnde het proportionele deel van de voor Eneco Holding en EET verbonden kosten aan de door hen te stellen zekerheden richting de gasleverancier(s) met wie Greenchoice voor 2014, of een deel daarvan, een gasleveringsovereenkomst heeft gesloten, én ( b) dat Eneco Holding en EET, bij de bepaling van deze door Greenchoice verschuldigde vergoeding, Greenchoice zo veel als mogelijk, hebben behandeld als ware Greenchoice een Eneco groepsvennootschap; (ii)bij gebreke waarvan heeft te gelden dat Greenchoice Eneco Holding en EET voor 2014 niets, althans maximaal EUR 22.000 verschuldigd zou zijn geweest. Veroordeling-vergoeding schade Eneco Holding en EET hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Greenchoice van EUR 122.192,27 zijnde de schade als gevolg van het niet afgeven van een gasgarantie jegens GasTerra en EUR 34.141 zijnde de schade als gevolg van het niet afgeven van een gasgarantie jegens Statoil, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. IV. GASGARANTIE 2013 Verklaring voor recht - Statoil ( i) Te verklaren voor recht dat Eneco Holding en EET tekort zijn geschoten in de nakoming van de Garantieovereenkomst door voor het jaar 2013 ten behoeve van Greenchoice geen garantie(s) (sureties) jegens Statoil af te geven en dat Eneco Holding en EET hiervoor jegens Greenchoice hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Greenchoice geleden en nog te lijden schade. Verklaring voor recht - ongedaan maken nadeel en inzicht in gas fee ( i) Te verklaren voor recht dat Eneco Holding en EET jegens Greenchoice hoofdelijk gehouden zijn tot het ongedaan maken van het door Greenchoice geleden nadeel doordat Greenchoice voor de garantie (surety) voor 2013 EUR 685.833,66 heeft betaald, en (ii) te verklaren voor recht dat ingeval Eneco Holding en EET niet binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, op een voor Greenchoice controleerbare en inzichtelijke wijze, schriftelijk duidelijk hebben gemaakt: ( a) wat voor 2013 de omvang is geweest van de door Greenchoice ex artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst verschuldigde vergoeding, zijnde het proportionele deel van de voor Eneco Holding en EET verbonden kosten aan de door hen voor 2013 gestelde zekerheden richting GasTerra, én ( b) dat Eneco Holding en EET, bij de bepaling van deze door Greenchoice verschuldigde vergoeding, Greenchoice zo veel als mogelijk, hebben behandeld als ware Greenchoice een Eneco groepsvennootschap; Eneco Holding en EET, in dat geval, hoofdelijk gehouden zijn tot (terug)betaling aan Greenchoice van EUR 685.833, althans EUR 663.833, te vermeerderen met btw en wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, Veroordeling tot ongedaan maken geleden nadeel ( i) Eneco Holding en EET, ingeval van niet nakoming van de gevorderde verklaringen voor recht in sub (ii) (a) en (b), hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Greenchoice van EUR 685.833, althans EUR 663.833, te vermeerderen met btw en wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. Veroordeling-vergoeding schade Eneco Holding en EET hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Greenchoice van EUR 88.670,55 zijnde de schade als gevolg van het niet afgeven van een gasgarantie jegens GasTerra en EUR 61.895,63 zijnde de schade als gevolg van het niet afgeven van een gasgarantie jegens Statoil, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening V GASGARANTIE 2012 Verklaring voor recht - Statoil (1) Te verklaren voor recht dat Eneco Holding en EET tekort zijn geschoten in de nakoming van de Garantieovereenkomst door voor het jaar 2012 ten behoeve van Greenchoice geen garantie(s) (sureties) jegens Statoil af te geven en dat Eneco Holding en EET hiervoor jegens Greenchoice hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan door Greenchoice geleden en nog te lijden schade. Veroordeling-vergoeding schade Eneco Holding en EET hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Greenchoice van EUR 74.037,01 zijnde de schade als gevolg van het te laat afgeven van een gasgarantie jegens GasTerra en EUR 25.550,21 zijnde de schade als gevolg van het niet afgeven van een gasgarantie jegens Statoil, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening B VORDERING TEGEN ENECO RETAIL Eneco Retail te gebieden de veroordelingen van Eneco Holding en EET jegens Greenchoice te gehengen en gedogen. C. VORDERING TEGEN ALLE GEDAAGDEN Eneco Holding, Eneco Retail en EET hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de kosten voor nasalaris van EUR 131, te vermeerderen met de EUR 68 in geval van betekening van het in deze te wijzen vonnis. 3.2. Greenchoice legt daaraan het volgende ten grondslag. Eneco schiet tekort in de nakoming van de Garantieovereenkomst door niet, of te laat garanties af te geven ten behoeve van de inkoop van gas. Artikel 8.5. van de Garantieovereenkomst, dat de financiële vergoeding bepaalt van de gasgarantie, dient uitgelegd te worden tegen het licht van een van de pijlers onder de samenwerking tussen Greenchoice en Eneco, namelijk dat Greenchoice moet kunnen profiteren van de financiële kracht van Eneco. De op grond van artikel 8.5 af te geven garantie dient te worden verstrekt tegen vergoeding van een proportioneel deel van de kosten die Eneco maakt voor de door haar af te geven zekerheden richting de betreffende gasleverancier. Het addendum 2013 (en de daaraan gekoppelde gasfee over 2013) is tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden en dwaling. Het nadeel dient te worden opgeheven. Eneco heeft daarnaast ook een garantieverplichting jegens andere gasleveranciers dan GasTerra. Door in 2014 en 2015 geen gasgaranties af te geven handelt Eneco in strijd met haar verplichtingen onder de Garantieovereenkomst. Daardoor lijdt Greenchoice schade. 3.3. Eneco concludeert tot afwijzing van de vordering en voert aan dat artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst vanwege onvoorziene omstandigheden als volgt gewijzigd moet worden: De verplichting tot borgstelling te laten eindigen met ingang van het jaar 2018; De verplichting tot borgstelling te maximeren, namelijk aldus dat slechts een gasgarantie hoeft te worden gesteld tot maximaal het bedrag van de hoogste verwachte maandexposure van Greenchoice bij GasTerra voor de levering aan consumenten in Nederland; Buiten twijfel te stellen dat Eneco Holding/EET een marktconforme vergoeding voor de Gasgarantie mag verlangen, mits deze vergoeding qua hoogte vergelijkbaar is met de vergoeding die vennootschappen binnen de Eneco-groep aan Eneco Holding /EET betalen, waarbij onder vergelijkbaar wordt verstaan een gelijk bedrag per kubieke meter gas; en Buiten twijfel te stellen dat Eneco Holding/EET slechts de Gasgarantie jegens Gas Terra hoeft af te geven, en niet jegens andere gasleveranciers borg hoeft te staan voor Greenchoice. 3.4. Eneco vordert het voorgaande in voorwaardelijke reconventie voor het geval in conventie de overeenkomst niet wordt gewijzigd. in het incident 4.1. Eneco heeft een voorwaardelijke incidentele vordering tot het toestaan van het oproepen van Energie Concurrent BV (hierna: EC) ex artikel 118 Rv gedaan, alleen voor zover de rechtbank dit noodzakelijk zou vinden. Greenchoice heeft aangevoerd dat Eneco een wijziging van de overeenkomst vordert waarbij ook EC partij is, zodat de inbreng van EC gewenst is. Gelet op het feit dat EC partij is bij een overeenkomst die mogelijk gewijzigd zal worden en in die zin andere rechten en verplichtingen met zich zouden kunnen brengen, is de relatie tussen Greenchoice en EC processueel ondeelbaar en is het noodzakelijk dat de beslissing ten aanzien van de (partijen bij de) overeenkomst hetzelfde luidt. Eneco wordt dan ook in de gelegenheid gesteld om EC op te roepen in de procedure. EC kan zich dan over de vordering uitlaten, of volstaan met een verwijzing naar het standpunt van Greenchoice. 4.2. Gelet op het feit dat EC nog opgeroepen wordt in de procedure hebben de volgende overwegingen een voorlopig karakter, in afwachting van de eventuele stellingen en verweren van EC. in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 4.3. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de vergoeding die Greenchoice verschuldigd is aan Eneco voor de door Eneco af te geven gasgaranties en over de vraag of Eneco garant dient te staan jegens andere gasleveranciers dan GasTerra. De vraag die beantwoord moet worden is hoe artikel 8.5. van de Garantieovereenkomst dient te worden uitgelegd. Die uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat bij een commercieel contract als het onderhavige en met professionele partijen als de onderhavige, in beginsel groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen maar dat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs daarvan van elkaar mochten verwachten. 4.4. De tekst van artikel 8.5. van de Garantieovereenkomst is op zich niet voor meerdere uitleg vatbaar. Greenchoice zal een marktconforme vergoeding betalen, op basis van de regelingen die gelden tussen de vennootschappen binnen Eneco. Voor de stelling van Greenchoice dat zij maximaal de proportionele kosten die Eneco maakt voor de garantie verschuldigd is, biedt de tekst op basis van een taalkundige uitleg geen aanknopingspunten. 4.5. Greenchoice heeft bijkomende omstandigheden gesteld ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst. Greenchoice en Eneco zijn een samenwerking aangegaan waarbij Eneco participeerde in de aandelen van Greenchoice en Greenchoice zou kunnen profiteren van de financiële slagkracht van Eneco. In het licht van die samenwerking past geen marktconforme vergoeding, aldus Greenchoice. Greenchoice verwijst daarnaast naar de vermeldingen in de Paddy Term Sheet en de Dienstenovereenkomst waarin wordt gerept over proportionele kosten. 4.6. De Paddy Term Sheet en de Dienstenovereenkomst zien op de situatie dat Greenchoice gas zou inkopen via Eneco, in welk geval geen afzonderlijke garantie nodig zou zijn maar de inkoop zou vallen onder de algemene regeling van zekerheden/garantie van Eneco ten behoeve van de leverancier. Die situatie heeft zich echter niet voorgedaan. Greenchoice heeft rechtstreeks gas ingekocht bij GasTerra en voor die situatie is de Garantieovereenkomst tot stand gekomen. De Garantieovereenkomst is een voor die situatie opgestelde regeling en er is daarom geen aanleiding om de term proportionele kosten uit de Dienstenovereenkomst en de Paddy Term Sheet te betrekken bij de uitleg van de Garantieovereenkomst. 4.7. Verder volgt uit de Addenda II en III dat aan de Dienstenovereenkomst een bepaling is toegevoegd waarin, kort gezegd, wordt bepaald dat door Greenchoice aan EET een marktconforme vergoeding zal worden voldaan voor het beschikbaar stellen van kapitaal. De stelling van Greenchoice dat in de Dienstenovereenkomst alleen wordt uitgegaan van proportionele kosten, voor zover dat al van belang zou zijn geweest bij de uitleg van de Garantieovereenkomst, gaat dan ook niet op. 4.8. Daar komt nog bij dat de toenmalige directie van Greenchoice in een door haarzelf als productie 56 overgelegde position paper ter voorbereiding op de vergadering van aandeelhouders op 25 november 2013 de Garantieovereenkomst als volgt uitlegt: “in 2007 zijn (in de overeenkomst “Contra-Garantie, Vrijwaring en Zekerheidsverstrekking”) – naast de overweging dat GEA (rb: Greenchoice) moet kunnen profiteren van de financiële kracht van Eneco – twee uitgangspunten overeengekomen voor de prijszetting van de door Eneco af te geven gasgarantie: (i) marktconform, en (ii) zoals geldend voor alle dochterondernemingen binnen de Eneco-groep. Het lijkt aannemelijk dat beide principes destijds van belang werden geacht: GEA wenste niet anders behandeld te worden dan de (concurrerende) Eneco-dochterondernemingen, en indien om welke reden dan ook binnen het Eneco concern een willekeurig hoog tarief zou worden opgelegd, wilde GEA marktconformiteit. De conclusie kan luiden dat GEA feitelijk de laagste prijs van de twee zou krijgen: maximaal gelijk aan hetgeen intern binnen de Eneco-groep werd gehanteerd en maximaal marktconform.(…) Deze uitleg biedt steun voor een interpretatie van de Garantieovereenkomst waarbij het begrip “proportionele kosten” juist geen rol speelt. 4.9. Het voorgaande wordt niet anders door het feit dat aan het begin van de samenwerking een bedrag van € 22.000, - in rekening is gebracht, gebaseerd op een rekenmethodiek zoals die in de tussen partijen bekende PowerPoint 2009 is vastgelegd en welk bedrag overeen zou komen met de proportionele kosten. Partijen zijn immers niet overeengekomen dat Greenchoice ieder jaar maximaal de proportionele kosten zou moeten betalen dan wel dat ieder jaar de vergoeding berekend zou worden aan de hand van de methode uit de PowerPoint 2009. 4.10. De rechtbank volgt Greenchoice dan ook niet in haar uitleg van de Garantieovereenkomst. Het kunnen profiteren van de financiële slagkracht van Eneco door Greenchoice dient in het licht te worden bezien van de omstandigheid dat Greenchoice, zoals zij zelf stelt, niet zelfstandig garantstellingen kon verkrijgen gelet op het ontbreken van jaarrekeningen en haar beperkte liquiditeitspositie (76 dagvaarding). 4.11. Nu Greenchoice niet wordt gevolgd in haar uitleg dat zij slechts de proportionele kosten van de garantstellingen behoeft te voldoen, ligt een deel van haar vorderingen voor afwijzing gereed. Immers, zowel een aantal gevorderde verklaringen voor recht als vorderingen tot nakoming zijn zo geformuleerd dat die alleen kunnen worden toegewezen als vast komt te staan dat de vergoeding als bedoeld in artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst de proportionele kosten van de garanties betreft. 4.12. Hiermee is echter nog niet de vraag beantwoord wat de hoogte van de vergoeding wel dient te zijn. Indien bij wijze van veronderstelling zou worden aangenomen dat het door Eneco in rekening gebrachte bedrag een vergoeding betreft zoals die intern binnen de Enecogroep zou zijn verschuldigd – zie hierna – dient hierbij in ogenschouw te worden genomen dat de contractuele verhouding tussen partijen (ook) wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. De handelwijze van Eneco om de vergoeding voor de gasgarantie van nihil in 2009, naar € 22.000 in 2010 en 2011 en vervolgens naar € 685.833,66 in 2013 te verhogen, is daarmee in strijd. Op een dusdanige verhoging hoefde Greenchoice niet bedacht te zijn. Op de beslissing die heeft geleid tot de verhoging heeft Greenchoice ook geen invloed kunnen uitoefenen. Het gaat om een verhoging van ruim 30 maal een (op zichzelf al substantieel) bedrag van € 22.000, leidend tot een bedrag dat van een volstrekt andere orde van grootte is. De verhoging is verder op een andere wijze berekend dan voorheen en dus niet het resultaat van veranderende variabelen binnen een bekende, en geaccepteerde systematiek. Eneco heeft geen omstandigheden aangevoerd die desondanks voldoende zwaarwegend zijn om de in 2013 toegepaste verhoging binnen de contractuele verhouding tussen partijen acceptabel te kunnen vinden. In deze situatie kunnen de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat een verhoging van de vergoeding slechts gefaseerd over een aantal jaren kan worden doorgevoerd. 4.13. De rechtbank acht het wenselijk, onder voorbehoud van hetgeen volgt na de procedure op de voet van artikel 118 Rv, dat eerst vastgesteld zal worden hoe de vergoeding bepaald zou moeten worden op basis van artikel 8.5 van de Garantieovereenkomst. 4.14. De rechtbank wenst hiertoe voorgelicht te worden door een of meerdere deskundigen over de volgende punten. 1. Wat betaalde een dochteronderneming binnen de Enecogroep voor een garantstelling of borgtocht en/of voor het verkrijgen van krediet in 2013 en volgende jaren? 2.a. Wat was een marktconforme vergoeding voor het verschaffen van een garantstelling of borgtocht in de energie- /gasmarkt in 2013 en volgende jaren? 2.b. Werd bij de hoogte van die vergoeding rekening gehouden met een risico-opslag, de wijze van inkoop van gas en/of de verpanding van handelsvorderingen? 4.15. Vervolgens zal de rechtbank de vergoeding voor de gasgarantie over de gevorderde jaren vaststellen, rekening houdende met het hiervoor overwogene over gefaseerde invoering. 4.16. Voorts heeft Greenchoice gesteld dat uit de overeenkomst de verplichting voor Eneco voortvloeit om ook garanties af te geven indien Greenchoice niet bij GasTerra gas inkoopt maar bij een andere gasleverancier zoals Statoil en vordert nakoming van die verplichting. Eneco heeft betwist daartoe te zijn gehouden. Uit de tekst van de Garantieovereenkomst volgt geen verplichting van Eneco tot garantstelling ten opzichte van andere gasleveranciers dan GasTerra. Weliswaar wordt de mogelijkheid geboden dat Eneco een garantie afgeeft ten aanzien van andere gasleveranciers – zie punt 2.6 waarin de definitie van bankgarantie wordt gegeven – maar een verplichting is niet overeengekomen in de Garantieovereenkomst. Er zijn ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit die verplichting toch kan worden afgeleid. 4.17. Eneco doet een beroep op onvoorziene omstandigheden en stelt dat Greenchoice op grond van de redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Of en in hoeverre er sprake is van onvoorziene omstandigheden die een wijziging van de overeenkomst rechtvaardigen zal later in de procedure aan de orde komen. 4.18. Ten aanzien van het verdere verloop van de procedure geldt het volgende. EC dient te worden opgeroepen in de procedure. EC krijgt de gelegenheid een conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie te nemen. Daarna kan de rechtbank bij tussenvonnis vervolgbeslissingen nemen. 4.19. De rechtbank acht het raadzaam dat partijen met de uitgangspunten van dit tussenvonnis in onderling overleg treden om te trachten zelf tot een oplossing te komen, waarbij ook de door Eneco gewenste wijziging (beëindiging van de overeenkomst) in ogenschouw kan worden genomen. Indien en voor zover partijen geen oplossing bereiken geldt dat partijen zich na het nemen van een conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie door EC – en de rechtbank tot de conclusie komt dat de stellingen van EC niet nopen tot een gewijzigd oordeel – zich nog dienen uit te laten over de discipline en persoon van de deskundige(n) en de aan de deskundige te stellen vragen, alsmede over de hoogte van het maximaal aanvaardbaar geachte voorschot. Hiervoor zal dan nog bij tussenvonnis de gelegenheid worden geboden. 4.20. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, zoals onder meer de vraag of er sprake is van schade aan de zijde van Greenchoice. De rechtbank in het incident: 5.1. stelt Eneco in de gelegenheid Energie Concurrent B.V. bij exploot van dagvaarding op te roepen op de voet van artikel 118 Rv, tegen de rolzitting van deze rechtbank van woensdag 30 november 2016, opdat Energie Concurrent B.V. zich dan (bij conclusie in voorwaardelijke reconventie) over de vordering kan uitlaten; in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: 5.2. stelt Energie Concurrent B.V. na oproeping in de gelegenheid zich bij conclusie in (voorwaardelijke) reconventie over de vordering uit te laten; 5.3. bepaalt dat de zaak voor vonnis staat zes weken na het nemen van een conclusie door Energie Concurrent B.V.; 5.4. houdt iedere verdere beoordeling en beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. A. Eerdhuijzen en mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2016. 1629/1694/2294