ECLI:NL:RBROT:2016:6325

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/5943 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 augustus 2016 in de zaak tussen de vennootschap onder firma [naam] (de vennootschap), te Leiden, eiseres, gemachtigde: mr. R.S. Wijling, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigden: mr. J.S. Boer en mr. Bal.

Bij besluit van 11 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen twee besluiten van 13 februari 2015 (lees: 13 maart 2015), strekkende tot oplegging van twee bestuurlijke boete van elk € 1.050,00 aan de vennootschap wegens het niet schoon of niet goed onderhouden van bedrijfsruimten, ongegrond verklaard. De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts is K. Krishan, vennoot, verschenen. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft verweerder op 25 juli 2015 nadere stukken ingediend.

1.1. Eiseres heeft ter zitting de vraag opgeworpen of de opgemaakte processen-verbaal, die weliswaar zijn ondertekend, maar niet de naam van de verbalisant bevatten, zijn opgemaakt door een beëdigde buitengewoon opsporingsambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en warenautoriteit (NVWA). Met partijen is ter zitting afgesproken dat verweerder na sluiting van het onderzoek ter zitting de akten van beëdiging van de betrokken buitengewoon opsporingsambtenaren van NVWA zou toezenden en dat eiseres daar desgewenst op kan reageren. Bij brief van 25 juli 2016 heeft verweerder daaraan voldaan, met dien verstande dat hij de akten van beëdiging in geanonimiseerde vorm heeft overgelegd. De rechtbank stelt vast dat de in die akten vermelde nummers overeenkomen met de vermelding van de akten van beëdiging in de hieronder te noemen processen-verbaal. Eiseres heeft naar aanleiding van de haar doorgezonden brief van 25 juli 2016 een nadere reactie gegeven. In haar schriftelijke reactie van 7 augustus 2016 geeft zij aan dat uit de ingestuurde akten genoegzaam blijkt dat de buitengewoon opsporingsambtenaren van NVWA zijn beëdigd, maar dat zij aan verweerder nog de vraag wil voorleggen waaruit blijkt dat de bevoegdheid tot het houden van toezicht in de zin van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zich mede uitstrekt tot de geconstateerde overtredingen, omdat de in de akten genoemde Circulaire BOA daar niet in lijkt te voorzien. 1.2. Nog daargelaten dat de door eiseres opgeworpen vraag ter zitting niet zag op de bevoegdheid tot het houden van toezicht uit hoofde van artikel 5:11 van de Awb, maar op de vraag of de opgemaakte processen-verbaal zijn opgemaakt door een beëdigde buitengewoon opsporingsambtenaar van NVWA, is de rechtbank van oordeel dat deze vraag in het kader van deze procedure in het midden kan worden gelaten, dit gelet op wat de rechtbank hierna overweegt ten aanzien van de bewijskracht van deze processen-verbaal. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de akten van beëdiging betrekking hebben op het domein Milieu, Welzijn en Infrastructuur van de per 1 juli 2015 vervallen Circulaire BOA, zoals ook eiseres heeft geconstateerd. Gelet op punt 4.2.1. van die circulaire ziet dat domein mede op waren. Uit bijlage A bij de circulaire volgt voorts dat voor de buitengewone opsporingsambtenaren binnen het domein Milieu, Welzijn en Infrastructuur geldt dat die – voor zover hier van belang – bevoegd zijn te handhaven binnen het terrein van de in artikel 1 en 1a van de Wet op de economische delicten (WED) genoemde wetten en krachtens deze wetten geldende regelgeving. In artikel 1, aanhef en onder 3° en 4°, van de WED zijn ten slotte diverse bepalingen van de Warenwet vermeld als economisch delict. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding het onderzoek te heropenen en zal zij deze nadere stukken verder niet in haar beoordeling betrekken. 2.1. In artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 is – onder meer – bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia van primaire productie, zich houden aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II. In hoofdstuk I, punt 1, van bijlage II is bepaald dat bedrijfsruimten voor levensmiddelen schoon moeten zijn en goed moeten worden onderhouden. 2.2. In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen is – onder meer – bepaald dat het verboden is te handelen in strijd met artikel 4, eerste, tweede, en derde lid, van verordening (EG) 852/2004. 2.3. Gelet op de artikelen 32a en 32b van de Warenwet gelezen in samenhang met het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en onderdeel D-76.1.1 van de daarbij behorende bijlage wordt ter zake van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen gelezen in samenhang met artikel 4, tweede lid, van verordening (EG) 852/2004 en hoofdstuk I, punt 1, van de daarbij behorende bijlage II aan een onderneming die ten hoogste 50 medewerkers telt een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.050,00. 2.4. In artikel 5:46, derde lid, van de Awb is bepaald dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 2.1. Eiseres drijft een levensmiddelenbedrijf aan de [adres] in Leiden. Het levensmiddelenbedrijf van eiseres is op 23 oktober 2014 geïnspecteerd (inspectie 1). Blijkens een op 3 november 2014 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar van NVWA is geconstateerd dat de bedrijfsruimten niet schoon of niet goed onderhouden waren, omdat:  De keukenvloer op de bovenverdieping op diverse plaatsen verontreinigd was met vuilresten, muizenuitwerpselen en dode kakkerlakken op lijmvellen.  Onder de werkbank een krat met diverse keukengereedschap verontreinigd was met enkele muizenuitwerpselen.  De plinten en leidingen aan de wand van de keuken op de bovenverdieping verontreinigd waren met vuilresten en een vettige aanslag.  De schapplanken aan de wanden van de keuken verontreinigd waren met een vette aanslag.  Het onderstel van het gasstel verontreinigd was met vuilresten en veteresten.  Het onderschap van de tafel waarop de wokbranders verontreinigd was met enkele muizenuitwerpselen.  De kastruimte onder het aanrecht verontreinigd was met lijmvellen met dode kakkerlakken.  De vensterbank op de bovenverdieping verontreinigd was met vuilresten.  De deur van de vrieskast deels verontreinigd was met vuilresten.  Midden in de keuken een oude vuile fauteuil stond.  De traptreden naar de verkoopruimte verontreinigd waren met vuilresten.  In de verkoopruimte beneden de vloer onder de frituur verontreinigd was met vuilresten en glasresten.  Onder de verkoopvitrine de vloer verontreinigd was met enkele muizenuitwerpselen en stofresten. 2.2. Het levensmiddelenbedrijf van eiseres is nogmaals op 13 januari 2015 geïnspecteerd (inspectie 2). Blijkens een op 2 februari 2015 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar van de NVWA is geconstateerd dat de bedrijfsruimten niet schoon of niet goed onderhouden waren, omdat:  de vloer op diverse plaatsen verontreinigd was met oude vuilresten en tientallen muizenuitwerpselen;  meerdere leidingen verontreinigd waren met donkerkleurig aangekoekt vuil;  de schapplanken aan de wanden verontreinigd waren met een vette aanslag;  het onderstel van het gasstel verontreinigd was met donkerkleurige aangekoekt vuil;  het dak van de koel- en vriescel verontreinigd was met tientallen tot honderden muizenuitwerpselen;  een staande ventilator verontreinigd was met vettig vuil;  de muren, tegenover de koelcel, verontreinigd waren met bruinkleurig aangekoekt vuil;  in de koelcel de verdamper verontreinigd was met witkleurig op schimmel gelijkend vuil. 2.3. Verweerder heeft eiseres naar aanleiding van deze inspectiebevindingen tweemaal een bestuurlijke boete opgelegd. Naar aanleiding van het bezwaar heeft verweerder de financiële positie van de vennoten beoordeeld en heeft besloten niet tot matiging van de boetes over te gaan. 3.1. Eiseres betoogt dat uit de rapporten van beide inspecties onvoldoende blijkt op welke wijze de overtreding is vastgesteld.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat de verslaglegging van beide inspecties slechts een opsomming van feiten en omstandigheden inhouden, zonder dat duidelijk wordt of de verbalisant zelf de waarnemingen heeft gedaan. Voor wat betreft inspectie 1 komt daar bij dat bewijsmateriaal – zoals foto’s – ontbreekt en dat bij inspectie 2 weliswaar foto’s zijn bijgevoegd, maar dat dit beeldmateriaal geen ondersteuning biedt voor de in de verslaglegging neergelegde feiten. 3.2. Naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het bewijs, dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op basis van het proces-verbaal van de buitengewoon opsporingsambtenaar van NVWA. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal op grond van jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent (bijvoorbeeld CBb 13 maart 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA1577 en CBb 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG1609). 3.3. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het proces-verbaal van zowel inspectie 1 als inspectie 2 duidelijk welke waarnemingen zijn gedaan door de buitengewoon opsporingsambtenaar van NVWA. Die waarnemingen zijn overwegend feitelijk en niet zozeer waarderend van aard, omdat waar door de verbalisant waarderende termen als verontreinigd zijn gebruikt telkens is aangegeven waaruit die verontreiniging bestaat. Gelet op wat hiervoor is overwogen is het niet noodzakelijk dat aan het proces-verbaal nadere bewijsmiddelen worden gehecht. Anders dan eiseres heeft aangevoerd zijn met betrekking tot inspectie 2 geen foto’s aan het proces-verbaal gehecht, maar zijn de desbetreffende foto’s afkomstig van eiseres. Die foto’s maakten onderdeel uit van de zienswijze van eiseres en dienden tot bewijs dat de situatie nadien is verbeterd. Op dit punt mist het betoog daarom feitelijke grondslag. Omdat de processen-verbaal ook overigens niet (gemotiveerd) worden betwist ziet de rechtbank geen aanleiding om niet uit te gaan van de daarin vermelde waarnemingen. 4. Eiseres betoogt tevergeefs dat verweerder het boetebedrag had moeten matigen, wegens gebrek aan draagkracht. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de geconstateerde overtredingen bij wettelijk voorschrift met een gefixeerd boetebedrag zijn gesanctioneerd. In zoverre is dus niet in geschil dat verweerder in beginsel over de bevoegdheid beschikt om de vennootschap tweemaal een bestuurlijke boete van € 1.050,00 te leggen. De rechtbank acht de in bedoelde bijlage opgenomen bedragen voor een overtreding als hier aan de orde, mede in aanmerking genomen dat het hier gaat om overtredingen in het kader van een bedrijfsuitoefening, in hun algemeenheid niet onevenredig (vgl. CBb 24 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BL4453 en CBb 29 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:442). Voor matiging ziet de rechtbank net zomin als verweerder aanleiding. De stelling van eiseres in bezwaar dat de kritiekpunten inmiddels zijn verholpen doet niet af aan de overtreding en de bevoegdheid daarvoor een bestraffende sanctie op te leggen. Verder heeft de vennootschap haar stelling dat betaling van de boetes zal leiden tot faillissement, niet onderbouwd. Daar komt bij dat zij die boetes al in juni 2015 heeft voldaan. Voorts heeft verweerder in bezwaar aan de hand van door de vennootschap verstrekte gegevens de draagkracht van de vennoten beoordeeld als positief, waarbij onder meer in aanmerking is genomen dat een van de vennoten nog een andere onderneming heeft met een winstsaldo van € 17.612,00 en over een eigen woning beschikt, die mogelijk een overwaarde heeft. 5.1. Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte ervan heeft afgezien haar te horen in bezwaar door het bezwaar als kennelijk ongegrond af te doen op de voet van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb. In dit verband is aangevoerd dat sprake is van een bestraffende sanctie, dat de hoogte van de bestuurlijke boete indringend moet worden getoetst en dat in bezwaar gronden zijn gericht tegen de hoogte van de boete. 5.2. Op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen van een belanghebbende worden afgezien, indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming vormt de hoorplicht een essentieel onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is sprake indien uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie (vgl. CBb 10 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:125). De enkele omstandigheid dat een bestuurlijke boete is opgelegd, maakt dat niet anders. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde recht op enig moment te worden gehoord ziet op een hoorzitting bij een rechter en niet op de bezwaarfase, dit nog daargelaten dat ook in de beroepsfase geen onverkort recht op een hoorzitting bij de bestuursrechter bestaat (vgl. HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2295). 5.3. De rechtbank stelt met verweerder vast dat de vennootschap de overtreding in bezwaar – anders dan in beroep – niet heeft betwist. De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft kunnen afzien eiseres te horen in bezwaar, gelet op de erkenning in bezwaar van de overtreding, gelet op de toepasselijke gefixeerde boete en gelet op de omstandigheid dat uit de in bezwaar verstrekte en beoordeelde financiële gegevens zelf reeds aanstonds blijkt dat zich geen bijzondere omstandigheden voordeden als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, zodat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie (vgl. Rb. Rotterdam 13 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1722). 6. Het beroep is ongegrond. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.