ECLI:NL:RBROT:2016:6438

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/498872 / KG ZA 16-380 Vonnis in kort geding van 11 mei 2016 in de zaak van 1 [eiser1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiser2], wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. J.C.Th. Papeveld te Waalwijk, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP B.V., tevens h.o.d.n. Direktbank, gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. P.K.J. van der Wal te Rosmalen. Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser1] en [eiser2] worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als [eisers] Gedaagde zal de Bank worden genoemd, tenzij hierna anders is vermeld. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding van 15 april 2016, met producties 1 tot en met 28,  een akte inbreng producties van [eisers] , met een productie 29,  de mondelinge behandeling,  pleitnotities van [eisers] ,  pleitnotities van de Bank. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eisers] is eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede verdieping alsmede een in de kelder gelegen berging, plaatselijk bekend de [adres] (hierna: het appartement). 2.2. Fortis Hypotheek Bank N.V. heeft ten behoeve van de aankoop van het appartement een hypothecaire geldlening aan [eiser2] en [eiser1] verstrekt ten bedrage van € 222.465,- (volledig aflossingsvrij), met een looptijd van 30 jaar en een rentevaste periode van 8 jaar tegen een rentepercentage van 4,1% per jaar. De hypotheekakte dateert van 2 juli 2004. 2.3. Op verschillende momenten (vanaf in elk geval 2012) zijn achterstanden ontstaan in de betalingsverplichtingen van [eisers] 2.4. Op 1 augustus 2012 liep de eerste rentevaste periode af. Op voorstel van de bank hebben [eisers] gekozen voor een rentevaste periode van 1 jaar tegen een rentepercentage van 3,85%. 2.5. Vanaf 1 augustus 2013 heeft de Bank de rente eenzijdig vastgesteld. 2.6. In 2014 is de Direktbank N.V. - waarvan ASR Woninghypotheken onderdeel is - (verkrijgende vennootschap) gefuseerd met Fortis Hypotheek Bank N.V. (verdwijnende vennootschap). In datzelfde jaar is de ABN AMRO Hypotheken groep B.V. (verkrijgende vennootschap) gefuseerd met Direktbank N.V. (verdwijnende vennootschap). Per juni 2014 is de hypotheekhouder ten aanzien van de onderhavige hypotheek ABN AMRO Hypothekengroep B.V. handelend onder de naam Direktbank. 2.7. In een e-mail van 2 januari 2015 schrijft de Bank aan [eiser2] voor zover thans relevant: “Op 1 augustus 2014 is uw rentevaste periode afgelopen. Door een administratieve fout heeft u geen rentevoorstel ontvangen. Omdat u het voorstel niet ontvangen heeft kon u geen keuze voor de nieuwe rentevaste-periode maken. Omdat wij uw keuze niet ontvangen hebben is de rente automatisch vastgezet voor 1 jaar. De bijbehorende 1-jaarsrente is de laagste rente op dit moment. Dat u het voorstel niet tijdig heeft ontvangen betreft een administratieve fout waar wij geen andere verklaring voor kunnen geven. Om deze fout te herstellen kunnen wij u twee mogelijkheden aanbieden. U kunt de rente met terugwerkende kracht, vanaf 1 augustus 2014, omzetten. De rente kan worden omgezet conform de rente die u op dat moment gekozen zou hebben. Bijgevoegd ontvangt u het renteblad welke geldend was op 1 augustus 2014. Als u voor deze optie kiest vernemen wij graag voor welke periode u de rente vast wenst te zetten. Indien dit voor een langere periode is en wij dit met terugwerkende kracht moeten wijzigen is het mogelijk dat uw betaalachterstand iets hoger wordt. De reden hiervoor is dat wij de afgelopen maanden de rente berekend hebben conform het laagste rentetarief voor 1 jaar.” 2.8. In een e-mail van 6 januari 2015 schrijft de Bank aan [eisers] voor zover relevant: “Er heeft inderdaad ook in 2013 een administratieve fout plaatsgevonden waardoor u het voorstel niet automatisch hebt ontvangen van ASR. Het is zeer vervelend dat u het rentevoorstel niet tijdig ontvangen hebt maar helaas is het uitblijven van deze gebeurtenis in het verleden niet meer te herstellen.” 2.9. Bij brief van 6 juli 2015 van haar gemachtigde heeft de Bank de hypothecaire geldlening met [eisers] opgezegd, en de volledige hypothecaire geldlening ad € 222.465,- vermeerderd met de betalingsachterstand ad € 7.679,71 opgeëist. 2.10. Bij deurwaardersexploot van 14 oktober 2015 is op verzoek van de Bank aan [eisers] de openbare verkoop van het appartement aangezegd tegen 20 januari 2016, welke nadien is verplaatst naar 18 mei 2016. 2.11. Bij beschikking van 4 maart 2016 (met zaak-/rekestnummer C/10/487830 / KG RK 15-2029) heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam aan de Bank toestemming verleend om het huur-, beheers- en het ontruimingsbeding in te roepen. De beschikking is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De door de deurwaarder tegen 20 april 2016 aangezegde ontruiming heeft geen doorgang gevonden. Op 22 april 2016 hebben [eisers] tegen de beschikking hoger beroep ingesteld. 3.1. [eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat -: primair de Bank te verbieden om het appartement bij wijze van parate executie te (doen) veilen en te gebieden de veiling van het appartement te staken en gestaakt te houden dan wel te gebieden de executie te (doen) schorsen tot het moment dat de burgerlijke rechten en plichten tussen [eisers] enerzijds en de Bank anderzijds vast liggen in een vaststellingsovereenkomst dan wel in een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, de Bank te verbieden de beschikking van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 4 maart 2016 ten uitvoer te leggen tot het moment waarop de burgerlijke rechten en plichten tussen [eisers] enerzijds en de Bank anderzijds vast liggen in een vaststellingsovereenkomst dan wel in een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, de beschikking van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 4 maart 2016 buiten werking te stellen, subsidiair 4. een in goede justitie te bepalen andere voorziening te treffen, primair en subsidiair 5. een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, te vermeerderen met € 1.000,- per dag dat de Bank in gebreke blijft met het voldoen van hetgeen waartoe zij wordt veroordeeld, met een maximum van € 200.000,-, 6. de Bank te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, met inbegrip van de nakosten. 3.2. De Bank voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Nu de voorgenomen executoriale verkoop van de - in het arrondissement Rotterdam gelegen - woning zal plaatsvinden in Rotterdam acht de voorzieningenrechter zich bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. 4.2. Het spoedeisend belang van [eisers] bij de vordering die ertoe strekt dat het de Bank wordt verboden haar bevoegdheid tot parate executie uit te oefenen, volgt reeds uit de omstandigheid dat de openbare verkoop van de woning is aangezegd tegen 18 mei 2016. De Bank heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist. 4.3. De vordering van [eisers] is bij wijze van voorlopige voorziening toewijsbaar indien aannemelijk is dat de Bank ingevolge artikel 3:268 lid 1 BW niet bevoegd is om tot parate executie over te gaan, dan wel bij gebruikmaking van die bevoegdheid tot executie daarvan misbruik maakt (3:13 BW) dan wel onrechtmatig handelt. 4.4. Op grond van artikel 3:268 lid 1 BW is de hypotheekhouder bevoegd tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. 4.5. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat [eisers] op meerdere momenten tekort is geschoten in de (tijdige) betaling van de rentevergoeding voor de hypothecaire geldlening. [eisers] erkent dat door relatieproblemen in 2012 een achterstand is ontstaan, waarvoor een betalingsregeling is overeengekomen die door [eisers] niet naar behoren is nagekomen. De betreffende achterstand is in januari 2013 (alsnog) volledig ingelopen. [eisers] heeft voorts niet (concreet) weersproken dat begin 2008 als gevolg van een beslag op een bankrekening een betalingsachterstand is ontstaan welke in maart 2008 volledig is voldaan, dat begin 2013 een achterstand is ontstaan die in september 2013 is betaald, en in 2014 een achterstand die in juni 2014 geheel is voldaan en dat direct daarna opnieuw een achterstand is ontstaan. [eisers] hebben ook niet betwist dat ten tijde van de opzegging van de hypothecaire geldlening door de Bank op 6 juli 2015 sprake was van een betalingsachterstand die nadien verder is opgelopen. Volgens de Bank bedroeg de achterstand op 6 juli 2015 € 7.679,71 en is deze inmiddels opgelopen tot een bedrag van € 13.356,61. 4.6. Naar het voorlopig oordeel staat daarmee vast dat [eisers] regelmatig achterstanden heeft laten ontstaan in de (tijdige) betaling van de rentevergoeding, en dat in ieder geval ten tijde van het opzeggen en volledig opeisen van de hypothecaire geldlening door de Bank op 6 juli 2015 sprake was van een achterstand. In beginsel is [eisers] daarom in verzuim geraakt, zodat de Bank in beginsel bevoegd is tot parate executie over te gaan. 4.7. [eisers] stelt zij nooit in verzuim kan zijn gekomen omdat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de Bank. De voorzieningenrechter volgt [eisers] niet in dit betoog en overweegt daartoe het volgende. 4.8. [eisers] stelt dat zij de rentebetalingen vanaf februari 2014 heeft opgeschort om van de Bank af te dwingen dat zij alsnog haar verplichting ex artikel 68b Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen WFT (BGfo) nakomt. Op grond van artikel 68b lid 1 BGfo was de Bank verplicht om [eisers] drie maanden voorafgaand aan het aflopen van de rentevastperiode, derhalve uiterlijk op 1 mei 2013, te informeren over het aflopen van de rentevastperiode en over het maximale rentepercentage dat zou gaan gelden voor de komende rentevastperiode, waarbij het maximale rentepercentage bij minimaal drie rentevastperiodes, indien aangeboden, zou moeten worden aangegeven. In lid 2 is bepaald dat de Bank gelijktijdig met het hiervoor bedoelde aanbod, aan [eisers] informatie diende te verstrekken over de mogelijkheid om (a) boetevrij over te sluiten en (b) advies over oversluitmogelijkheden in te winnen bij de aanbieder of een andere financiële dienstverlener. [eisers] stelt dat de Bank in 2013 en 2014 de hier bedoelde voorstellen en informatie niet heeft verschaft en dus in verzuim is geraakt. 4.9. Niet ter discussie staat dat [eisers] rentebetalingen aan de Bank verschuldigd was. De Bank heeft onbetwist gesteld dat de eenzijdig door haar bepaalde hypotheekrente steeds op het laagste hypotheekrentepercentage behorende bij een rentevaste periode van één jaar is vastgesteld. Daaruit volgt dus dat [eisers] ten minste de daarmee gemoeide bedragen verschuldigd zou zijn geweest, ook als aangenomen moet worden dat de Bank inderdaad niet heeft voldaan aan de verplichting om in 2013 en 2014 een rentevoorstel aan [eisers] voor te leggen (welke stelling door de Bank is betwist). Gesteld noch gebleken is dat [eisers] had kunnen opteren voor een gunstigere renteverplichting als zij, anders dan in 2012, voor een langere rentevaste periode zou hebben gekozen, hetgeen de voorzieningenrechter overigens ook niet aannemelijk voorkomt aangezien bij een langere rentevaste periode doorgaans een hoger rentetarief geldt. Hierbij komt dat de Bank [eisers] op 2 januari 2015 alsnog een rentevoorstel heeft gedaan, met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2014. [eisers] is op dat voorstel niet ingegaan. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de opschorting van de rentebetalingen door [eisers] niet in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de hier bedoelde tekortkoming van de Bank. Voor het overige geldt dat in artikel 68b BGfo geen grondslag gevonden kan worden voor de door [eisers] voorgestane meeromvattende informatieplicht, in die zin dat de Bank ook verplicht zou zijn aan [eisers] voorstellen te doen om de hypotheek naar een gunstigere hypotheekvorm over te sluiten. Voldoende is als de Bank wijst op de mogelijkheid om informatie in te winnen over oversluiten bij haarzelf of derden. Aangenomen dat de Bank die informatie niet reeds in 2013 en 2014 heeft verstrekt, geldt dat dit alsnog op 2 januari 2015 is gebeurd. Een grond voor opschorting biedt het achterwege laten van voorstellen voor oversluiten hoe dan ook niet. Ook het (gestelde en door de Bank betwiste) verzuim van de Bank dat zij [eisers] in 2013 en 2014 niet heeft gewezen op de mogelijkheid om de hypotheek boetevrij over te sluiten levert voorshands geen grond voor opschorting op. Die verplichting rustte op de Bank ten tijde van het aflopen van eerdere rentevaste periodes. Met het verstrijken van die momenten was de nakoming van die verplichting blijvend onmogelijk en ontstaat geen bevoegdheid tot opschorting. 4.10. [eisers] stelt voorts dat zij de rentebetalingen heeft opgeschort in afwachting van zekerheid over de vraag wie de hypotheekhouder is, nu de Bank niet genoegzaam zou hebben aangetoond dat zij de hypotheekhouder is geworden nadat de oorspronkelijke verstrekker van de hypothecaire lening door middel van fusie in haar is opgegaan. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt. [eisers] heeft niet betwist dat in 2014 de overdracht van de vordering aan in eerste instantie de Direktbank N.V. respectievelijk ABN AMRO Hypothekengroep B.V. schriftelijk aan haar is meegedeeld. Op het verzoek van [eisers] tot het verstrekken van de aan de fusie onderliggende stukken heeft de Bank bij e-mail van 19 januari 2015 onder meer een inschrijving van de fusie van de Direktbank N.V. met Fortis Hypotheek Bank N.V. alsook een afschrift van (een deel van) de akte van fusie van ABN AMRO Hypotheken groep B.V. met Direktbank N.V. verstrekt. De voorzieningenrechter houdt het ervoor dat de Bank met de op 19 januari 2015 overgelegde akten en uittreksels genoegzaam heeft aangetoond dat zij de hypotheekhouder is en dat [eisers] vanaf dat moment in redelijkheid geen aanleiding meer had om te twijfelen aan de hoedanigheid van de Bank als hypotheekhouder. Voor zover [eisers] voordien al in dit verband grond had haar rentebetalingen op te schorten, dan geldt dat die grond in elk geval vanaf genoemde datum is komen te vervallen. 4.11. De voorzieningenrechter is het met [eisers] eens dat de informatievoorziening van de Bank over de hoogte van de betalingsachterstand te wensen overliet. De Bank is er zelfs in deze procedure niet in geslaagd om volledig inzichtelijk te maken hoe de betalingsachterstand is opgebouwd. Duidelijk is wel dat ten tijde van de opzegging en volledige opeising van de hypothecaire geldlening sprake was van een forse achterstand in de rentebetalingen. Door [eisers] wordt niet betwist dat de Bank recht heeft op maandelijkse rentevergoedingen en dat haar in februari 2015 naar eigen zeggen duidelijk werd welke rentetarieven in de periode 2013 – 2015 door de Bank waren gehanteerd. Zoals overwogen in 4.9, moet in dit kort geding ook aangenomen worden dat de Bank de voor [eisers] gunstigste tarieven heeft gehanteerd. Tegen die achtergrond is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de opschorting van de volledige rentebetalingen disproportioneel is ten opzichte van het aan de Bank gemaakte verwijt dat zij geen helderheid heeft verschaft. 4.12. Het door [eisers] gestelde verzuim tot medewerking aan wijziging van de hypotheek, omdat de Bank niet zou hebben gereageerd op een verzoek van de adviseur van [eisers] , is door [eisers] onvoldoende uitgewerkt. In deze procedure dan ook niet worden getoetst of, en zo ja in hoeverre, dit verzuim opschorting van de rentebetalingen kon rechtvaardigen. 4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, voor zover de Bank al heeft gehandeld in strijd met een op haar rustende verplichting, dit handelen niet heeft geleid tot een bevoegdelijke opschorting van de betalingsverplichtingen van [eisers] De Bank is dus niet in schuldeisersverzuim geraakt. Dit betekent dat [eisers] naar voorlopig oordeel in verzuim is gekomen met de voldoening van haar hypothecaire verplichtingen, zodat het beroep van [eisers] op artikel 6:61 en 62 BW niet opgaat en de Bank in beginsel gerechtigd is om tot parate executie over te gaan. 4.14. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen wanneer hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat de hypotheekhouder misbruik van recht maakt dan wel onrechtmatig handelt door tot uitwinning van het onderpand over te gaan. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 4.15. In het kader van dit kort geding is voorshands voldoende komen vast te staan dat [eisers] gedurende een periode van acht jaar (vanaf 2008) regelmatig in verzuim is geweest met de (tijdige) betaling van de rentevergoeding. De achterstand is inmiddels aanzienlijk te noemen (per 26 april 2016 bedroeg deze € 13.356,61). De Bank heeft zich zichtbaar de belangen van [eisers] aangetrokken, hetgeen onder meer blijkt uit de coulance die zij heeft betracht bij eerdere betalingsachterstanden (in 2008, 2012, 2013 en begin 2014) en de betalingsregeling die zij ten aanzien van de achterstand in 2012 heeft toegestaan. De Bank heeft geen zeker vooruitzicht op betaling, gelet op het slechte betaalgedrag en de onzekere financiële situatie van [eisers] Niet inzichtelijk is gemaakt of en in welke mate de inkomsten die [eisers] genereert aan nakoming van de betalingsverplichtingen jegens de Bank kunnen en zullen worden besteed. Daarbij komt ook betekenis toe aan de onbetwiste stelling van de Bank dat [eiser1] de Bank vanaf 2012 naar [eiser2] heeft verwezen, omdat hij niet meer in het onderpand woonde en dus niet wilde meebetalen. Ter zitting heeft [eisers] ook niet een concreet voorstel gedaan om tot een oplossing te komen die leidt tot een snelle aflossing van de betalingsachterstand. Verder is niet aannemelijk geworden dat het uitstellen van de veiling, laat staan voor de gevraagde lange periode, een oplossing biedt voor de bestaande betalingsachterstand. Integendeel, het ligt in de lijn der verwachting dat verder uitstel alleen maar tot hogere kosten zal leiden. 4.16. Het beroep van [eisers] op de bijzondere zorgplicht van de Bank wordt verworpen. De voorzieningenrechter is het met [eisers] eens dat van de Bank bijzondere inspanningen mogen worden verwacht voor zij tot openbare verkoop van een woning overgaat en dat, als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt door middel van een regeling een grote restschuld te voorkomen in beginsel daarvoor moet worden gekozen. Dat sprake zal zijn van een restschuld is voldoende aannemelijk, aangezien het appartement is getaxeerd op een bedrag van € 127.500,- en de totale schuld van [eisers] volgens de Bank € 235.821,61 bedraagt. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de Bank gelet op het lange voortraject, het aan [eisers] verwijtbare slechte betaalgedrag en de onweersproken stelling dat [eisers] geen medewerking aan een onderhandse verkoop hebben verleend, voldoende inspanningen heeft verricht en dat van haar niet mag worden verlangd dat zij nog langer wordt weerhouden van de uitoefening van haar recht tot parate executie. Het verwijt van [eisers] dat de Bank onaangekondigd en onverwacht tot openbare verkoop van de woning overgaat en dat zij onvoldoende in overleg is getreden is niet aannemelijk geworden. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat vanuit de Bank veel communicatie is geweest over onder meer de betalingsachterstand en dat de Bank [eisers] daarbij ook heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het laten voortbestaan van de betalingsachterstand. Dat [eiser2] de woning uit moet en wellicht zonder verblijfplaats komt te verkeren was voor haar te voorzien, zodat ook deze omstandigheid niet aan het plaatsvinden van de veiling in de weg staat. 4.17. Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan voorshands geoordeeld zou moeten worden dat de voorgenomen executieveiling als misbruik van recht of als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. De Bank kan dan ook gebruik maken van haar bevoegdheid tot parate executie. 4.18. De vordering van [eisers] strekkende tot een verbod voor de Bank om haar bevoegdheid tot parate executie uit te oefenen, zal worden afgewezen. Gelet op het oordeel over het recht van parate executie geldt datzelfde voor de daarmee samenhangende vorderingen strekkende tot verbod voor de Bank om de beschikking van 4 maart 2016 van de voorzieningenrechter te Rotterdam ten uitvoer te leggen en deze beschikking buiten werking te stellen. Ten aanzien van die laatste twee vorderingen komt hier overigens nog bij dat [eisers] daarbij geen belang meer heeft, nu de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en het ingestelde hoger beroep schorsende werking heeft. De voorzieningenrechter wijst erop dat de Bank ter zitting expliciet heeft toegezegd niet tot ontruiming te zullen overgaan zolang de beschikking niet in kracht van gewijsde is gegaan. Voor toewijzing van de subsidiaire vordering tot het treffen van een andere voorzieningen ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding gelet op wat ten aanzien van de primaire vorderingen is overwogen. 4.19. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op: - griffierecht € 619,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.435,00 De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 1.435,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2016. 2031/1980