ECLI:NL:RBROT:2016:686

Rechtbank Rotterdam Zittingsplaats Dordrecht Team Bestuursrecht 3 zaaknummer: ROT 15/3304 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 februari 2016 in de zaak tussen [eiseres] , eiseres, gemachtigde: mr. M.R. Plug, en de minister van Infrastructuur en Milieu, verweerder, gemachtigde: mrs. P.C. Cup en E. de Ruiter, met als derde partij: [belanghebbende] , gemachtigde: mr. M.H.T. Kleijn-Coumans. Bij besluit van 18 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres vijf lasten onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 14 april 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder, met precisering van de tweede en derde last, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. [belanghebbende] heeft een reactie op het beroepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2015. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] , werkzaam bij KIWA Nederland B.V. (KIWA), [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. [belanghebbende] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 4] . De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A.C. Prins, rechter, in aanwezigheid van mr. J.V. Baan-de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2016. griffier rechter Afschrift aan partijen verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Raad van State. 1.1. Eiseres en [belanghebbende] maken losse platen met zwaluwstaarten. Eiseres voerde op grond van bestaande regelgeving, de CE markering op of bij haar bouwproducten. Deze CE markering werd vanaf 2006 aangebracht onder verwijzing naar de Europese norm ETA 11/0121. Vanaf medio 2013 bracht eiseres daarnaast eveneens losse zwaluwstaartplaten in de handel voorzien van een CE markering op basis van de geharmoniseerde norm 1090-1:2009+A1:2011.Omstreeks juni 2014 is de productielocatie van eiseres verplaatst van [plaats 1] naar [plaats 2] . 1.2. [belanghebbende] heeft ILT op 1 april 2014 verzocht handhavend op te treden tegen eiseres. [belanghebbende] stelt dat zij oneerlijke concurrentie ondervindt van eiseres doordat zij de regels voor CE-markering voor bouwproducten niet of althans onvoldoende zou naleven. 1.3. Naar aanleiding van het verzoek om handhaving heeft op 25 april 2014 een controle plaatsgevonden bij de inrichting die eiseres drijft in [plaats 1] en op 25 juni 2014 bij de nieuwe productielocatie in [plaats 2] . Tijdens de controle op 25 juni 2014 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres het Lewis zwaluwstaart vloersysteem in de handel brengt en niet beschikt over een geldig conformiteitcertificaat van de productiecontrole in de fabriek op basis van de ETA 11/0121. Dit heeft tot gevolg dat het technische dossier van eiseres onvolledig is, het opstellen van de prestatieverklaring niet mogelijk is en eiseres ten onrechte een CE markering voert op basis van de ETA 11/0121. Verweerder heeft tevens vastgesteld dat eiseres de Lewis zwaluwstaartplaat in de handel brengt en niet beschikt over een geldig conformiteitcertificaat van de productiecontrole in de fabriek op basis van de NEN EN 1090-1:2009+A1:2011 voor de nieuwe productielocatie in [plaats 2] . Dit heeft tot gevolg dat het technische dossier van eiseres onvolledig is, het opstellen van de prestatieverklaring niet mogelijk is en eiseres ten onrechte een CE markering voert op basis van de NEN EN 1090-1:2009+A1:2011. 1.4. Bij het primaire besluit heeft verweerder een vijftal lasten onder dwangsom opgelegd teneinde de tijdens onder punt 1.3. genoemde overtredingen ongedaan te maken. 1.5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit in stand gelaten onder nadere precisering/correctie van de tweede en de derde last. 2.1. Bij bouwproducten, zoals de zwaluwstaartplaten die eiseres fabriceert, geldt de wettelijke regeling voor de zogeheten CE markering op of bij bouwproducten. Deze wettelijke verplichting is vanaf 1 juli 2013 opgenomen in de EG-verordening voor bouwproducten 305/2011/EU (CPR). Artikel 4, eerste lid, van de CPR bepaalt dat, voor zover van belang, indien een bouwproduct onder een geharmoniseerde norm valt, de fabrikant een prestatieverklaring opstelt wanneer een dergelijk product in de handel wordt gebracht. Ingevolge artikel 8, tweede lid, van de CPR wordt de CE markering aangebracht op bouwproducten waarvoor de fabrikant een prestatieverklaring overeenkomstig de artikelen 4 en 6 heeft opgesteld. Als een prestatieverklaring door de fabrikant niet overeenkomstig de artikelen 4 en 6 is opgesteld, mag de CE-markering niet worden aangebracht. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de CPR stellen fabrikanten de prestatieverklaring op overeenkomstig de artikelen 4 en 6 en brengen de CE-markering aan overeenkomstig de artikelen 8 en 9. Fabrikanten stellen, als basis voor de prestatieverklaring, technische documenten op waarin alle toepasselijke elementen met betrekking tot het vereiste beoordelingssysteem en verificatie van de prestatiebestendigheid worden omschreven. Artikel 59, eerste lid, van de CPR bepaalt, voor zover van belang, dat een lidstaat, wanneer hij een van de volgende feiten vaststelt, van de betrokken marktdeelnemer verlangt dat deze een einde maakt aan de non-conformiteit: a. a) de CE-markering is in strijd met artikel 8 of artikel 9 aangebracht; d) de prestatieverklaring is niet conform de artikelen 4, 6 en 7 opgesteld; e) de technische informatie is niet beschikbaar of onvolledig. 2.2 Artikel 120 van de Woningwet luidt: “1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gegeven met het oog op de nakoming van voor Nederland verbindende internationale verplichtingen die betrekking hebben op of samenhangen met onderwerpen waarin bij of krachtens deze wet is voorzien. 2. Gedragingen in strijd met voorschriften als bedoeld in het eerste lid, niet zijnde voorschriften als bedoeld in artikel 8, achtste lid, zijn verboden.” 2.3. Ingevolge artikel 1.6 van het Bouwbesluit 2012 is het verboden een bouwproduct in de handel te brengen waarvoor overeenkomstig de verordening bouwproducten een geharmoniseerde norm is vastgesteld en de co-existentieperiode met betrekking tot die norm is afgelopen, indien dat product niet is voorzien van de daarop betrekking hebbende CE-markering. Ingevolge artikel 1.8, vierde lid, van het Bouwbesluit wordt een prestatieverklaring in de Nederlandse taal verstrekt. 3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de door eiseres op de Lewis-zwaluwstaartplaten gevoerde CE markering op basis van de ETA 11/0121 zou betekenen dat de platen en de specie samen voldoen aan de technische eisen volgens de ETA 11/0121, terwijl eiseres alleen de platen op de markt bracht. Eiseres heeft naar mening van verweerder op deze wijze een non-conform bouwproduct in de handel gebracht. Voorts is het technisch dossier van eiseres met betrekking tot de NEN-EN1090-1 tot 5 november 2014 niet op orde geweest vanwege het niet beschikbaar zijn van een geldig conformiteitscertificaat van de productiecontrole in de fabriek afgegeven door een bevoegde Notified Body (NoBo), zodat ook niet een CE-markering op die basis kon worden gevoerd. Naar de mening van verweerder waren de overtredingen ten tijde van het primaire besluit niet ongedaan gemaakt. De last heeft eveneens als doel om herhaling te voorkomen. Verweerder was dus bevoegd handhavend op te treden. 4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden was de zwaluwstaartplaten en de betonmortel in de handel te brengen, omdat het in het geval van de zwaluwstaartplaatvloer niet gaat om een ‘kit’. Er is sprake van één product, de zwaluwstaartplaat, die in combinatie met een aantal componenten (zoals beton en isolatiemateriaal) leidt tot een ‘assembled system.’ Dienovereenkomstig staat in de ETA paragraaf 3.3 helder beschreven dat alleen de plaat het CE merk draagt. Met betrekking tot de bevoegdheid van de KIWA voor de NEN-EN 1090-1 stelt eiseres dat buiten de schuld van KIWA om tijdens de overgang van de Richtlijn 89/106/EEG (CPD) naar de CPR de notificatie voor de EN1090-1 tijdelijk is vervallen. Inhoudelijk was er in deze periode echter niets mis met KIWA’s kwalificatie (notificatie). Eiseres meent ten slotte dat verweerder de lasten niet had mogen opleggen, omdat er nooit enkele twijfel heeft bestaan over de deugdelijkheid van haar producten en niet van haar kon worden verwacht onderzoek te doen naar de bevoegdheid van KIWA. 5.1. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres zwaluwstaartplaten in de handel heeft gebracht die ten onrechte zijn voorzien van een CE-markering op basis van de ETA 11/0121. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de norm ETA 11/0121 geldt voor het zwaluwstaartvloersysteem dat als een ‘kit’ wordt beschouwd en waarvan de zwaluwstaartplaat onderdeel uit maakt. De rechtbank verwijst hiertoe naar de hierna opgenomen gedeelten uit onderdeel 1.1, 1.2 en 1.3 van de ETA 11/0121: “1.1 Definition of the product This European Technical Approval applies to the “Lewis” rolled profiled dovetailed steel sheeting floor systems. The “Lewis” rolled profiled dovetailed steel sheeting is on two sides hot-dip galvanized coated 1.2 Definition of the floor system The composite structural floor system is to be seen as a construction product and consists of a floor built up with rolled profiled dovetailed steel sheeting (usually on wooden joints or light gauge steel beams, optional including TG boards) as shuttering onto which the screed is poured (..) 1.3 Intended use The composite structural floor system with “Lewis” rolled profiled dovetailed steel sheeting is to be seen as a construction product” (..). De omstandigheid dat door eiseres met de zwavelstaartplaat een gebruiksaanwijzing werd meegeleverd waarin wordt beschreven aan welke eisen het bijbehorend product (beton) moet voldoen is onvoldoende om te kunnen spreken van “a construction product”, als bedoeld in de ETA 11/0121. 5.2. Niet in geschil is dat KIWA het op 18 juni 2013 afgegeven conformiteitcertificaat voor de productiecontrole voor de productielocatie [plaats 1] heeft ingetrokken terwijl eiseres eerst op 5 november 2014 een geldig conformiteitscertificaat voor de productielocatie [plaats 2] kreeg. De rechtbank is dan ook met verweerder van oordeel dat van de productielocatie [plaats 2] het technische dossier voor de zwaluwstaartplaat van eiseres met betrekking tot de NEN-EN1090-1 tot 5 november 2014 niet op orde is geweest. Eerst op dat moment voldeed de prestatieverklaring aan de CPR, zodat de CE-markering toen geldig kon worden aangebracht. De vraag of de KIWA in de tussenliggende periode aangemerkt kon worden als bevoegde NoBo is gelet op het voorgaande niet van belang. 5.3. De rechtbank concludeert dat eiseres formeel non-conform bouwproducten in de handel heeft gebracht en hiermee in strijd heeft gehandeld met artikel 59, eerste lid, onder a, onder d en onder e, van de CPR. Verweerder was derhalve bevoegd daartegen handhavend op te treden. 5.4. Volgens vaste jurisprudentie moeten bestuursorganen in de regel van hun handhavingsbevoegdheid gebruik maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien er een concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien. Aangezien het bestreden besluit deels betrekking heeft op zwaluwstaartplaten die reeds in de handel waren gebracht respectievelijk op de markt aangeboden is de rechtbank, anders dan eiseres, van oordeel dat niet kan worden gezegd dat alle overtredingen ten tijde van het primaire besluit ongedaan waren gemaakt dan wel dat zicht op legalisatie bestond. Gelet op de omstandigheid dat de overige overtredingen zeer kort vóór het primaire besluit ongedaan waren gemaakt en de lasten in zoverre ook zijn opgelegd om te bewerkstelligen dat de overtredingen niet nogmaals worden gemaakt, was verweerder bevoegd de lasten op te leggen. De rechtbank is evenmin van oordeel dat het handhavend optreden onevenredig kan worden geacht. In dit kader wijst de rechtbank er in het bijzonder op dat verweerder in het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft betrokken af te zien van het uit de handel halen van de zwaluwstaartplaten omdat geen twijfel bestaat over de deugdelijkheid van de door eiseres geleverde producten voor en na 5 november 2014. Dit neemt niet weg dat eiseres verantwoordelijk is voor het opheffen van de formele non-conformiteit van de bouwproducten en de afnemers daarover dient te informeren. 5.5. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Het beroep is ongegrond. 5.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.