ECLI:NL:RBROT:2016:8348

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummer: ROT 16/5874 uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 oktober 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [Verzoeker], wonend te [plaatsnaam], verzoeker, gemachtigden: mr. K. Roderburg en mr. K. Spee, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigden: mr. R.W. Veldhuis en mr. C. de Rond. 1. Bij besluit 26 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft de AFM [verzoeker] een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd (het boetebesluit) en hem medegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken door publicatie daarvan (het publicatiebesluit). Tegen het bestreden besluit heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het publicatiebesluit. Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 30 september 2016. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door mr. A.J. van Es en mr. S. Olij, beiden werkzaam bij de AFM. De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het publicatiebesluit; - bepaalt dat de AFM aan [verzoeker] het door hem betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt; - veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoeker] tot een bedrag van € 1.488,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2016. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1.1. [ verzoeker] is indirect enig aandeelhouder en bestuurder van [onderneming]. [onderneming] heeft in de periode [data] in Nederland obligaties aan het publiek aangeboden, zonder dat ter zake een prospectus algemeen verkrijgbaar was. Zoals blijkt uit het informatiememorandum van [datum] inzake deze obligaties konden de obligaties, die kwalificeren als effecten in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), alleen worden verworven in een pakket met een minimale tegenwaarde van € 100.000,-, waarbij een nominale waarde per obligatie gold van € 25.000,-. Ter verkrijging van de obligaties konden beleggers naast een betaling in geld, [natura] ter betaling inbrengen. Voor de waarde van deze [natura] werd uitgegaan van de aankoopprijs die de beleggers daarvoor in het verleden hadden betaald. 1.2. Uit onderzoek is de AFM gebleken dat bij alle 21 obligatiehouders in 22 verschillende overeenkomsten [natura] zijn geaccepteerd als tegenwaarde voor de uitgifte van de obligaties. Deze 21 obligatiehouders hebben in totaal [natura] ingebracht. De AFM heeft negen dossiers van individuele beleggers onderzocht. In deze dossiers is de op voormelde wijze vastgestelde waarde van de [natura] (die door de beleggers voornamelijk in de periode [data] zijn verworven), tezamen met de inbreng in geld, in acht gevallen € 100.000,- en in één geval € 125.000,-. Volgens de AFM is gebleken dat de waarde van die [natura] op het moment van inbreng evenwel aanzienlijk lager was dan de aankoopprijs die de beleggers daarvoor hadden betaald en voor welke waarde zij deze [natura] ter verkrijging van de obligaties hebben ingebracht. De gecombineerde inbreng van geld en [natura] bedroeg volgens de AFM dan ook minder dan € 100.000,- per belegger, zodat de door [onderneming] aangeboden obligaties niet vielen onder de uitzondering van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft en dus sprake is van overtreding van artikel 5:2 van de Wft (de prospectusplicht) door [onderneming]. 2. Na bij brief van 10 mei 2016 het voornemen daartoe aan [verzoeker] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [verzoeker] daarop, heeft de AFM [verzoeker] bij het bestreden besluit een bestuurlijke boete van € 50.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [onderneming]. 3. Op grond van artikel 5:2 van de Wft is het verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek, tenzij ter zake van de aanbieding een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de AFM of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat. Op grond van artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft is artikel 5:2 niet van toepassing op het aanbieden van effecten aan het publiek, indien de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van tenminste € 100.000,- per belegger. Tot 1 januari 2012 gold een tegenwaarde van tenminste € 50.000,-. 4. [ verzoeker] betoogt, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 26 oktober 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:340), dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de uitzondering op de prospectusplicht zoals voorzien in artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft en dat dus geen sprake is van overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [onderneming]. 4.1. Het CBb heeft in zijn voormelde uitspraak van 26 oktober 2015 onder meer het volgende overwogen: “5.3. Zoals ook is overwogen in de beschikking van de Hoge Raad van 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7006, kan bezwaarlijk worden aangenomen dat de toepasselijkheid van de prospectusplicht pas achteraf zou kunnen worden vastgesteld. De toepasselijkheid van die plicht moet dan ook vooraf, ten tijde van de aanbieding van de effecten, kunnen worden vastgesteld. Gelet op de in het Informatie Memorandum genoemde minimale tegenwaarde van € 50.000,--, en in aanmerking nemende dat verweerster en de individuele beleggers steeds een gecombineerde inbreng van € 50.000,-- of meer overeen zijn gekomen, is naar het oordeel van het College in dit geval voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de uitzondering op de prospectusplicht zoals voorzien in artikel 5:3, eerste lid onder c, van de Wft. Het College merkt daarbij op dat het standpunt van AFM zou meebrengen dat voor sommige transacties in het kader van de onderhavige aanbieding van verweerster de prospectusplicht zou gelden en voor andere transacties niet. Voorts staat het partijen, mede gelet op de beginselen van de partijautonomie en de contractsvrijheid, in principe vrij om in overleg een waarde toe te kennen aan de in te brengen [naam 3] -participaties. Deze waarde is, zoals onweersproken door verweerster is aangevoerd en ook blijkt uit paragraaf 5.3 van de onderzoeksrapportage van AFM, bepaald aan de hand van de oorspronkelijk daarvoor door de beleggers betaalde prijs, vermeerderd met een opslag. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de door AFM op basis van de ncw-methode vastgestelde verschillen tussen de geschatte marktwaarde van de [naam 3] -participaties en de daaraan bij de transacties toegekende bedragen, alsmede de verschillen tussen die bedragen onderling, op zichzelf bezien onvoldoende zijn om aan te nemen dat de bij de transacties toegekende bedragen niet het resultaat zijn van normale onderhandelingen en geen reëel beeld geven van de waarde van de [naam 3] -participaties op dat moment. Dit brengt mee dat ook in deze zin voldaan is aan de voorwaarde voor de uitzondering op de prospectusplicht, voorzien in artikel 5:3, eerste lid onder c, Wft.” 4.2. Vaststaat dat de door [onderneming] aangeboden obligaties alleen konden worden verworven in een pakket met een minimale tegenwaarde van € 100.000,- en dat [onderneming] en de individuele beleggers steeds een gecombineerde inbreng van geld en [natura] van € 100.000,- of meer overeen zijn gekomen. Uit het eerste deel van de hiervoor geciteerde overweging van het CBb (tot “Het College merkt daarbij op…”) lijkt op het eerste gezicht te volgen dat dus de conclusie moet luiden dat in dit geval is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de uitzondering op de prospectusplicht zoals voorzien in artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft. Omdat voor de waarde van de ingebrachte [natura] is uitgegaan van de aankoopprijs die de beleggers daarvoor in het verleden hebben betaald, onderschrijft de AFM deze conclusie, mede gelet op het resterende deel van voormelde overweging van het CBb, evenwel niet. Volgens de AFM lag de waarde van de door de beleggers in de periode [data] verworven [natura] op het moment van inbreng in [data] namelijk aanzienlijk lager dan de aankoopprijs, zodat de gecombineerde inbreng van geld en [natura] in werkelijkheid minder dan € 100.000,- per belegger bedroeg. 4.3. Vaststaat dat [onderneming] in haar aanbiedingsmateriaal en andere openbare uitingen reeds te kennen had gegeven dat zij de in te brengen [natura] waardeerde op de aankoopprijs die de beleggers daarvoor in het verleden hadden betaald (waardoor afhankelijk van de in te brengen [natura] het te betalen geldbedrag om de drempel van € 100.000,- te halen bij het sluiten van de obligatieovereenkomsten dus ook reeds vaststond) en dat zij daarbij tegelijkertijd heeft opgemerkt dat de waarde van die [natura] op dat moment aanzienlijk was gedaald ten opzichte van de aankoopprijs. Als alleen dit in ogenschouw wordt genomen, zou aanleiding kunnen bestaan de AFM te volgen in haar conclusie dat [onderneming] ten tijde van de aanbieding van de obligaties dus heeft kunnen en moeten beseffen dat de waardering van de in te brengen [natura] veel te hoog was en dat een meer reële waardering betekende dat de totale tegenwaarde niet de drempel van € 100.000,- zou halen en er dus een prospectus verkrijgbaar moest zijn. Daar staat echter tegenover dat het partijen, mede gelet op de beginselen van de partijautonomie en de contractsvrijheid, in principe vrij staat om een waarde toe te kennen aan de in te brengen [natura]. In dit verband heeft [verzoeker] tegenover de AFM verklaard dat hij de verwachting heeft dat [omschrijving] voor deze [natura] zich nog zullen voordoen, dat bij het inbrengen van de [natura] is gekeken naar de mate van verhandelbaarheid en dat de ingebrachte [natura] tezamen in één [omschrijving]portefeuille volgens hem meer waarde vertegenwoordigen dan individuele [natura]. De voorzieningenrechter begrijpt daaruit dat de waardering van de [natura] op de aankoopprijs volgens [verzoeker] paste binnen het verdienmodel van [onderneming] en dat deze waardebepaling een strategische keuze was om beleggers met [natura] in bezit te interesseren voor de obligaties teneinde een [omschrijving]portefeuille met een meerwaarde te verwerven. Hoewel wellicht getwijfeld kan worden aan het realiteitsgehalte van dit verdienmodel, ontbreken concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat de waardering van de [natura] op de aankoopprijs erop was gericht de prospectusplicht te omzeilen en dat deze waardebepaling niet het resultaat is van een normaal proces van vraag en aanbod, waarbij aan de aanbodzijde het voorkomen van een verlies op de investering in de [natura] een belangrijke factor was en aan de vraagzijde het verwerven van een [omschrijving]portefeuille voorop heeft gestaan vanuit de inschatting dat de som der delen méér waard is dan de afzonderlijke delen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat, zoals blijkt uit het bestreden besluit, de AFM niet op voorhand uitgesloten acht dat de mogelijke meerwaarde van de bundeling van [natura] onderdeel kan uitmaken van de reële waarde van een individueel [natura]. Het daarbij door de AFM ingenomen standpunt dat [onderneming] de waarde van de individuele [natura] evenwel niet heeft vastgesteld op basis van de waarde die zou ontstaan uit een bundeling van [natura] tot één portefeuille en in alle gevallen ‘blind’ de aankoopprijs heeft aangehouden die de beleggers in het verleden hebben betaald, biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat de waardebepaling van de [natura] desalniettemin niet kan worden aangemerkt als het resultaat van een normaal proces van vraag en aanbod. Met dit standpunt gaat de AFM ten onrechte voorbij aan de verklaring van [verzoeker] dat bij het inbrengen van de [natura] is gekeken naar de mate van verhandelbaarheid en dat met de beleggers is onderhandeld over welke [natura] zouden worden ingebracht ter verkrijging van de obligaties. Dat dit verder nergens uit blijkt, betekent, anders dan de AFM kennelijk meent, niet dat aan die verklaring geen waarde toekomt. Het ligt tenslotte op de weg van de AFM om aan te tonen dat in weerwil van deze verklaring geen sprake is geweest van een normaal proces van vraag en aanbod en dat de aankoopprijs van de [natura] een onvoldoende reëel beeld geeft van de waarde van die [natura] op het moment van de inbreng daarvan. Daarin is de AFM met haar verwijzing naar de verder niet toegelichte opmerking van [adviesbureau] dat de [natura] [omschrijving] zijn om te spreken van een strategische [omschrijving]positie niet geslaagd. Ook met de door de AFM vastgestelde aanzienlijke verschillen tussen de aankoopprijs van de [natura] en de door [adviesbureau] aan die [natura] toegekende verwachtingswaarde of de waarde die op basis van [naam]-gegevens door de AFM zelf aan de [natura] is toegekend, is naar oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan aan de strenge eisen die, gelet op het punitieve karakter van de onderhavige boete, aan de bewijsvoering moeten worden gesteld. Daarbij wijst de voorzieningenrechter erop dat in de zaak waarop voormelde uitspraak van het CBb ziet door de AFM ook een aanzienlijk lagere waarde van de desbetreffende participaties was vastgesteld dan de waarde die daaraan bij de transacties was toegekend en dat het CBb daarin onvoldoende grond heeft gezien om aan te nemen dat de bij de transacties toegekende bedragen niet het resultaat waren van normale onderhandelingen en geen reëel beeld geven van de waarde van de participaties op dat moment. Dat [onderneming] de ingebrachte [natura] in haar jaarrekening 2014 met 60% heeft afgewaardeerd, biedt op zichzelf bezien geen grond voor een ander oordeel. Bij het vorenstaande heeft de voorzieningenrechter voorts mede in aanmerking genomen dat, naar door de AFM niet is weersproken, [onderneming] een ingebracht [natura] dat door haar was gewaardeerd op € 3.276,- en volgens de AFM € 2.783,- waard was, op [datum] heeft verkocht voor € 5.250,-, alsmede een ingebracht [natura] dat door haar was gewaardeerd op € 10.000,- en volgens de AFM € 803,- waard was, op [datum] heeft verkocht voor € 11.900,-. 4.4. Uit het voorgaande volgt dat, daargelaten of de hiervoor in 4.2. uit de uitspraak van het CBb op het eerste gezicht getrokken conclusie juist is, in dit geval is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de uitzondering op de prospectusplicht zoals voorzien in artikel 5:3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft en dat dus geen sprake is van overtreding van artikel 5:2 van de Wft door [onderneming] en het feitelijk leidinggeven daaraan door [verzoeker]. De AFM was dan ook niet bevoegd [verzoeker] ter zake een bestuurlijke boete op te leggen. 5. De conclusie is dat de gevraagde schorsing van het publicatiebesluit voor toewijzing in aanmerking komt, en wel op die wijze dat de schorsing pas vervalt indien zich één van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht vermelde situaties voordoet. De voorzieningenrechter ziet geen reden om de voorziening in de tijd te beperken. 6. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de AFM aan [verzoeker] het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 7. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoeker] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1,5 als wegingsfactor die in beginsel wordt toegepast in zaken waarin de AFM partij is).