ECLI:NL:RBROT:2016:5619

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/4974 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juli 2016 in de zaak tussen DIS B.V., te Sittard, eiseres, gemachtigde: mr. F.M. van Hasselt, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de minister), verweerder, gemachtigden: mr. J.P. Heinrich en mr. G.A. Dictus, als partij heeft deelgenomen de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), gemachtigden: mrs. Heinrich en Dictus voornoemd. Bij brieven van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014 heeft NVWA eiseres bericht omtrent een zogenoemde recall van fris- en energiedranken bij alle eerstelijns verkoopadressen in Nederland. Voorts heeft NVWA daarbij een oordeel gegeven over de veiligheid van de dranken in kwestie. Bij besluit van 29 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft de minister de bezwaren van eiseres tegen de brieven van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brief van 10 november 2015 heeft NVWA de rechtbank bericht dat zij het bestreden besluit voor haar rekening neemt. De griffier heeft vervolgens partijen en NVWA bericht dat NVWA als partij deelneemt aan de procedure. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2016, gelijktijdig met zaaknummer ROT 15/6814. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Van Hasselt. Verschenen zijn voorts [naam], werkzaam bij eiseres, en als deskundige namens eiseres prof. dr. J. Tytgat, diensthoofd van het laboratorium Toxicologie aan de Katholieke Universiteit Leuven. De minister en NVWA hebben zich laten vertegenwoordigen door mrs. Heinrich en Dictus. Voorts zijn verschenen dr. Y.M. Huigen, werkzaam bij NVWA en dr. W.C. Mennes, werkzaam bij het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM). 4. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de minister het bestreden besluit heeft genomen terwijl de in bezwaar aangevochten brieven van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014 afkomstig zijn van NVWA. Blijkens de tekst en strekking van die brieven heeft NVWA daarbij niet gehandeld in mandaat namens de minister, maar is zij uitgegaan van een geattribueerde bevoegdheid, wat ook volgt uit artikel 2a, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met de Aanwijzing toezichthoudende ambtenaren artikel 25 Warenwet. Hieruit volgt dat de minister niet bevoegd was om een beslissing op bezwaar te nemen, maar NVWA die bevoegdheid toekomt. NVWA heeft inmiddels kenbaar gemaakt het bestreden besluit voor haar rekening te nemen en is door de rechtbank als partij in dit geding toegelaten. Gelet op artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zal de rechtbank daarom aan het bevoegdheidsgebrek, dat hierdoor is hersteld, geen gevolgen verbinden, omdat niet aannemelijk is dat een belanghebbende door het gebrek is benadeeld (zie HR 6 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:3224; ABRvS 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1230 en CRvB 1 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1550). 5. Met betrekking tot de ambtshalve op te werpen vraag of de brieven van NVWA van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014 besluiten in de zin van artikel 1:3 van de Awb opleveren of daarmee gelijkgesteld dienen te worden, overweegt de rechtbank het volgende. Uit de brieven van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014, mede in het licht van de daaraan voorafgaande correspondentie (waaronder de brief van NVWA van 29 juli 2014 aan eiseres), blijkt dat NVWA bij haar standpunt bleef dat de voedselveiligheid in het geding was en dat de producten die het additief (met een te hoog gehalte aan arseen) bevatten niet verder mochten worden verhandeld en moesten worden teruggehaald bij eerstelijnsafnemers in Nederland, waarbij voorts was aangegeven welke producten zich volgens NVWA onder de directe controle van eiseres bevonden. Zoals nader ter zitting door NVWA is verduidelijkt zijn deze beslissingen gebaseerd op artikel 54 van Verordening (EG) nr. 882/2004. Daarbij heeft NVWA uiteengezet dat eiseres volgens NVWA niet zelf in voldoende mate haar verantwoordelijkheid nam tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002, zodat NVWA een (beperkte) recall heeft gelast. Deze situatie onderscheidt zich naar het oordeel van de rechtbank van de situatie dat het bestuursorgaan een exploitant van een levensmiddelenbedrijf slechts wijst op een verplichting die rechtstreeks volgt uit artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002, zoals voorlag in de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 23 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6798). Gelet hierop zijn de brieven van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014 op rechtsgevolg gericht en zijn die besluiten terecht heroverwogen naar aanleiding van het door eiseres gemaakte bezwaar. 6. Eiseres betoogt dat NVWA had moeten toegeven dat zij van meet af aan een onjuiste juridische insteek in dit dossier had, in plaats van te volharden in haar fout. Volgens eiseres had NVWA de primaire beslissingen moeten herroepen. In dit verband is aangevoerd dat mr. drs. J.W.R. Markhorst van NVWA blijkens zijn brief van 8 augustus 2014 artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1333/2008 tot uitgangspunt neemt als basis voor de verlangde recall en verzuimt te toetsen of sprake is van een gezondheidsrisico. Ook in een mail van 12 januari 2015 van NVWA-medewerker dr. D.A.H. Vandermissen komt dit standpunt naar voren. Daarin wordt zelfs opgemerkt dat de conclusie wellicht terecht is dat er geen voedselveiligheidsprobleem was omdat het gehalte arseen in de frisdrank zo laag was, maar dat discussie in deze niet was of de eindproducten schadelijk waren, maar dat niet wordt voldaan aan de wettelijke norm van het additief trinatriumcitraat. Eiseres wijst er verder op dat de commissie terecht heeft geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat de energiedrank een gevaar oplevert in de zin van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002. Volgens eiseres had NVWA niet zonder deugdelijke onderbouwing de conclusie van de commissie ter zijde mogen schuiven. Indien het eindproduct echt schadelijk was geweest voor de gezondheid had een volledige recall op consumentenniveau moeten plaatsvinden. Nu NVWA dit laatste niet nodig vond is er blijkbaar geen sprake van een dergelijk gevaar. De omstandigheid dat NVWA ook eerst op 17 maart 2015 een via het Europese meldingssysteem RASFF-melding heeft gedaan bevestigt volgens eiseres het beeld dat NVWA tegen beter weten in vasthoudt aan ondeugdelijke besluitvorming. 7. Niet in geschil is dat het additief natriumcitraat dat afkomstig is van Brenntag en is geleverd aan eiseres, die dit heeft verwerkt in een door haar geproduceerde en gedistribueerde energiedrank, een gehalte aan arseen bevat dat hoger is dan het op grond van artikel 4, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1333/2008 in verbinding met Bijlage II, die is opgenomen bij Verordening (EU) nr. 231/2012 toegestane maximum van 1 mg/kg. Artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1333/2008 bevat een verbod om een levensmiddel dat een dergelijk additief bevat in de handel te brengen, indien het gebruik van het levensmiddelenadditief niet aan deze verordening voldoet. 8. In artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 is onder meer bepaald dat indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, hij onmiddellijk de procedures inleidt om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten. Naar het oordeel van de rechtbank moet het woord “levensmiddel” in verbinding met de zinsnede “niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet”, aldus worden begrepen dat zich een situatie als bedoeld in de eerste volzin van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 voordoet indien sprake is van een levensmiddel waarvan mag worden aangenomen dat het onveilig is in de zin van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002, dat het onderschrift “Voedselveiligheidsvoorschriften” draagt. 9. In artikel 14, zevende lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 is bepaald dat levensmiddelen die aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid voldoen, veilig worden geacht voor zover het de aspecten betreft die onder die specifieke communautaire bepalingen vallen. Een redelijke uitleg van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 brengt met zich dat – net als in de richtsnoeren wordt opgemerkt – levensmiddelen die niet aan specifieke communautaire veiligheidsbepalingen voldoen, onveilig worden geacht voor zover niet in een risicobeoordeling het tegendeel wordt aangetoond. 10. De brieven van 8 en 12 augustus 2014 gaan uit van onveiligheid vanwege het te hoog gehalte aan arseen in het additief dat niet voldoet aan de Europese normen. Een volledige recall tot op consumentenniveau wordt daarbij niet nodig geacht, maar wel een recall tot op het niveau van de distributiecentra. Tijdens de bezwaarprocedure heeft NVWA een rapport uitgebracht ter zake een (eerder) uitgevoerde risicoanalyse en voorts het RIVM een risicoanalyse laten uitvoeren. Uit beide analyses komt naar voren dat zich bij een bepaald langdurig consumeren van de energiedrank met het vervuilde additief gezondheidsrisico’s (kunnen) voordoen. Uit de analyse van RIVM komt daarnaast naar voren dat geen acute gezondheidseffecten worden verwacht. Gelet op de ex nunc beoordeling in bezwaar mocht NVWA die rapporten in de herbeoordeling betrekken. Eiseres heeft een deskundigenrapport van AEC daartegen ingebracht. Het staat eiseres vrij om de risicoanalyses van NVWA en RIVM aan te vechten door een tegenrapport in te brengen. De commissie heeft de verschillende rapporten echter niet tegen elkaar afgewogen, maar slechts geconstateerd dat zij tot andere conclusies komen en dit tot voordeel van eiseres laten strekken. De rechtbank is van oordeel dat NVWA deze benadering terecht niet heeft gevolgd, omdat bij overschrijding van het toegestane gehalte aan arseen mag worden vermoed dat het product onveilig is. De commissie heeft aldus ten onrechte de bewijslast volledig bij NVWA gelegd. 11. De belangrijkste tegenwerpingen van eiseres – zoals verwoord door AEC en de ter zitting door eiseres meegebrachte deskundige dr. Tytgat – tegen de analyses van NVWA en RIVM zijn dat ten onrechte geen onderscheid is gemaakt, althans niet is onderzocht of het additief organisch of anorganisch arseen bevat en dat zij uitgaan van een te grote hoeveelheid dagelijkse inname van energiedranken. De stelling van eiseres dat NVWA in dit verband tekort is geschoten in haar onderzoeksplicht onderschrijft de rechtbank niet. NVWA is immers uitgegaan van de analyses van SGS die in opdracht zijn gedaan van Brenntag, de leverancier van het additief. Omdat daaruit volgde dat het additief onmiskenbaar een te hoog gehalte aan arseen (waarbij in de voor bedoelde Bijlage II geen onderscheid tussen soorten arseen wordt gemaakt) bevatte, was nader onderzoek naar overschrijding van de toegestane waarde niet noodzakelijk. In dit verband merkt de rechtbank op dat de verantwoordelijkheid voor naleving van voedselveiligheidsvoorschriften, gelet op de artikelen 17 en 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002, op eiseres als exploitant van een levensmiddelenbedrijf rust. Het lag daarom op de weg van eiseres om aan te tonen dat het additief was vervuild met organisch arseen, dat minder gevaarlijk is of zelfs met citroenzuur dat abusievelijk is aangemerkt als arseen, wat ter zitting door dr. Tytgat als mogelijkheid is geopperd, maar niet is onderbouwd. Ter zitting is van de zijde van RIVM overigens gemotiveerd dat het waarschijnlijk gaat om anorganisch arseen. Bij gebrek aan nadere gegevens mocht, ook gelet op het streven een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken als bedoeld in 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002, bij de risicoanalyses worden uitgegaan van de meest toxische variant anorganisch arseen. 12. In zowel de risicoanalyse van NVWA als van RIVM is beredeneerd weergegeven welke hoeveelheden fris- en energiedranken door diverse leeftijdsgroepen worden geconsumeerd en dat bij langdurige consumptie van 1 tot 2 liter per dag serieuze risico’s voor de gezondheid ontstaan. Daarbij is in die analyses niet ten onrechte meegenomen dat ook andere levensmiddelen arseen kunnen bevatten en dat daarmee rekening kan worden gehouden bij de inschatting van de risico’s. Verder ziet de rechtbank niet in dat het door eiseres gemaakte onderscheid tussen energie- en frisdrank relevant is, reeds omdat de lijst van producten die eiseres op de markt heeft gebracht die het additief bevatten niet alleen op energiedrank zag maar ook op frisdrank. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. M. de Rooij, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016. De griffier is buiten staat te tekenen griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Wettelijk kader 1.1. Artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Verordening (EG) nr. 178/2002) draagt het onderschrift “Voedselveiligheidsvoorschriften” en luidt: “1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn. 2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als: a) schadelijk voor de gezondheid; b) ongeschikt voor menselijke consumptie. 3. Bij de beoordeling of een levensmiddel onveilig is, worden de volgende punten in aanmerking genomen: a) de normale omstandigheden van het gebruik van het levensmiddel door de consument, alsmede in alle stadia van productie, verwerking en distributie, en b) de informatie die aan de consument wordt verstrekt, inclusief de informatie op het etiket, of andere informatie die algemeen voor consumenten beschikbaar is betreffende het vermijden van specifieke nadelige gezondheidseffecten van een bepaald levensmiddel of een categorie levensmiddelen. 4. Bij de beoordeling of een levensmiddel schadelijk voor de gezondheid is, worden de volgende punten in aanmerking genomen: a) niet alleen het vermoedelijke onmiddellijke en/of kortetermijn- en/of langetermijneffect dat het levensmiddel heeft op de gezondheid van iemand die het consumeert, maar ook het effect op diens nakomelingen; b) de vermoedelijke cumulatieve toxische effecten; c) de bijzondere fysieke gevoeligheden van een specifieke categorie consumenten ingeval het levensmiddel voor die categorie consumenten bestemd is. 5. Bij de beoordeling of een levensmiddel ongeschikt is voor menselijke consumptie, wordt bezien of een levensmiddel onaanvaardbaar is voor menselijke consumptie, gelet op het gebruik waarvoor het is bestemd, als gevolg van verontreiniging door vreemd materiaal of anderszins, of door verrotting, kwaliteitsverlies of bederf. 6. Wanneer een onveilig levensmiddel deel uitmaakt van een partij of zending van dezelfde klasse of omschrijving, wordt aangenomen dat alle levensmiddelen in die partij of zending onveilig zijn, tenzij een uitvoerig onderzoek geen aanwijzingen oplevert dat de rest van de partij of zending onveilig is. 7. Levensmiddelen die aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid voldoen, worden veilig geacht voorzover het de aspecten betreft die onder die specifieke communautaire bepalingen vallen. 8. Het feit dat een levensmiddel voldoet aan de voor dat levensmiddel geldende specifieke bepalingen belet de bevoegde autoriteiten niet de nodige maatregelen te nemen om beperkingen op te leggen aan het in de handel brengen of te eisen dat het uit de handel wordt genomen indien er redenen zijn om te vermoeden dat het levensmiddel onveilig is, al voldoet het aan de bepalingen. 9. Wanneer specifieke communautaire bepalingen ontbreken, worden levensmiddelen veilig geacht wanneer zij voldoen aan de specifieke bepalingen van de nationale levensmiddelenwetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de levensmiddelen in de handel zijn gebracht, voorzover die bepalingen worden vastgesteld en toegepast onverminderd het Verdrag, in het bijzonder de artikelen 28 en 30. Artikel 17 van Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt: “1. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven zorgen ervoor dat de levensmiddelen en diervoeders in alle stadia van de productie, verwerking en distributie in de bedrijven onder hun beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving die van toepassing zijn op hun bedrijvigheid en controleren of deze voorschriften metterdaad worden nageleefd. 2. De lidstaten handhaven de levensmiddelenwetgeving en gaan na of de exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving in alle stadia van de productie, verwerking en distributie naleven. Daartoe onderhouden zij een systeem van officiële controles en andere op de situatie afgestemde activiteiten, met inbegrip van de communicatie met het publiek over de veiligheid en de risico’s van levensmiddelen en diervoeders, bewaking van de veiligheid van levensmiddelen en diervoeders alsmede andere controleactiviteiten betreffende alle stadia van de productie, verwerking en distributie. Voorts stellen de lidstaten de regels vast inzake maatregelen en sancties in geval van overtredingen van de wetgeving inzake levensmiddelen en diervoeder. De maatregelen en sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.” Artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt: “1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug. 2. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf die verantwoordelijk is voor activiteiten met betrekking tot de detailhandel of distributie die niet van invloed zijn op de verpakking, etikettering, veiligheid en integriteit van het levensmiddel leidt, binnen het bestek van zijn activiteiten, procedures in om producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen, uit de handel te nemen en draagt bij tot de voedselveiligheid door relevante informatie door te geven die nodig is om een levensmiddel te traceren, waarbij hij meewerkt aan de door de producenten, de verwerkers, de fabrikanten en/of de bevoegde autoriteiten ondernomen actie. 3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico’s voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen. 4. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven werken samen met de bevoegde autoriteiten aan maatregelen om risico’s, verbonden aan een levensmiddel dat zij leveren of geleverd hebben, te vermijden of te beperken.” 1.2. De richtsnoeren voor de tenuitvoerlegging van de artikelen 11, 12, 14, 17, 18, 19 en 20 van Verordening (EG) nr. 178/2002 betreffende de algemene levensmiddelenwetgeving (de Richtsnoeren) van het Permanent Comité voor de Voedselketen en de Diergezondheid bevatten onder meer het volgende: “I.3.6. Artikel 14, lid 7 – Levensmiddelen die aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen In artikel 14, lid 7, is bepaald dat levensmiddelen die aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid voldoen, veilig worden geacht voor zover het de aspecten betreft die onder die specifieke communautaire bepalingen vallen. Voor personen die langdurig fris- en/of energiedrank consumeren kunnen gezondheidsrisico’s niet worden uitgesloten als deze dranken zijn geproduceerd met verontreinigd trinatriumcitraat tot een niveau van 22 µg arseen/L. Er worden geen acute gezondheidseffecten verwacht.” 3.7. In een stuk dat is gedateerd op 22 januari 2015, dat ziet op een risicobeoordeling die volgens dat stuk eind juli of begin augustus 2014 is uitgevoerd, concludeert de coördinerend specialistisch inspecteur van NVWA (de inspecteur) op basis van een risicobeoordeling van de met onzuiver additief bereide frisdrank, dat deze een risico vormt voor de volksgezondheid. Hierbij is uitgegaan van een arseengehalte in het ingrediënt trinatriumcitraat van 19,5 µg/kg (0,0195 mg/kg), dat door eiseres zelf zou zijn vastgesteld. In het stuk is vermeld dat RIVM een Tolerable Daily Intake (TDI) voor arseen heeft voorgesteld van 1 µg/kg lichaamsgewicht per dag. De desbetreffende inspecteur komt aan de hand van een berekening tot de conclusie dat de TDI van 1 µg/kg lichaamsgewicht per dag wordt bereikt bij consumenten van gemiddeld lichaamsgewicht in de leeftijd van 7 tot en met 8 jaar en van 9 tot en met 13 jaar, die een tot twee liter per dag consumeren van de met arseen verontreinigde frisdrank. Bij die berekening is geen rekening gehouden met de inname van arseen uit andere bronnen. Wanneer rekening wordt gehouden met de huidige inname uit andere levensmiddelen zal het volgens de inspecteur duidelijk zijn dat de TDI kan worden overschreden bij een inname van minder dan 1 tot 2 liter per dag van deze frisdrank. De frisdrank wordt daarom beschouwd als schadelijk in de zin van artikel 14, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002. 3.8. Op 11 maart 2015 stelt het bureau AEC Experts & consultants (AEC) eiseres op de hoogte van een door AEC in opdracht van eiseres uitgevoerde zogenoemde risk assessment. Daarin is vermeld dat gelet op het recept het gehalte aan arseen in het eindproduct maximaal 0,022 ppm kan bedragen en dat een analyse van SGS in Nederland uitwees dat het product maximaal 0,0195 (19,5 µg/kg, 19,5 ppb) aan arseen bevat. In dit Engelstalige stuk wordt verder onder meer kritiek geuit op het niet onderscheiden van anorganisch arseen en organisch arseen in de analyse van NVWA en wordt gesteld dat NVWA direct na het incident in juli 2014 een analyse had moeten verrichten om te bepalen of het ging om anorganisch arseen of organisch arseen. Voorts bevat het de volgende kritiek: in de analyse van NVWA is ten onrechte aangenomen dat het gaat om frisdrank in plaats van energiedrank; het door NVWA overgenomen (gedateerde) voorstel van RIVM om een TDI van 1 µg/kg als uitgangspunt te nemen is nimmer een standaard geworden; door NVWA is uitgegaan van een onrealistisch hoge consumptie van energiedrank; NVWA heeft alleen de TDI voor arseen voor consumenten van 7 tot en met 8 jaar en 9 tot en met 13 jaar gecalculeerd, terwijl die consumentengroepen vrijwel geen energiedranken drinken en het TDI is gebaseerd op levenslange consumptie, wat de analyse daarom niet realistisch maakt. Volgens AEC zou een volwassen consument zijn hele leven dagelijks 3,8 liter energiedrank moeten drinken om de TDI voor arseen te overschrijden en zelfs dan is er geen acuut gevaar. De inspecteur van NVWA brengt op 16 maart 2015 een reactie uit op het rapport van AEC en concludeert tot handhaving van de risicobeoordeling van 22 januari 2015. 3.9 Op 12 mei 2015 brengt de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (de commissie) advies uit aan de minister. Het advies strekt er enerzijds toe dat het bezwaar ontvankelijk wordt geacht, omdat de brieven in kwestie een oordeel inhouden dat sprake is van een geval van niet-naleving als bedoeld in artikel 54 van verordening (EG) 882/2004 en dat aan die constatering rechtsgevolgen zijn verbonden. Het advies strekt er anderzijds toe dat het bezwaar gegrond wordt verklaard. De commissie overweegt kort samengevat dat niet ter discussie staat dat de betreffende eindproducten het additief trinatriumcitraat met een te hoog gehalte arseen bevatten en dat daarmee niet is voldaan aan artikel 4 van verordening (EG) 1333/2008, maar dat dit ten tijde van de besluitvorming te ver voerde om een recall te gelasten. De commissie overweegt in dit verband dat de minister blijkens de e-mail van 17 juli 2014 geen aanleiding zag zelf een recall te gelasten, dat de minister de stelling dat sprake is van een eindproduct dat gezondheidsschade oplevert niet heeft onderbouwd met enig document en dat de minister niet kenbaar heeft gemaakt wat de reden was van veranderde inzichten van de minister tussen 24 juli 2014 en het besluit van 8 augustus 2014. Voorts neemt de commissie in aanmerking dat de minister blijkens een e-mailbericht van 12 januari 2015 een op verzoek van eiseres uitgevoerde risicoanalyse van 22 juli 2014 -waarin wordt geconcludeerd dat geen sprake is van een voedselveiligheidsprobleem, omdat het gehalte aan arseen in het eindproduct minder bedraagt dan 0,1 mg/kg - niet weerspreekt. Dit is volgens de commissie van belang, omdat in het kader van een recall kan worden geëist dat het eindproduct schadelijk is. Verder neemt de commissie in aanmerking dat de minister twee risicoanalyses heeft overgelegd, dat eiseres zelf ook een deskundigenrapport heeft laten opmaken en de conclusies tegenstrijdig zijn, zodat een overtreding van artikel 14, zevende lid, van Verordening (EG) 178/2002 niet is komen vast te staan, terwijl niet voldoende vaststaat dat het eindproduct een gevaar oplevert in de zin van artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002. 3.10. De minister heeft dit advies niet overgenomen voor zover het de inhoudelijke heroverweging betreft. Volgens de minister wordt de frisdrank schadelijk geacht op grond van artikel 14, vierde lid, van Verordening (EG) 178/2002 vanwege de hoeveelheid arseen die de TDI overschrijdt, wat door een eigen risicobeoordeling door NVWA en een onafhankelijke risicobeoordeling door RIVM wordt onderschreven. Volgens de minister kan dit niet worden ontkracht door een nadien in opdracht van eiseres opgestelde risicoanalyse. Weliswaar heeft een inspecteur van NVWA op 12 januari 2015 gemaild dat (vooralsnog) geen sprake was van een voedselveiligheidsprobleem, maar dit is niet het officiële standpunt van de minister. Bovendien is die e-mail achterhaald, omdat toen nog geen officiële risicobeoordeling was verricht, want die is eerst op 22 januari 2015 uitgebracht. Hoewel ten tijde van de mailwisseling in juli 2014 nog geen officiële risicobeoordeling was verricht, is door NVWA wel gekeken naar de schadelijkheid van het product, zowel voor de korte als lange termijn. Dit had de uitkomst de recall tot aan de distributiecentra te laten verlopen. Daaruit mag echter niet worden afgeleid dat er volgens NVWA geen gevaar was voor de volksgezondheid, maar slechts dat er geen acuut gevaar bestond voor de volksgezondheid. Dit betekent dat levensmiddelen die niet aan specifieke communautaire veiligheidsbepalingen voldoen, onveilig worden geacht voor zover niet in een risicobeoordeling het tegendeel wordt aangetoond. Met name dienen levensmiddelenbedrijven artikel 14, lid 7, op evenredige wijze toe te passen wanneer zij hun verplichtingen als bedoeld in artikel 17 nakomen en beslissingen nemen als bedoeld in artikel 19. Zo betekent bijvoorbeeld de overschrijding van een bepaalde in de Gemeenschapswetgeving inzake residuen vastgestelde wettelijke grenswaarde dat het levensmiddel in kwestie waarschijnlijk schadelijk is voor de gezondheid in de zin van artikel 14, lid 4, of ongeschikt is voor menselijke consumptie in de zin van artikel 14, lid 5. In dergelijke gevallen dient een beoordeling te worden uitgevoerd, waarin de in artikel 14, leden 3 t/m 5, genoemde punten in aanmerking worden genomen in het licht van de toepasselijke wetgeving. Indien echter uit de beoordeling naar voren komt dat het levensmiddel noch schadelijk is voor de gezondheid noch ongeschikt voor menselijke consumptie, wordt het niet als onveilig beschouwd in de zin van artikel 19 van de verordening. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat in de wetgeving inzake residuen van pesticiden in levensmiddelen tolerantiewaarden zijn vastgelegd – bij overschrijding van de wettelijke grenswaarde zou het levensmiddel niet als onveilig worden beschouwd in de zin van artikel 19 van de verordening, omdat het voor pesticiden vastgestelde maximumgehalte aan residuen rekening houdt met goede landbouwpraktijken. Wel is een dergelijk levensmiddel in strijd met de toepasselijke wetgeving inzake residuen van pesticiden, zodat het niet in de handel mag worden gebracht. In gevallen waarin wordt geconstateerd dat een levensmiddel niet aan de sectorspecifieke Gemeenschapswetgeving voldoet en bij de vervolgens uitgevoerde beoordeling komt vast te staan dat het inbreuk maakt op de voedselveiligheidsvoorschriften van artikel 14, zijn de bepalingen van artikel 19 echter toch van toepassing. Elk incident moet derhalve per geval worden behandeld met het oog op de voorschriften van artikel 19.” 1.3. In artikel 2, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 882/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn (Verordening (EG) nr. 882/2004) wordt verstaan onder “bevoegde autoriteit”: de centrale autoriteit van een lidstaat die bevoegd is officiële controles te organiseren, of elke andere autoriteit waaraan die bevoegdheid is gedelegeerd; dit begrip omvat tevens, in voorkomend geval, de overeenkomstige autoriteit van een derde land. Artikel 54 van Verordening (EG) nr. 882/2004 luidt: “1. Wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, treft zij maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant. 2. Indien nodig, behelzen deze maatregelen het volgende: a) de invoering van hygiëneprocedures of andere noodzakelijk geachte maatregelen om de veiligheid van diervoeders of levensmiddelen, dan wel de naleving van de desbetreffende wetgeving en van de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn te garanderen; b) het beperken of verbieden van het op de markt brengen, invoeren of uitvoeren van diervoeders, levensmiddelen of dieren; c) monitoring en, waar nodig, het terugroepen, uit de handel nemen en/of vernietigen van diervoeders of levensmiddelen; d) de machtiging om de diervoeders en levensmiddelen aan te wenden voor andere doeleinden dan die waarvoor zij oorspronkelijk waren bedoeld; e) schorsing of sluiting van het betrokken bedrijf, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk, voor een bepaalde periode; f) schorsing of intrekking van de erkenning van de inrichting; g) de in artikel 19 bedoelde maatregelen inzake zendingen uit derde landen; h) een andere maatregel die de bevoegde autoriteit passend acht. (…)” 1.4. In artikel 4, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1333/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 inzake levensmiddelenadditieven (Verordening (EG) nr. 1333/2008) is bepaald dat alleen levensmiddelenadditieven die in de communautaire lijst in bijlage II zijn opgenomen, als zodanig in de handel gebracht en in levensmiddelen gebruikt mogen worden, mits zij voldoen aan de in de lijst gestelde voorwaarden. Artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1333/2008 bevat een verbod op het in de handel brengen van een levensmiddelenadditief of een levensmiddel dat een dergelijk additief bevat, indien het gebruik van het levensmiddelenadditief niet aan deze verordening voldoet. 1.5. Bij Verordening (EU) nr. 231/2012 van de Commissie van 9 maart 2012 tot vaststelling van de specificaties van de in de bijlagen II en III bij Verordening (EG) nr. 1333/2008 van het Europees Parlement en de Raad opgenomen levensmiddelenadditieven (Verordening (EU) nr. 231/2012) is in Bijlage II, deel C (Definities van groepen additieven) het additief E 331 Natriumcitraten ondergebracht in Groep I. Uit de tabel van Groep I volgt dat E 331 quantum satis (zoveel als nodig) mag worden toegevoegd. Die bijlage bij Verordening (EU) nr. 231/2012 - voor zover hier van belang - schrijft ten aanzien van alle natriumcitraten E 331 een zuiverheid voor die inhoud dat het maximaal 1 mg/kg arseen mag bevatten. 2.1. In artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat het verboden is ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met de bij artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, artikel 19, en de krachtens artikel 18, vijfde lid, van verordening (EG) 178/2002 vastgestelde bepalingen. In artikel 2a, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat NVWA de bevoegde autoriteit, bedoeld in verordening (EG) 178/2002, wat betreft levensmiddelen is. 2.2. In artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen is bepaald dat de bevoegde autoriteit bedoeld in artikel 2, vierde lid, van verordening (EG) 882/2004 de diensten zijn waarbij de krachtens de Warenwet aangewezen ambtenaren, belast met het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften, werkzaam zijn. 2.3. Krachtens artikel 25, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warenwet in verbinding met de Aanwijzing toezichthoudende ambtenaren Voedsel en Waren Autoriteit artikel 25 Warenwet zijn belast met toezicht controleambtenaren van NVWA. 2.4. In artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit additieven, aroma’s en enzymen in levensmiddelen is bepaald dat het verboden is te handelen in strijd met de artikelen 4, eerste, tweede en vijfde lid, 5, 15, 16, 17, 21, eerste lid, 22, eerste, tweede en derde lid, 23, 24, eerste lid, en 26, van verordening (EG) 1333/2008. Voorgeschiedenis van deze zaak 3.1. Op 27 mei 2014, 19 juni 2014 en 3 juli 2014 levert Brenntag Nederland B.V. (Brenntag), distributeur en exporteur van chemicaliën en grondstoffen, aan eiseres het additief trinatriumcitraat (E 331) met lotnummers THN 140260 en THN 140226. Brenntag heeft het additief geleverd gekregen van een Chinese leverancier. Op 9 juli 2014 stelt Brenntag NVWA via een meldingsformulier op de hoogte dat het uit China ontvangen additief een te hoog gehalte aan arseen bevat, namelijk 5,5 mg/kg (lot THN 140260) en 2,2 mg/kg (lot THN 140226). Brenntag meldt daarbij dat zij haar afnemers heeft geïnformeerd en heeft verzocht om het product te blokkeren tot nader bericht van Brenntag. In een e-mailbericht van 17 juli 2014 van een NVWA-inspecteur gericht aan Brenntag is te lezen: “Bij deze het besluit genomen door de NVWA: -Verbod op verdere uitlevering van producten waarin het ondeugdelijke additief is toegepast. -Geen verhandeling/verwerking van additief met te veel arseen. -Geen recall van uitgeleverde consumentenproducten. Indien u nog vragen hebt, kunt u deze via mail stellen.” Bij e-mailbericht van 21 juli 2014 wordt door de NVWA-inspecteur aan Brenntag bericht dat de beslissing van 17 juli 2014 van kracht blijft. 3.2. Op 23 juli 2014 voert een NVWA-inspecteur een inspectie uit bij eiseres. Eiseres verstrekt daarbij een feitenrelaas en een voorraadoverzicht van de partijen frisdrank waarin het additief is verwerkt. Op 24 juli 2014 heeft NVWA per e-mailbericht eiseres laten weten dat de mededeling aan Brenntag van 17 juli 2014 van toepassing is op alle producten waaraan het niet conforme additief is toegevoegd en dus ook van toepassing is op eiseres. Op 24 juli 2014 heeft SGS op verzoek van eiseres een laboratoriumanalyse uitgevoerd naar het arseengehalte van de betreffende partijen frisdrank. SGS heeft daarbij acht blikken frisdrank onderzocht, waarvan zes blikken zijn geproduceerd met het niet conforme additief. De bevindingen laten zien dat de door SGS geconstateerde arseenwaarden in de onderzochte frisdrank blijven onder de detectiegrens van 0,1 mg/kg. Bij e-mail van 25 juli 2014 vraagt eiseres welke informatie nodig is om te komen tot vrijgave van de geblokkeerde partijen. Bij brief van 29 juli 2014 zendt eiseres NVWA een actueel overzicht van de geblokkeerde producten. Zij meldt daarbij dat in de eerder overgelegde lijst van geblokkeerde partijen per abuis ook partijen zijn opgenomen die reeds eigendom zijn van afnemers. De bewuste partijen zijn via bemiddeling van eiseres extern opgeslagen. Zij verzoekt de NVWA om bevestiging dat de blokkade beperkt kan blijven tot de partijen die eigendom zijn van eiseres zelf. 3.3. Bij brief van 29 juli 2014 deelt NVWA eiseres mede dat tenminste alle partijen waarin het ondeugdelijke additief is verwerkt en die zich nog onder de directe controle van eiseres bevinden, moeten worden geblokkeerd en dus niet meer mogen worden uitgeleverd. Verder wordt medegedeeld dat eiseres conform de vigerende regelgeving een bestemming voor de niet conforme partijen dient te bepalen. Bij e-mail van 30 juli 2014 geeft eiseres nadere uitleg over de geblokkeerde partijen die extern zijn opgeslagen bij Salari B.V. (Salari) en die reeds toebehoren aan afnemers van eiseres. De reden dat deze partijen op de aanvankelijke ingediende lijsten zijn vermeld, zou samenhangen met het gegeven dat Salari de opslagkosten van de bewuste partijen niet direct bij de afnemers van eiseres factureert, maar bij een dochteronderneming van eiseres, genaamd DIS Beverages BV. Gelet op de eigendomsoverdracht die reeds heeft plaatsgevonden, verzoekt eiseres om de partijen die bij Salari liggen te mogen deblokkeren. Bij e-mail van 30 juli 2014 bericht NVWA eiseres dat ook de extern opgeslagen partijen mede onder beheer van eiseres vallen en daarom geblokkeerd moeten blijven. 3.4. Bij brief van 1 augustus 2014 verzoekt de gemachtigde van eiseres nogmaals aan de NVWA om terug te komen van haar standpunt inzake de blokkade van de extern opgeslagen partijen die eigendom zijn van afnemers van eiseres. Uit de brief volgt verder dat een deel van de verontreinigde partijen door afnemers elders in Europa is opgeslagen. Bij brief van 6 augustus 2014 verzoekt de NVWA eiseres om een nader overzicht van de partijen waarin het onzuivere additief is verwerkt inclusief een overzicht van de bedrijven in binnen- en buitenland waaraan de partijen zijn geleverd. Tevens wordt gemeld dat de gehele voorraad waarin het bewuste additief is verwerkt in binnen- en buitenland tot nadere besluitvorming geblokkeerd dient te blijven. Eiseres voldoet aan dit verzoek. 3.5. Bij brief van 8 augustus 2014 bevestigt de NVWA de onveiligheid van de producten waarin het onzuivere additief is verwerkt. In dit verband wijst NVWA op artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1333/2008 en artikel 14, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002 Tevens bevestigt de NVWA dat alle partijen waarin het additief is verwerkt en die onder de directe controle van eiseres staan, geblokkeerd moeten blijven. Verder deelt de NVWA mede dat eiseres ten aanzien van de bewuste partijen een recall dient te verrichten bij eerstelijnsverkoopadressen in Nederland, inclusief de voorraden bestemd voor het buitenland. De NVWA laat weten dat een Rapid Alert on Safe Food and Feed-melding (RASFF-melding) zal worden gedaan om andere landen te informeren over reeds aan het buitenland geleverde partijen. Zij laat voorts weten dat een recall van de producten die zich al op detailhandelsniveau en bij de consument bevinden, niet nodig is. Bij e-mail van 11 augustus 2014 verzoekt eiseres om de bevestiging van NVWA dat zij niet hoeft over te gaan tot een recall van producten die reeds aan afnemers zijn geleverd en die zich niet in de externe opslag van Salari bevinden. Bij brief van 12 augustus 2014 geeft NVWA in aanvulling op haar brief van 8 augustus 2014 een nadere toelichting op de omvang van de actie die van eiseres wordt verlangd. Producten die aanwezig zijn bij “eerstelijnsafnemers” (bedrijven die een schakel vormen tussen eiseres en (distributiecentra van) de detailhandel) mogen niet meer worden uitgeleverd. Voorts wordt in laatstgenoemde brief vermeld dat in de brief van 8 augustus 2014 per abuis geen bezwaarclausule is opgenomen. De brief van 12 augustus 2014 bevat wel een rechtsmiddelenclausule waarin is vermeld dat het bezwaarschrift kan worden gericht aan de minister. Bij brief van 18 september 2014 maakt eiseres bezwaar tegen de brieven van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014. 3.6. Op 30 oktober 2014 wordt op verzoek van NVWA een risicobeoordeling opgesteld door het RIVM. In die risicobeoordeling worden rapporten van onder meer de European Food Safety Authority (EFSA) en het Amerikaanse Agency for Toxic Substances and Disease Registry (ATSDR) aangehaald en worden de termen benchmark dose lower confidence limit geduid als BMDL en energydrank als energiedrank. Het bevat onder meer de volgende tekst: “Risicobeoordeling Acute blootstelling Omdat de geschatte worst case blootstelling aan arseen door consumptie van fris- en energiedranken, waaraan het verontreinigde trinatriumcltraat is toegevoegd, namelijk 0,23 - 0,47 µg/kg lg/dag voor personen met een gemiddelde inname en 0,55 - 1,11 µg/kg lg/dag voor personen met een hoge inname, onder de acute orale Minimal Risk Level van 5 µg/kg lg/dag blijft, worden geen acute gezondheidseffecten verwacht. Chronische blootstelling Voor de risicobeoordeling is de margin of exposure (MOE)-benadering toegepast in overeenstemming met EFSA (EFSA, 2009). De geschatte blootstelling aan arseen door consumptie van fris- en energiedranken met verhoogde arseenconcentraties, zowel gemiddeld genomen (0,23 - 0,47 µg/kg lg/dag) als voor de P95 (0,55 - 1,11 µg/kg lg/dag), ligt net onder de door JECFA afgeleide BMDL0,5’s voor een verhoogd risico op longkanker (3,0 µg/kg lg/dag; range van 2,0 - 7,0 µg/kg lg/dag) en op blaaskanker (5,2 - 11,4 µg/kg lg/dag).