ECLI:NL:RBROT:2016:5486

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/5023 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juli 2016 in de zaak tussen Parnassia Groep B.V. (Parnassia), te ’s-Gravenhage, eiseres, gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel en mr. J.F. Gielen, en de Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. drs. E.M. van den Berg en mr. drs. A.J. Dorenbos. Bij besluit van 9 april 2015 (het primaire besluit) heeft ACM aan eiseres een verplichting tot betaling van een geldsom van € 17.450,- opgelegd. Bij besluit van 2 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en prof. dr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 1. Op 15 december 2014 hebben Stichting Riagg Rijnmond (Riagg Rijnmond) en eiseres een melding op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en een verzoek om een ontheffing op grond van artikel 40, eerste lid, van de Mw ingediend bij ACM in verband met de voorgenomen overname door eiseres van Stichting Riagg Rijnmond. In de begeleidende e‑mail en brief is vermeld dat de melding en het verzoek voorwaardelijk zijn in die zin dat partijen menen dat de omzetdrempels niet worden gehaald. 2. Bij besluit van 23 december 2014 heeft ACM het verzoek tot ontheffing toegewezen. Bij brief van 8 april 2015 heeft eiseres de melding ingetrokken omdat, zoals door ACM telefonisch is bevestigd, de omzetdrempels niet worden gehaald. 3. Bij het primaire besluit heeft ACM aan eiseres een verplichting tot betaling van een geldsom van € 17.450,- opgelegd. Het hiertegen door eiseres ingediende bezwaar heeft ACM bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. ACM heeft de opgelegde betalingsverplichting gebaseerd op artikel 6a van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw), artikel 6 van het Besluit doorberekening kosten ACM (het Besluit) en de Regeling doorberekening kosten ACM (de Regeling). Daaruit volgt dat voor een melding als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw kosten verschuldigd zijn, ook als de melding wordt ingetrokken voordat ACM een besluit heeft genomen. Volgens ACM biedt de wet niet de mogelijkheid voor het indienen van een melding onder de voorwaarde dat ACM tot de conclusie komt dat de benodigde omzetdrempels worden overschreden. Daarbij komt dat eiseres tevens een ontheffingsverzoek op grond van artikel 40 van de Mw heeft ingediend. Voor indiening daarvan is volgens ACM het bestaan van een (onvoorwaardelijke) melding op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw een vereiste. Dat een voorwaardelijke melding niet mogelijk is, blijkt volgens ACM verder uit de rechtspraak, waarin is geoordeeld dat de beoordeling of op een voorgenomen concentratie het concentratietoezicht van toepassing is, een integraal onderdeel vormt van een beschikking op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw. Volgens ACM is zij verplicht om het bedrag in rekening te brengen. ACM ziet in de omstandigheid dat de regelgeving per 1 januari 2015 ten nadele van eiseres is gewijzigd geen reden om coulance jegens eiseres te betrachten omdat er geen overgangsrecht bestaat voor meldingen die voor 1 januari 2015 bij haar zijn ingediend. 4.1. Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Mw is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan ACM is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw deelt ACM binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist. Op grond van artikel 40, eerste lid, van de Mw kan ACM om gewichtige redenen op verzoek van degene die een melding heeft gedaan ontheffing verlenen van het in artikel 34, eerste lid, gestelde verbod. 4.2. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Iw is ACM belast met de taken die haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen. Op grond van artikel 6a, eerste lid, van de Iw, dat op 1 januari 2015 in werking is getreden, worden de kosten van ACM die samenhangen met de uitvoering van de taken, bedoeld in artikel 2, tweede lid, ten laste gebracht van marktorganisaties, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Op grond van het zesde lid van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld over de systematiek volgens welke de kosten worden bepaald en ten laste gebracht van marktorganisaties en regels over de in dat kader door marktorganisaties aan ACM te verstrekken gegevens. In die maatregel kan worden bepaald dat voor daarbij aan te wijzen categorieën van besluiten van ACM de gemiddelde kosten van een desbetreffend besluit ten laste van een marktorganisatie worden gebracht. Op grond van het zevende lid van dit artikel worden de bedragen die ACM ter vergoeding van de kosten aan marktorganisaties in rekening brengt bij ministeriële maatregel vastgelegd. 4.3. Op 1 januari 2015 is het Besluit in werking getreden. In deze algemene maatregel van bestuur zijn nadere regels als bedoeld in artikel 6a, zesde lid, van de Iw neergelegd. Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Besluit is dit hoofdstuk van toepassing op de doorberekening van de kosten van de beschikkingen, bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdelen a, b en c. Op grond van het derde lid van dit artikel worden niet doorberekend de kosten, samenhangend met een beschikking van ACM om een aanvraag tot het geven van een beschikking niet te behandelen. Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit worden de kosten van beschikkingen van ACM niet overeenkomstig dit hoofdstuk doorberekend, met uitzondering van de kosten van de beschikkingen, bedoeld in de artikelen 25, 37, 40, 44 en 46 van de Mw. Op grond van artikel 6 van het Besluit brengt ACM, indien een door ACM in behandeling genomen aanvraag van een marktorganisatie tot het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdelen b en c, wordt ingetrokken voordat ACM een besluit op de aanvraag heeft genomen, het bedrag dat is verschuldigd voor het geven van de desbetreffende beschikking ten laste van de betreffende marktorganisatie. 4.4 De hoogte van de kosten die ACM doorberekent is op grond van artikel 2, tweede lid, van de Regeling vastgelegd in bijlage 2 behorend bij de Regeling. 5. Eiseres voert in de eerste plaats aan dat zij ACM niet heeft gevraagd een besluit te nemen op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw. Zij heeft ACM slechts door het doen van een voorwaardelijke melding verzocht te bevestigen dat de omzetdrempels niet werden gehaald. Vanwege de met de concentratie gemoeide spoed had zij niet de gelegenheid om ACM om een informele zienswijze of een pre-notificatiegesprek te vragen. Het voorwaardelijke karakter van het verzoek blijkt volgens eiseres uit het verzoek zelf, de begeleidende brief en de begeleidende e-mail. Eiseres wijst er verder op dat er vóór de definitieve indiening van het meldingsformulier op 23 december 2014 veelvuldig contact is geweest tussen haar en ACM, waarbij eiseres zich tegenover ACM steeds op het standpunt heeft gesteld dat met de voorgenomen concentratie de toepasselijke omzetdrempels niet werden overschreden. Volgens eiseres is het door haar ingediende formulier hoogstens te kwalificeren als een verzoek om een besluit op grond van artikel 34, eerste lid, van de Mw. Eiseres meent dat het voor het verkrijgen van een ontheffing op grond van artikel 40, eerste lid, van de Mw niet noodzakelijk is dat tevens een melding als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw wordt ingediend. Zij wijst erop dat ACM ook in de zaak met kenmerk 2655 eerst een ontheffing heeft verleend, waarna ACM vervolgens een besluit heeft genomen over de toepasselijkheid van artikel 34, eerste lid, van de Mw. Voor doorberekening van de kosten van laatstgenoemde besluiten biedt het Besluit volgens eiseres geen wettelijke grondslag, omdat in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit artikel 34 niet wordt genoemd. Voor een beoordeling of de omzetdrempels worden gehaald, is de verplichting tot doorberekening van de kosten uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit bovendien niet bedoeld. Dit betekent dat ACM aan eiseres ten onrechte kosten in rekening heeft gebracht. 6.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM het door eiseres ingediende verzoek terecht aangemerkt als een (onvoorwaardelijke) melding als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw. Uit artikel 37, eerste lid, van de Mw, gelezen in verbinding met artikel 34, eerste lid, van de Mw, volgt dat een melding kan worden gedaan met het oog op de verkrijging van een besluit omtrent het al dan niet vereist zijn van een vergunning voor de concentratie. Wordt geen melding gedaan, dan geldt onverkort het verbod van artikel 34, eerste lid, van de Mw. Dit is volgens artikel 40, eerste lid, van de Mw alleen anders indien van dit verbod, op verzoek van degene die een melding heeft gedaan, ontheffing is verleend. Aldus bevat de Mw een stelsel waarin het tot stand brengen van een concentratie is verboden tenzij melding is gedaan en vier weken zijn verstreken of na het doen van een melding ontheffing of vergunning is verleend. Naar het oordeel van de rechtbank verdraagt dit stelsel zich niet met de mogelijkheid van een voorwaardelijke melding. Nu aan eiseres op 23 december 2014 op haar verzoek ontheffing is verleend, wat alleen kan als een melding is gedaan, ziet ACM hierin terecht een bevestiging dat eiseres daadwerkelijk heeft bedoeld een melding als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw te doen. Aan de conclusie dat ACM het verzoek terecht als een (onvoorwaardelijke) melding heeft aangemerkt, draagt verder bij dat eiseres ten behoeve van haar verzoek het formulier heeft gebruikt dat is bestemd voor de melding als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw. Daaraan doet, gelet op het bovenstaande, niet af dat eiseres in de kop van dit formulier, alsmede in de begeleidende brief en e-mail, heeft vermeld dat het verzoek een voorwaardelijk karakter had. ACM mocht aannemen dat eiseres met indiening van dit formulier de hierboven geschetste procedure wilde opstarten, in welk kader een (onvoorwaardelijke) melding was vereist. 6.2. De in artikel 37, eerste lid, van de Mw bedoelde melding strekt ertoe dat ACM beoordeelt of voor het tot stand brengen van de betreffende concentratie een vergunning is vereist en behoudens intrekking van de melding daarover een besluit neemt. De beoordeling van de (voor-)vraag of een voorgenomen concentratie onder de werkingssfeer van het concentratietoezicht van artikel 34 van de Mw valt, bijvoorbeeld in verband met het al dan niet halen van de omzetdrempels, vormt, naast de daarop volgende beoordeling of een vergunning is vereist als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw, naar het oordeel van de rechtbank een integraal onderdeel van de beoordeling van de melding als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw. Artikel 34 van de Mw voorziet niet in een afzonderlijke bevoegdheid van ACM tot het nemen van besluiten omtrent niet‑toepasselijkheid van het concentratieverbod. De omstandigheid dat ACM in de kop van sommige besluiten, zoals ook het door eiseres aangehaalde besluit in zaak nr. 2655, wel vermeldt dat het een besluit betreft omtrent “niet‑toepasselijkheid van artikel 34 van de Mededingingswet” maakt niet dat dergelijke besluiten, die zijn genomen na een melding op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw, niet zijn aan te merken als besluiten op grond van dat laatste artikel. 6.3. Nu eiseres een (onvoorwaardelijke) melding heeft gedaan als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Mw, die zij vervolgens op 8 april 2015 heeft ingetrokken voordat ACM op de voet van artikel 37, eerste lid, van de Mw een besluit heeft genomen, heeft ACM aan haar op grond van artikel 6 van het Besluit terecht het voor die beschikking verschuldigde bedrag in rekening gebracht. De rechtbank volgt niet de stelling van de gemachtigde van eiseres dat ACM haar erop had moeten wijzen dat aan de (intrekking van de) melding kosten zouden zijn verbonden. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat eiseres welbewust, vanuit haar behoefte aan zekerheid en om te voorkomen dat aan haar een boete zou worden opgelegd, een melding bij ACM heeft ingediend en deze melding vervolgens welbewust heeft ingetrokken toen ACM te kennen had gegeven dat de toepasselijke omzetdrempels haars inziens niet werden overschreden. Voor alternatieve trajecten, zoals een verzoek aan ACM om een pre-notificatiegesprek te voeren of het vragen om een informele zienswijze, heeft eiseres, die werd bijgestaan door professioneel gemachtigden, bewust niet gekozen, naar eigen zeggen vanwege de spoedeisendheid van de situatie door het faillissement van Riagg Rijnmond. 6.4. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting nog aangevoerd dat ACM diverse malen aanvullende informatie heeft opgevraagd. Daarom had ACM er volgens eiseres, na de vaststelling dat de toepasselijke omzetdrempels niet werden overschreden, ook voor kunnen kiezen om de aanvraag niet (verder) te behandelen. In dat geval had ACM de kosten volgens artikel 3, derde lid, van het Besluit niet kunnen doorberekenen, aldus eiseres. Deze stelling slaagt niet. Blijkens de Nota van toelichting bij het Besluit (Stb. 2014, nr. 406, p. 18) wordt met de in dit artikellid geregelde uitzondering gedoeld op besluiten als bedoeld in artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met toepassing van dit artikel kan een bestuursorgaan, op de voet van het onder c bepaalde besluiten een aanvraag niet te behandelen omdat onvoldoende gegevens zijn overgelegd, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. Nog daargelaten dat ACM bevoegd en niet verplicht is om artikel 4:5, eerste lid, van de Awb toe te passen, wordt niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van dit artikel, nu ACM in haar laatste brief met verzoek om informatie van 27 maart 2015 geen termijn heeft gesteld om de aanvraag aan te vullen, terwijl eiseres in reactie hierop bovendien bij brief van 7 april 2015 de gevraagde aanvullende informatie heeft verstrekt. 6.5. Volgens eiseres kan het verder niet de bedoeling van de regelgeving zijn dat een vergoeding is verschuldigd in de situatie dat ACM tot het oordeel komt dat de omzetdrempels niet worden overschreden en niet toekomt aan een verdere inhoudelijke beoordeling van de concentratie. Dit betoog slaagt niet. Zoals reeds is overwogen, strekt de melding op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw ertoe een besluit van ACM op grond van artikel 37, eerste lid, van de Mw te verkrijgen. Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, worden de met een dergelijk besluit genoemde kosten doorberekend. Op grond van artikel 6 van het Besluit worden de kosten ook in het geval van intrekking voordat ACM een besluit op de aanvraag heeft genomen in rekening gebracht. In de onder rechtsoverweging 6.4. genoemde Nota van toelichting bij het Besluit (p. 19) is vermeld dat voor de behandeling van een beschikkingsaanvraag die niet tot een beschikking leidt hetzelfde bedrag moet worden betaald als wanneer de behandeling wel in een beschikking zou hebben geresulteerd. Ook in die gevallen heeft ACM immers kosten gemaakt en is het redelijk dat die kosten voor rekening komen van degene die deze heeft veroorzaakt, aldus deze Nota. De rechtbank stelt vast dat een toets of voorwaarde dat er daadwerkelijk kosten zijn gemaakt, niet door de wetgever is gesteld. Overigens zijn volgens ACM naar aanleiding van de melding daadwerkelijk kosten gemaakt. Ook in de omstandigheid dat de melding dateert van voor de inwerkingtreding van artikel 6 van het Besluit, ziet de rechtbank - gelet op het ontbreken van overgangsrecht op dit punt - geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet gehouden was de kosten in rekening te brengen. 6. Voor zover eiseres haar stelling handhaaft dat ACM haar ten onrechte in bezwaar niet heeft gehoord, ziet de rechtbank aanleiding dit gebrek - als daarvan al sprake is - met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, nu eiseres in de beroepsprocedure in de gelegenheid is gesteld haar standpunt naar voren te brengen.