ECLI:NL:RBROT:2016:8025

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/506265 / KG ZA 16-831 Vonnis in kort geding van 20 oktober 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] , gevestigd te Breskens, eiser, advocaat mr. G.J. van de Wetering, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon SAMENWERKINGSVERBAND COLLECTIEF VERVOER ZEEUWSCH-VLAANDEREN, zetelend te Terneuzen, gedaagde, advocaat mr. U.T. Hoekstra. Partijen zullen hierna [eiser] en het Samenwerkingsverband genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de “conclusie van antwoord” (brief van het Samenwerkingsverband van 24 augustus 2016) de overgelegde producties de mondelinge behandeling de dato 29 september 2016 de pleitnota van [eiser] de pleitnota van het Samenwerkingsverband. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 30 december 2015 heeft het Samenwerkingsverband op TenderNed een Europese aanbesteding aangekondigd van de opdracht WMO- en ander doelgroepenvervoer Zeeuws Vlaanderen. [eiser] heeft ingeschreven op deze aanbesteding. Bij brief van 3 maart 2016 heeft het Samenwerkingsverband aan [eiser] medegedeeld mee dat hij voornemens is de opdracht niet te gunnen aan [eiser] , maar aan [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1] ). 2.2. [eiser] heeft een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tegen het voornemen van het Samenwerkingsverband om de opdracht aan [bedrijf1] te gunnen. De voorzieningenrechter heeft bij kort gedingvonnis van 26 mei 2016ECLI:NL:RBROT:2016:3975, samengevat, het Samenwerkingsverband geboden om, voor zover het Samenwerkingsverband de opdracht nog wenste te gunnen, de inschrijvingen eerst deels opnieuw te laten beoordelen. In dit vonnis staat onder meer: “4.2. Met inachtneming van voormeld toetsingskader komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van de door [eiser] opgeworpen onvolledigheden en onjuistheden ten aanzien van de gunningscriteria CV Sleutelfunctionaris en het Kansendossier. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat het hierbij gaat om een relatieve beoordelingssystematiek, in die zin de Kansendossiers, CV’s Sleutelfunctionaris (en de plannen van aanpak) in relatie tot de andere inschrijvers worden beoordeeld. Bij toekenning van de scores door de beoordelingscommissie is het uitgangspunt een 6. Slechts indien de beoordeling dominant beter is, in vergelijking tot de andere, zal er - blijkens de aanbestedingsstukken - een hogere score dan een 6 worden toegekend. Gunningscriterium CV Sleutelfunctionaris 4.3. Het Samenwerkingsverband heeft het CV van de Sleutelfunctionaris van [eiser] beoordeeld met een 6 en van [bedrijf1] beoordeeld met een 8. In de voorlopige gunningsbeslissing heeft het Samenwerkingsverband ter zake het volgende overwogen: “Het CV van de sleutelfunctionaris van [bedrijf1] scoorde hoger omdat deze meer recente ervaring (voeten in de praktijk) liet zien. Daarnaast heeft deze sleutel-functionaris ervaring met het werken met een ‘regie centrale’. Het CV van uw sleutel-functionaris sprong er niet bovenuit. Overigens kunnen we uit dit CV niet opmaken in hoeverre hij verbonden is aan uw bedrijf.” Ter zitting heeft het Samenwerkingsverband verklaard dat de Sleutelfunctionaris van De Vlieger beter is, omdat deze kandidaat met de voeten in de modder van de dagelijkse praktijk heeft gestaan. De Sleutelfunctionaris van [eiser] , die functioneerde op directiekamerniveau, was - in de visie van het Samenwerkingsverband - overgekwalificeerd. Ter zitting is voorts gebleken dat de “ervaring met het werken met een regiecentrale” van de Sleutelfunctionaris van De Vlieger slechts betrekking heeft op enkele maanden. Volgens [eiser] is er voor wat betreft het gunningscriterium CV Sleutelfunctionaris sprake van een motiveringsgebrek en/of een niet toelaatbare beoordeling door het Samenwerkingsverband op vooraf voor de inschrijvers niet bekende beoordelingsaspecten. De voorzieningenrechter volgt [eiser] in dit standpunt. Uit de in het Bestek geformuleerde ervaringsvereisten voor de Sleutelfunctionaris volgt dat hij/zij over ruime ervaring dient te beschikken en ervaring heeft met het realiseren van de dagelijkse aansturing/uitvoering van doelgroepenvervoer. Vereisten als recente ervaring en ervaring met het werken onder een externe regiecentrale worden niet als vereisten voor de Sleutelfunctionaris in het Bestek vermeld. In zoverre is op dit punt in ieder geval sprake van een onvolledige motivering alsmede wellicht tevens van een onvolledige beoordeling. Bovendien heeft het Samenwerkingsverband in het Bestek aangekondigd de CV’s Sleutelfunctionaris in relatie tot die van de andere inschrijvers te zullen beoordelen en is middels de hiervoor gegeven motivering in onvoldoende mate komen vast te staan dat het Samenwerkingsverband een dergelijke relatieve beoordeling heeft uitgevoerd, zodat ook op dit punt sprake is van een onvolledige motivering alsmede wellicht tevens van een onvolledige beoordeling. Gunningscriterium Kansendossier 4.4. Het Samenwerkingsverband heeft het Kansendossier van [eiser] beoordeeld met een 6 en van [bedrijf1] beoordeeld met een 8. In de voorlopige gunningsbeslissing heeft het Samenwerkingsverband ter zake het volgende overwogen: “De inschrijving van [bedrijf1] liet bij het kansen dossier meerwaarde zien door een op de doelgroep toegesneden kans die zowel voor de reiziger als voor de regiecentrale een duidelijke meerwaarde heeft. Het kansendossier dat wij van u ontvingen hebben wij net als de overige inschrijvers een 6 gegeven.” De voorzieningenrechter deelt de mening van [eiser] dat zij uit de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing niet kan opmaken waarom het Kansendossier van [bedrijf1] dominant beter is dan het Kansendossier van [eiser] . Ook uit de nadere motivering in de brief van 19 april 2016 van mr. Hoekstra blijkt dit onvoldoende. De betreffende kans heeft betrekking op het aanbieden van betaling via pinapparaten. Onvoldoende duidelijk is waarom deze kans “met kop en schouders boven de rest uitsteekt”, gelet op de onweersproken stelling van [eiser] dat de mogelijkheid van pinbetaling één van de standaardopties bij de wettelijk verplichte BCT (Boordcomputer Taxi) is. Daarnaast heeft het Samenwerkingsverband nagelaten om inzichtelijk te maken hoe het Kansendossier van [bedrijf1] in relatie tot die van de andere inschrijvers is beoordeeld. Dit brengt met zich mee dat ook op het gunningscriterium Kansendossier sprake is van een onvolledige motivering alsmede wellicht tevens van een onvolledige beoordeling. 3.1. [eiser] vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1. het Samenwerkingsverband te gebieden het vonnis van 26 mei 2016 (zaaknummer C/10/497953 / KG ZA 16-323) na te komen en het Samenwerkingsverband te verbieden de opdracht te gunnen anders dan op basis van een herbeoordeling conform het genoemde vonnis van 26 mei 2016; en 2. het Samenwerkingsverband te verbieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en het Samenwerkingsverband te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure te hervatten in de stand waarin de aanbestedingsprocedure zich bevond voorafgaand aan verzending van de brief van 30juni 2016; en 3. het Samenwerkingsverband te verbieden de opdracht opnieuw aan te besteden al dan niet op de wijze zoals omschreven in de brief van 30 juni 2016; en 4. het Samenwerkingsverband te gebieden om de herbeoordeling uit te voeren conform het vonnis van 26 mei 2016 zaaknummer C/10/497953 / KG ZA 16-323) en de uitslag daarvan binnen een maand na het in deze zaak te wijzen vonnis met de inschrijvers schriftelijk te communiceren; subsidiair 1. zodanig uitspraak te doen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, primair en subsidiair: 1. alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,- ineens aan [eiser] , mocht het Samenwerkingsverband niet aan het vonnis voldoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; 2. alles met veroordeling van het Samenwerkingsverband in de kosten van deze procedure, een vergoeding van kosten voor rechtsbijstand aan de zijde van [eiser] daarin begrepen, en een vergoeding van nakosten ad € 133,- zonder betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en ad € 199,- in geval van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met bepaling dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan [eiser] dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan het Samenwerkingsverband zonder nadere aankondiging over die kosten de wettelijke rente verschuldigd is. [eiser] stelt daartoe het volgende. 3.2. Het Samenwerkingsverband handelt in strijd met het aanbestedingsrecht en in strijd met het vonnis van 26 mei 2016 door een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren. Het Samenwerkingsverband kan de opdracht enkel gunnen op basis van herbeoordeling van de reeds ingediende inschrijvingen. Het Samenwerkingsverband heeft geen steekhoudende redenen voor intrekking en heraanbesteding van de aanbestedingsprocedure. [eiser] zal met 75% moeten inkrimpen als de opdracht niet aan haar wordt verstrekt. 3.3. Het Samenwerkingsverband voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Het spoedeisend belang volgt uit de der aard der zaak. 4.2. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de bevoegdheid om een aanbesteding in te trekken en de bevoegdheid om tot heraanbesteding over te gaan. De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of het Samenwerkingsverband tot heraanbesteding over mocht gaan. 4.3. Heraanbesteding is geoorloofd indien: - er geen geschikte inschrijvingen zijn, of - sprake is van procedurele gebreken die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, of - de opdracht wordt wezenlijk gewijzigd (vgl. HvJ EU 19 juni 2008, zaak C-454/06, Pressetext, welk arrest betreffende een reeds gegunde opdracht naar analogie wordt toegepast op een nog te gunnen opdracht). 4.4. De eerste twee criteria zijn in ieder geval niet aan de orde. Er zijn minstens twee geschikte inschrijvingen (van [eiser] en [bedrijf1] ) en er is geen sprake van procedurele gebreken in voormelde zin. In het vonnis van 26 mei 2016 is geoordeeld dat, indien het Samenwerkingsverband de opdracht nog wenste te gunnen, tot gedeeltelijke herbeoordeling moest worden overgegaan van de inschrijving van [eiser] . In dit oordeel ligt per definitie besloten dat rechtmatige gunning mogelijk is. 4.5. Voor zover het Samenwerkingsverband wil aanvoeren dat sprake is van een procedureel gebrek in voormelde zin, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in strijd is met de goede procesorde om deze kwestie thans aan de orde te stellen, althans voor zover het daartoe argumenten hanteert die in de vorige procedure ook al aan de orde gesteld hadden kunnen worden. Het Samenwerkingsverband heeft geen hoger beroep aangetekend van het eerste kort gedingvonnis. Op procespartijen rust een plicht tot concentratie van stellingen en weren en het is in beginsel niet toegestaan om fragmentarisch - verspreid over meerdere procedures - te procederen over hetzelfde onderwerp (vgl. HR 27 maart 2015 ECLI:NL:HR:2015:760 in verbinding met HR 30 maart 1951, NJ 1952/29). 4.6. Het Samenwerkingsverband heeft nog aangevoerd dat het niet goed mogelijk meer is om over te gaan tot herbeoordeling als bedoeld in het eerste kort gedingvonnis. Volgens het Samenwerkingsverband heeft eenieder in aanbestedingsland kennis kunnen nemen van dit eerste kort gedingvonnis, zodat iedere potentiële herbeoordelaar weet dat het hierbij om [eiser] gaat. De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer voorbij. Daargelaten of potentiële herbeoordelaars het eerste kort gedingvonnis kennen, is niet beslist dat de herbeoordelaars het eerste kort gedingvonnis niet mogen kennen. Er is slechts beslist dat de eventuele herbeoordeling plaats dient te vinden door een andere commissie. Het is niet zonder meer gezegd dat deze andere commissie de te betrachten objectiviteit niet in acht kan, en zal, nemen, ook indien zij kennis draagt van het eerste kort gedingvonnis. 4.7. Dan komt het criterium van de wezenlijke wijziging van de opdracht aan de orde. Het desbetreffende standpunt van het Samenwerkingsverband is tweeslachtig: het Samenwerkingsverband heeft ter zitting betoogd én dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht én dat nu nog niet kan worden getoetst of sprake is van een wezenlijke wijziging; volgens het Samenwerkingsverband behoort die kwestie pas aan de orde te komen bij de nieuwe aanbestedingsprocedure. Dit laatste standpunt is weinig overtuigend: het Samenwerkingsverband heeft al besloten dat tot heraanbesteding zal worden overgegaan. Dan mag van het Samenwerkingsverband ook verwacht worden dat het zich er van heeft vergewist of c.q. onder welke omstandigheden dit überhaupt geoorloofd is. Het is niet zorgvuldig om een nieuwe aanbesteding op te willen tuigen, met alle daaraan verbonden kosten en moeite voor zowel de aanbestedende dienst als de inschrijvers, om pas daarna te bezien of deze heraanbesteding geoorloofd is. Voorts wordt meegewogen dat het onwenselijk is dat de mogelijkheid tot heraanbesteding gaat afhangen van de vraag wie van partijen (financieel) de langste adem heeft. Er dreigt anders ook nog een derde kort geding tussen partijen, met alle kosten van dien. Een en ander verhoudt zich niet met de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter zal dan ook de vraag of de door het Samenwerkingsverband beoogde heraanbesteding is toegestaan, beoordelen aan de hand van de argumenten die het Samenwerkingsverband daarover thans naar voren weet te brengen. Het komt in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van het Samenwerkingsverband indien hij nog niet al zijn argumenten naar voren heeft gebracht om te bepleiten dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. 4.8. Volgens het Samenwerkingsverband is sprake van een wezenlijke wijziging omdat het - in de oorspronkelijke aanbesteding wel verdisconteerde - haltetaxivervoer niet zal terugkeren in de nieuwe aanbesteding. Het Samenwerkingsverband stelt daarbij dat het haltetaxivervoer qua omzet 15% van de opdracht bedraagt. Deze stelling faalt. Aan deze stelling ontbreekt een onderbouwing. Het Samenwerkingsverband rekent niet voor hoe zij tot deze 15% komt. 4.9. [eiser] heeft juist wel een berekening gemaakt van de relatieve zwaarte van het haltetaxivervoer. Die berekening is wél voorzien van een onderbouwing. De berekening van [eiser] komt uit op 1,65%. [eiser] berekent dit als volgt: 700 zones haltetaxi op in totaal 42.381 zones. [eiser] heeft deze gegevens ontleend aan bijlage 9 van het bestek. Het Samenwerkingsverband heeft ter zitting niet aangevoerd waarom de berekening van [eiser] onjuist is. Met name heeft het Samenwerkingsverband niet aangevoerd dat het aantal door [eiser] genoemde zones feitelijk onjuist is en evenmin dat het aantal zones een ondeugdelijke maatstaf zou kunnen vormen ter bepaling van de relatieve zwaarte van het onderdeel haltetaxivervoer. 4.10. De voorzieningenrechter acht daarom niet aannemelijk dat het door het Samenwerkingsverband genoemde percentage van 15% juist is. 4.11. Zou het percentage van 15 % echter wel juist zijn, dan acht de voorzieningenrechter dit percentage nog niet hoog genoeg om te kunnen spreken van een wezenlijke wijziging van een opdracht als hier in geding, ook omdat in het bestek uitdrukkelijk is opgenomen dat doelgroepen/vervoersstromen kunnen vervallen bij wijziging van beleid of regelgeving. 4.12. In het midden kan blijven of juist is het standpunt van [eiser] dat het haltetaxivervoer helemaal niet zal worden afgesplitst van de opdracht omdat daarover al afspraken zijn gemaakt met de provincie Zeeland dat het haltetaxivervoer (wel) in de opdracht is begrepen en dat dit ook heel gebruikelijk is omdat de provincie de Zeeland dergelijk afspraken ook met meerdere andere publiekrechtelijke entiteiten in de provincie heeft gemaakt, hetgeen volgens [eiser] het argument van het Samenwerkingsverband dat het aanbestedingsrecht noopt tot afsplitsing van het haltetaxivervoer in een merkwaardig daglicht stelt. 4.13. Het Samenwerkingsverband stelt voorts dat in de nieuwe aanbesteding de mogelijkheid tot pinbetalingen als eis zal worden meegenomen en dat ook recente relevante ervaring van de sleutelfiguur als vereiste zal worden gesteld. De voorzieningenrechter acht dit echter evenmin een wezenlijke wijziging. Het karakter van de opdracht (van overheidswege gereguleerd taxivervoer) ondergaat daardoor weinig wijziging. Over de mogelijkheid van pinbetalingen is overigens in het eerste kort gedingvonnis al geoordeeld dat dit geen dominant verschil uitmaakt. Dan is het ook geen wezenlijke wijziging. Het Samenwerkingsverband stelt nog dat het voor hem belangrijk is om de mogelijkheid van pinbetalingen thans expliciet op te nemen als gunningscriterium. Dit betekent echter nog niet dat het daarom (alsnog) een wezenlijke wijziging wordt. De voorzieningenrechter onderschrijft voorts het standpunt van [eiser] , onder haar verwijzing naar een veelheid aan jurisprudentie, dat de wezenlijke wijziging de opdracht zelf dient te betreffen, en niet de (inrichting van de) aanbestedingsprocedure (door daarin expliciet pinbetalingen en de recente relevante ervaring van de sleutelfiguur op te nemen). 4.14. Heraanbesteding, in de zin als door het Samenwerkingsverband beoogd, blijkend uit haar brief van 30 juni 2016, is derhalve niet geoorloofd. In die zin is de vordering van [eiser] om heraanbesteding te verbieden, toewijsbaar. Niet toewijsbaar is de vordering om te verbieden de opdracht opnieuw aan te besteden “al dan niet op de wijze” zoals omschreven in de brief van 30 juni 2016. De voorzieningenrechter kan heraanbesteding niet verbieden indien het Samenwerkingsverband wel een wezenlijk gewijzigde opdracht in de markt weet te zetten. 4.15. Vervolgens dient beoordeeld te worden of intrekking van de eerste aanbesteding geoorloofd is. 4.16. De intrekking dateert van na het vorige kort gedingvonnis en is als zodanig een nieuwe omstandigheid waarmee destijds geen rekening kon worden gehouden. Met andere woorden: hier zegt het eerste kort gedingvonnis niets over. 4.17. Over de vraag of een aanbestedende dienst een aanbesteding mag intrekken, en zo ja onder welke voorwaarden, is in het arrest HvJ EU 11 december 2014, C-440/13 (Croce Amica One Italia Srl/AREU) onder meer het volgende overwogen: “Eerste tot en met derde vraag Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45 van richtlijn 2004/18, wanneer niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden waarin het voorziet, eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst besluit af te zien van het plaatsen van een overheidsopdracht waarvoor een oproep tot mededinging is gedaan, en niet over te gaan tot de definitieve gunning van die opdracht aan de enige inschrijver die nog in de running was en aan wie de opdracht voorlopig was gegund. 26 Deze vragen en de verwijzing naar artikel 45 van richtlijn 2004/18 vinden hun oorsprong in het feit dat de directeur-generaal van AREU op 8 september 2011 heeft besloten de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht definitief niet te gunnen aan Croce Amica One, en de desbetreffende aanbestedingsprocedure nietig te verklaren. 27 Van meet af aan zij opgemerkt dat in het verzoek om een prejudiciële beslissing weliswaar wordt verwezen naar artikel 45 van richtlijn 2004/18, maar dat het besluit dat in het hoofdgeding wordt aangevochten blijkens het dossier in het bezit van het Hof een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van de aanbesteding en tot nietigverklaring van de aanbestedingsprocedure is. Dat besluit verschilt van het besluit tot uitsluiting van een inschrijver krachtens artikel 45 van deze richtlijn. 28 In deze samenhang moet onder de aandacht worden gebracht dat de precieze redenen voor het intrekken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbesteding niet aan het Hof zijn meegedeeld, maar dat de verwijzende rechter de gedragingen van de wettelijk vertegenwoordiger van Croce Amica One kennelijk uitsluitend in verband brengt met de uitsluitingsgronden van strafrechtelijke aard, die een veroordeling bij een definitief geworden vonnis vereisen, dat wil zeggen de uitsluitingsgronden die worden genoemd in artikel 45, leden 1 en 2, sub c, van richtlijn 2004/18. In dit verband is het nuttig te preciseren dat de aanbestedende diensten op basis van de uitsluitingsgronden van artikel 45, lid 2, sub d en g, van deze richtlijn ook iedere ondernemer kunnen uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken, of die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die kunnen worden verlangd met het oog op de kwalitatieve selectie van de aanbiedingen of die inlichtingen niet heeft verstrekt, zonder dat is vereist dat jegens hem een veroordeling bij een onherroepelijk vonnis is uitgesproken. 29 Een besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht moet de artikelen 41, lid 1, en 43 van richtlijn 2004/18 in acht nemen. 30 Artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting de gegadigden en inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van een dergelijk besluit, met opgave van de redenen ervoor. Artikel 43 van deze richtlijn schrijft voor dat die redenen worden vermeld in het proces-verbaal dat over iedere overheidsopdracht moet worden opgesteld. Richtlijn 2004/18 bevat geen bepalingen inzake de materiële of formele voorwaarden waaraan een dergelijk besluit moet voldoen. 31 Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C‑27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25). 32 Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C‑92/00, EU:C:2002:379, punt 41). 33 Het Hof heeft echter onderstreept dat de verplichting om de redenen voor de intrekking van de aanbesteding mee te delen, is ingegeven door de zorg om in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 34 Het Hof heeft voorts geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 vereist dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht beroep openstaat, en dat een dergelijk besluit in voorkomend geval nietig kan worden verklaard wegens schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat ook wanneer de aanbestedende diensten ingevolge de geldende nationale voorschriften over een grote beoordelingsbevoegdheid aangaande de intrekking van aanbestedingen beschikken, de nationale rechters krachtens richtlijn 89/665 de mogelijkheid moeten hebben om het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de relevante voorschriften van Unierecht te toetsen (zie arrest HI, EU:C:2002:379, punten 55 en 62). 35 Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. 36 Een aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen – ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is – mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. 37 Gelet op het voorgaande moet op de eerste tot en met derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 41, lid 1, 43 en 45 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat artikel 45 van deze richtlijn, wanneer niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden waarin het voorziet, niet eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst besluit af te zien van het plaatsen van een overheidsopdracht waarvoor een oproep tot mededinging is gedaan, en niet over te gaan tot de definitieve gunning van die opdracht aan de enige inschrijver die nog in de running was en aan wie de opdracht voorlopig was gegund. Vierde vraag 38 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bevoegde nationale rechter overeenkomstig het Unierecht het besluit van een aanbestedende dienst in volle omvang kan toetsen, dat wil zeggen bij die toetsing rekening kan houden met de betrouwbaarheid en de conformiteit van de aanbiedingen van de inschrijvers en zijn eigen beoordeling van de vraag of het opportuun is de aanbesteding in te trekken, in de plaats kan stellen van die van de aanbestedende dienst. 39 Benadrukt moet worden dat volgens de rechtspraak van het Hof de intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht behoort tot de „door de aanbestedende diensten genomen besluiten” ten aanzien waarvan de lidstaten krachtens artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 in het nationale recht moeten voorzien in beroepsprocedures ter verzekering van de naleving van het relevante materiële Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen (zie in die zin arresten HI, EU:C:2002:379, punten 53‑55, en Koppensteiner, C‑15/04, EU:C:2005:345, punt 29). 40 Richtlijn 89/665 beperkt zich echter ertoe de in de lidstaten bestaande mechanismen te coördineren, teneinde de volledige en daadwerkelijke toepassing te waarborgen van de richtlijnen die de materiële voorschriften inzake overheidsopdrachten vastleggen, en bepaalt niet uitdrukkelijk de strekking van de beroepsmogelijkheden waarin de lidstaten te dien einde moeten voorzien. Bijgevolg moet de vraag naar de omvang van de rechterlijke toetsing in het kader van de in richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedures worden onderzocht uit het oogpunt van het door de richtlijn nagestreefde doel, waarbij erop moet worden gelet dat geen afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid ervan (arrest HI, EU:C:2002:379, punten 58 en 59). 41 Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat de functie van het stelsel van beroepsmogelijkheden wordt geregeld in artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, volgens hetwelk de lidstaten met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vallen, de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn. 42 Bijgevolg beogen de in die bepaling bedoelde beroepsprocedures te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht, in het bijzonder die van richtlijn 2004/18, of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd. 43 Onderstreept moet worden dat die rechtmatigheidstoetsing niet mag worden beperkt tot het onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punt 63). 44 Bij die beroepen gaat het dus om het verrichten van een rechtmatigheidstoetsing, en niet van een opportuniteitstoetsing. 45 Bij gebreke van een specifieke Unieregeling op dit gebied dienen de voorwaarden voor de rechterlijke toetsing te worden vastgesteld in het nationale procesrecht, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punt 68). De nationale wetgever kan de bevoegde nationale rechterlijke instanties dus ruimere bevoegdheden verlenen, om hen in staat te stellen een opportuniteitstoetsing te verrichten. 46 Bijgevolg moet op de vierde vraag worden geantwoord dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en met name artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, aldus moet worden uitgelegd dat de in die bepaling bedoelde toetsing een rechtmatigheidstoetsing van de besluiten van de aanbestedende diensten is, die beoogt te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd, en die niet mag worden beperkt tot het enkele onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn. Dit sluit echter niet uit dat de nationale wetgever de bevoegde nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid kan verlenen een opportuniteitstoetsing te verrichten.” 4.18. Advocaat-Generaal M. Campos Sánchez-Bordona van het HvJ EU heeft in zijn conclusie van 30 juni 2016 in de zaak C‑171/15 (Connexxion Taxi Services BV tegen Staat der Nederlanden, Transvision BV, Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV en Zorgvervoercentrale Nederland BV) geconcludeerd dat de wijze waarop de Nederlandse kort gedingrechter een besluit van een aanbestedende dienst dient te toetsen, verdergaand moet zijn dan een marginale toetsing: “ … 73. Mijns inziens is voor de vereiste – die naam waardige – rechterlijke toetsing van richtlijn 89/665 iets meer nodig. De toetsing van de rechter kan niet halt houden bij de eenvoudige beoordeling van de „redelijkheid” van de betwiste besluiten, te minder waar deze moeten voldoen aan een gedetailleerde regeling die formele en materiële aspecten omvat. De rechter die kennis neemt van een vordering op dit gebied moet beoordelen of de aanbestedingsregels bij de litigieuze gunning in acht zijn genomen en of de offerte van de gekozen inschrijver de toets van de door zijn concurrenten in het beroep naar voren gebrachte kritiek kan doorstaan. Voor die beoordeling moeten in veel gevallen de bepalende feiten (die door de overheid mogelijk onjuist zijn vastgesteld) en de overgelegde bewijzen betreffende de grotere of geringere verdiensten van bepaalde offertes ten opzichte van andere worden geverifieerd. Ook moet worden beoordeeld of de bestuurshandeling naar behoren is gemotiveerd en beantwoordt aan of afwijkt van de beoogde doelstellingen (met andere woorden, of er aanwijzingen voor misbruik van bevoegdheid zijn) en aan de overige ervoor geldende wettelijke voorschriften. De waardering van al die beoordelingsfactoren, ik herhaal het, gaat verder dan de loutere beoordeling van de „redelijkheid” van de betwiste handeling en strekt zich uit tot juridisch en feitelijk meer „technische” en doorgaans complexere niveaus, een beoordeling die elke rechter pleegt te verrichten wanneer hij overheidshandelingen toetst. 74. Ik meen derhalve dat een louter „marginale” toetsing van besluiten van de aanbestedende dienst, opgevat in de hiervoor uiteengezette zin, die zich beperkt tot de beoordeling van de „redelijkheid” ervan, zoals door de verwijzende rechter beschreven, niet in overeenstemming is met de door richtlijn 89/665 vereiste rechterlijke toetsing. Zijn deze overwegingen ook relevant voor de conservatoire fase van de tegen die besluiten ingestelde beroepen? Rechterlijke toetsing in de conservatoire fase 75. Zoals ik reeds heb opgemerkt, had het geding in eerste aanleg betrekking op het VWS-besluit tot selectie van de contractant, maar was de vordering bij de voorzieningenrechter te Den Haag ingesteld in het kader van een kortgedingprocedure.(34) Het geschil bevond zich derhalve specifiek in het stadium van de voorlopige voorziening van artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665. Het Nederlandse systeem(35) voorziet in een splitsing van bevoegdheden al naargelang de vordering wordt ingesteld in kort geding dan wel het bestuursbesluit met argumenten ten gronde wordt betwist.(36) 76. De aanwezigheid van de conservatoire of provisionele factor kan relevant zijn voor het antwoord op de tweede prejudiciële vraag: de intensiteit van de rechterlijke toetsing van de besluiten van de aanbestedende diensten hoeft in de conservatoire fase niet gelijk te zijn aan die bij de definitieve beslechting van het bodemgeschil. In de eerste heeft de rechter doorgaans een beperkte kennis van de zaak(37), reden waarom zijn voorlopige beslissing meestal geen gezag van gewijsde heeft en later, in de bodemprocedure, kan worden gewijzigd. 77. De bijzondere positie van de kortgedingrechter vanuit het oogpunt van richtlijn 89/665 brengt derhalve met zich dat de door hem genomen maatregelen van tijdelijke aard zijn in afwachting van de definitieve beslissing van het geschil, en dat „de rechtsverhoudingen [er] niet definitief [door worden] vast[gelegd]”(38). Wanneer hierbij bovendien in aanmerking wordt genomen dat de in de kortgedingprocedure gegeven uitlegging van richtlijn 2004/18 later „door de bodemrechter als onjuist [kan worden] aangemerkt”(39), blijkt dat het kort geding als zodanig in de rechtspraak van het Hof wordt behandeld als een eenvoudige voorfase van de latere procedure en dat alleen deze laatste kan leiden tot een beslissing ten gronde die, nadat het geschil in volle omvang aan de rechter is voorgelegd, de litigieuze rechtsverhoudingen volledig bepaalt. 78. Alleen in de latere procedure, en niet in de daaraan voorafgaande fase, is het hiervoor door mij bedoelde niveau van rechterlijke toetsing vereist. De kortgedingrechter hoeft zijn onderzoek van het bestuursbesluit bijgevolg niet met dezelfde intensiteit verrichten als de bodemrechter. Het is dan met name aanvaardbaar dat hij louter een redelijkheidstoets verricht van de hem voorgelegde vorderingen en het gunningsbesluit zelf, vergelijkbaar met die bij andere modaliteiten van preventieve rechtsbescherming (beoordeling van de fumus boni iuris, het periculum in mora en de afweging van conflicterende belangen). 79. Deze mijns inziens in beginsel geldige redenering voor een antwoord aan de verwijzende rechter, kan echter stuklopen op een niet te miskennen bestaande realiteit. Volgens gegevens uit de Nederlandse praktijk(40) wordt namelijk het overgrote deel (ongeveer 92 % van de beroepen inzake overheidsopdrachten in de jaren 2004 tot 2009) opgelost in een kort geding, waarin verzoekers voorlopige voorzieningen vorderen om te voorkomen dat het tot sluiting van de overeenkomst komt. De beslissing in kort geding is in de Nederlandse procespraktijk veelal „de enige en definitieve uitspraak” op dit gebied.(41) 80. Zou dit de werkelijke situatie van de beroepsprocedures in Nederland zijn, dan zou de Nederlandse voorzieningenrechter nagenoeg de enige en laatste waarborg zijn van het systeem van gerechtelijke afdoening van betwistingen van de besluiten van de aanbestedende diensten op grond van richtlijn 89/665. De verschillen die de conservatoire en de definitieve fase van die beroepen in abstracto onderscheiden zouden dan zijn uitgevaagd. 81. In die omstandigheden zou de volle toetsing van de besluiten van de aanbestedende diensten, die aan de rechterlijke instanties toekomt, worden verzwakt en vervangen door een louter „marginale” beoordeling ervan door de voorzieningenrechter. Waarschijnlijk zouden de beroepsmogelijkheden aan doeltreffendheid en snelheid winnen. Tegelijkertijd zouden zij echter hun vermogen verliezen om te reageren op sommige potentiële onregelmatigheden, van welke aard ook, van de besluiten van de aanbestedende dienst, die aan het verplichte onderzoek waaraan zij volgens richtlijn 89/665 moeten worden onderworpen, zouden ontkomen. Aan die richtlijn zou met andere woorden niet ten volle worden voldaan. V – Conclusie 85. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden als volgt te beantwoorden: „1) … 2) De artikelen 1 en 2 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zijn niet verenigbaar met een bepaling of algemene praktijk van een lidstaat die de draagwijdte van de beroepsprocedures beperkt tot de loutere toetsing van de redelijkheid van de besluiten van aanbestedende diensten.” 4.19. Daargelaten hoe indringend de toets van de (voorzieningen-) rechter dan precies dient te zijn bij een besluit tot intrekking van een aanbesteding, is de voorzieningenrechter oordeel dat de onderhavige intrekking de toets in rechte niet kan doorstaan. De redenen op grond waarvan het Samenwerkingsverband tot intrekking is overgegaan, hebben te weinig overtuigingskracht om de intrekking te kunnen rechtvaardigen, op grond van het volgende. 4.20. De (juridische) voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken verschillen van de voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag worden heraanbesteed. Intrekking is als regel eerder geoorloofd dan heraanbesteding. Dit onderscheid heeft met name nut indien een aanbestedende dienst er voor kiest om een ingetrokken aanbesteding niet opnieuw aan te besteden (en dus: om de opdracht vooralsnog niet opnieuw in de markt te zetten). In de onderhavige zaak ligt dit echter anders. Het Samenwerkingsverband is wél van plan de opdracht opnieuw aan te besteden en hij is daartoe uit hoofde van zijn publieke taak tot uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (dat een relevant deel van de opdracht vormt) ook nog verplicht. Het gaat hier dus niet om een opdracht die achterwege kan of zal blijven. De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt het Samenwerkingsverband de aanbestedingsprocedure in te trekken en gebiedt het Samenwerkingsverband om de lopende aanbestedingsprocedure te hervatten in de stand waarin de aanbestedingsprocedure zich bevond voorafgaand aan verzending van de brief van 30 juni 2016, 5.2. verbiedt het Samenwerkingsverband om de opdracht opnieuw aan te besteden op een wijze zoals omschreven in de brief van 30 juni 2016, 5.3. gebiedt het Samenwerkingsverband om de herbeoordeling uit te voeren conform het vonnis van 26 mei 2016 zaaknummer C/10/497953 / KG ZA 16-323 en de uitslag daarvan binnen een maand na het in deze zaak te wijzen vonnis met de inschrijvers schriftelijk te communiceren, 5.4. veroordeelt het Samenwerkingsverband in de proceskosten van [eiser] , tot op heden begroot op € 1.512,75, vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat het Samenwerkingsverband niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en eveneens vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, waaronder nakosten, met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2016. 2517/427 4.5. Nu blijkens het voorgaande de voorlopige gunningsbeslissing op een aantal punten ondeugdelijk is gemotiveerd en/of hieraan (mogelijk) een onvolledige beoordeling ten grondslag ligt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een herbeoordeling van de inschrijving van [eiser] , met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, aangewezen. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich dat alle inschrijvingen aan die herbeoordeling dienen te worden onderworpen en dat ook het gunningscriterium plan van aanpak in de nieuwe beoordeling zal worden betrokken. Uit het oogpunt van onpartijdigheid en onafhankelijkheid zal die herbeoordeling niet mogen plaatsvinden door dezelfde commissie. Daartoe zal door het Samenwerkingsverband een nieuwe commissie moeten worden geformeerd. De vordering van [eiser] zal derhalve worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu ervan uit mag worden gegaan dat het Samenwerkingsverband overeenkomstig deze beslissing zal handelen.” 2.3. [eiser] en het Samenwerkingsverband hebben geen hoger beroep ingesteld van het vonnis van de voorzieningenrechter. 2.4. Het Samenwerkingsverband heeft [eiser] bij brief van 30 juni 2016 het volgende medegedeeld: “Op 3 maart jl. hebben wij u een bericht met betrekking tot de voorlopige gunning van de opdracht WMO en ander doelgroepenvervoer Zeeuws Vlaanderen toegezonden. Tegen dit voornemen heeft u bezwaar aangetekend. Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank, heeft het Samenwerkingsverband besloten de aanbesteding vroegtijdig stop te zetten en de opdracht dus niet te gunnen. Wij verwijzen hierbij ook naar de volgende tekst (punt 5.2) uit het vonnis: “gebiedt het Samenwerkingsverband voor zover zij de opdracht wenst te gunnen …. een en ander conform de aanbestedingsteksten en dit vonnis”. Hieronder vindt u een nadere opsomming van onze redenen voor het stopzetten van de opdracht. 1. Het bestek blijkt, zowel door de rechter, als door sommige inschrijvers, anders geïnterpreteerd te worden dan dat het Samenwerkingsverband het heeft bedoeld. Het Samenwerkingsverband heeft haar wensen kennelijk niet goed omschreven in het bestek. In een nieuw bestek zal bijvoorbeeld recente relevante ervaring van de sleutelfiguur als vereiste worden vermeld. 2. De voorzieningenrechter heeft, door aan te geven dat de mogelijkheid van pinbetalingen niet hoog had mogen worden gewaardeerd, bepaald wat het Samenwerkingsverband in het kader van deze aanbesteding belangrijk had moeten vinden en wat niet. Dit is echter afwijkend van het hetgeen het Samenwerkingsverband daadwerkelijk belangrijk vindt. In de nieuwe aanbesteding zal de mogelijkheid tot het betalen met pin dan ook als eis worden meegenomen. 3. Voor een tweede beoordelingscommissie, die de uitkomst van de openbare uitspraak moet hanteren, is het niet meer mogelijk om tot een objectieve afweging te komen. Zij zijn tenslotte op de hoogte van de inhoud van het vonnis. Anoniem en objectief beoordelen wordt daardoor onmogelijk. 4. Het Samenwerkingsverband wenst aan te besteden op basis van een aangepaste gunningsmethodiek in combinatie met een deugdelijke, niet voor tweeërlei uitleg vatbare omschrijving van de verlangde kwaliteit. Het Samenwerkingsverband kan derhalve, om tot een aanbesteding te komen die enerzijds voldoet aan de eisen die het algemeen belang stelt en anderzijds correct, transparant en objectief plaats vindt, niet anders dan tot intrekking van de thans lopende aanbesteding overgaan en opnieuw aanbesteden. In verband met de aanbestedingsregels nemen wij een termijn van 20 dagen na verzending van deze brief in acht. Deze termijn is bedoeld voor het geval gegadigden het met ons voornemen niet eens zijn en zij hiertegen bezwaar willen aantekenen.” 4.23. Een dwangsom wordt niet nodig geacht. Van het Samenwerkingsverband, als publiekrechtelijk lichaam, mag worden verwacht vonnissen vrijwillig na te komen. 4.24. Het Samenwerkingsverband zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . Deze kosten worden begroot op € 1.512,75 , zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 619,- aan griffierecht en € 77,75 aan explootkosten dagvaarding, nog te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente. Deze rente is overigens slechts toewijsbaar tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten. Ten onrechte kent de vordering van [eiser] deze beperking niet. Tot de toe te wijzen nakosten behoren ook de explootkosten van eventuele betekening van het vonnis. Aan toewijzing daarvan staat niet in de weg dat [eiser] deze kosten niet expliciet noemt. De rechter dient zonodig ambtshalve een proceskostenveroordeling op te leggen, dit tenzij de winnende partij kenbaar maakt daar geen prijs op te stellen, maar dat doet zich hier niet voor.