ECLI:NL:RBROT:2016:5350

RECHTBANK ROTTERDAM Team Bestuursrecht 3 zaaknummer:ROT 15/7129 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 juni 2016 in de zaak tussen [naam eiseres] , statutair gevestigd te [plaats 1] , eiseres, gemachtigde: mr. M.J. van Dam, en de Minister van Infrastructuur en Milieu, Inspectie Leefomgeving en Transport, verweerder, gemachtigde: dr. E.D.J. Peeters. Bij besluit van 22 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 500,-. Bij besluit van 5 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2016. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Frankruijter, voorzitter, mr. M.G.L. de Vette en mr. J. Fransen, leden, in aanwezigheid van S. Kara, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2016. de griffier is verhinderd de voorzitter, uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Op 21 maart 2015 heeft op het Julianakanaal te [plaats 2] op het binnenschip [X] ’, met daarvoor geplaatst de duwbakken ‘ [Y] ’ en [Z] ’, een onderzoek plaatsgevonden naar de naleving van het bepaalde in de Binnenvaartwet (BVW) en de daarop rustende bepalingen. Tijdens dit onderzoek zou zijn geconstateerd dat eiseres als werkgever heeft nagelaten om tijdens de vaart voortdurend de minimumbemanning aan boord te hebben op hechte samenstellen. Het bemanningstekort zou bestaan uit één lichtmatroos. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een boeterapport van 16 april 2015 (het boeterapport). Naar aanleiding van de door eiseres ingediende bezwaren tegen het primaire besluit is een aanvullend boeterapport opgesteld op 19 augustus 2015 (het aanvullend boeterapport). 2. Op 22 april 2015 heeft verweerder eiseres in kennis gesteld van het voornemen om haar een boete van € 500,- op te leggen. Eiseres heeft geen zienswijze ingediend. Vervolgens heeft verweerder het primaire besluit genomen. 3. Verweerder heeft in het primaire besluit op grond van het boeterapport aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 500,-. Grondslag daarvoor is de overtreding van artikel 22, negende lid, in samenhang met het zevende lid, onder a, van de BVW, in samenhang met de artikelen 5.8 en 5.6, vierde lid, van de Binnenvaartregeling (BVR) en bijlage 5.1 bij de BVR. 4. Bij bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Daarbij is overwogen dat bijlage 11.1 bij de BVR is gewijzigd per 1 juli 2015, waarbij de feitcode van de overtreding is veranderd van BVW 3.3.133 O in BVW 3.3.118, waarvoor een boete geldt van € 2.500,-. Bij verandering van het sanctierecht wordt uitgegaan van de gunstigste bepaling, zodat verweerder uitgaat van feitcode BVW 3.3.133 O in bijlage 11.1 bij de BVR, zoals die luidde ten tijde van de overtreding, met een bijbehorende boete van € 500,-. 5. Eiseres betoogt dat een grondslag voor de boete ontbreekt. Feitcode BVW 3.3.133 O bestond ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet meer, zodat verweerder om die reden niet bevoegd was de boete op te leggen. Zij is ten onrechte als overtreder aangemerkt van de in geding zijnde overtreding, nu zij niet de werkgever is van gezagvoerder [naam gezagvoerder] In dit verband wordt verwezen naar een verklaring van [naam gezagvoerder] , waarin hij verklaart dat hij zijn opdrachten niet van eiseres krijgt maar van kantoor [naam kantoor] en naar een namens eiseres opgestelde verklaring, waarin wordt verklaard dat de bemanning van [X] , waaronder [naam gezagvoerder] , niet in dienst is bij haar. Voorts is een verklaring overgelegd waarin [naam persoon] verklaart dat hij als directeur de enige werknemer is van eiseres. Verder komt eiseres een beroep toe op artikel 5.21, elfde lid, van de BVR, dat een vrijstelling van het reguliere minimumbemanningsvereiste bevat, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Eiseres voldoet hieraan, nu de [X] beschikt over een eenmansstuurstelling voor het varen op radar. Deksman [naam deksman] voldoet aan de vereisten van matroos, aangezien hij ouder is dan 16 jaar en een ruime vaartijd heeft. Verweerder heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat de regelgeving met betrekking tot de minimale bemanningssterkte is overtreden. Indien al sprake is van een overtreding, dan heeft verweerder ten onrechte gesteld dat sprake is van onderbemand varen. In dat geval is sprake van ondergekwalificeerd varen, waarvoor een boete geldt van maximaal € 300,-. Tot slot is het disproportioneel om eiseres de in geding zijnde boete op te leggen. In dit kader wordt gewezen op de kwalificaties waaraan [naam deksman] voldoet en dat het schip feitelijk veilig was bemand. Verder wordt verwezen naar een toespraak van verweerder bij de start van Binnenvaart Logistiek Nederland van 5 februari 2014 en een toespraak van de directeur Maritieme Zaken van het ministerie, waaruit volgt dat - gelet op de moderne uitrusting van schepen - de wet- en regelgeving over de bemanningseisen achterhaald is, aldus eiseres. 6.1. In artikel 1, eerste lid, van de BVW, voor zover hier van belang, is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever wordt verstaan: 1. degene jegens wie de gezagvoerder krachtens arbeidsovereenkomst gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien de gezagvoerder aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid welke die derde gewoonlijk doet verrichten; 2. degene aan wie de gezagvoerder ter beschikking is gesteld voor het verrichten van arbeid zoals bedoeld onder 1; of 3. degene die zonder werkgever als bedoeld onder 1 of 2 te zijn, de gezagvoerder onder zijn gezag arbeid doet verrichten. In artikel 22, tweede lid, aanhef en onder b, van de BVW, voor zover hier van belang, is bepaald dat in het belang van de veiligheid van de vaart de regeling, bedoeld in het eerste lid, aanvullende regels kan bevatten inzake de samenstelling van de minimumbemanning van in die regeling aan te wijzen soorten schepen en categorieën daarvan, alsmede de aan bemanningsleden te stellen eisen. In het zevende lid, onder a, is bepaald dat de gezagvoerder of de werkgever verplicht zijn tot naleving van het bepaalde krachtens het eerste en tweede lid, onderdelen a tot en met c. In het negende lid is bepaald dat het verboden is te handelen in strijd met dit artikel. In artikel 48, eerste lid, van de BVW, voor zover hier van belang, is bepaald dat verweerder aan degene die handelt in strijd met artikel 22, negende lid, een bestuurlijke boete kan opleggen. In het vierde lid is bepaald dat bij ministeriële regeling de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. 6.2. In artikel 2.11 van de BVR is bepaald dat de bekwaamheid voor een functie aan boord te allen tijde kan worden aangetoond: a. door de schipper door middel van het vaarbewijs; of b. door de overige leden van de bemanning door middel van het dienstboekje als bedoeld in artikel 5.11. In artikel 5.6, vierde lid, van de BVR, voor zover hier van belang, is bepaald dat de minimumbemanning van hechte samenstellen wordt vastgesteld overeenkomstig de bij deze regeling behorende bijlagen 5.1 tot en met 5.6. Volgens bijlage 5.1 bij de BVR geldt voor groep 4, exploitatiewijze A1, uitrustingsstandaard S2, dat de minimumbemanning dient te bestaan uit een schipper, een stuurman en twee lichtmatrozen, waarbij één van de lichtmatrozen mag worden vervangen door een deksman. In artikel 5.8 van de BVR is voor de toepassing van deze paragraaf artikel 2.02, eerste en tweede lid, met uitzondering van de derde alinea, van het Reglement betreffende het scheepvaartpersoneel op de Rijn van overeenkomstige toepassing. In artikel 5.21, elfde lid, van de BVR is bepaald dat ten aanzien van hechte samenstellen die in exploitatiewijze A1 varen, vrijstelling wordt verleend van de ingevolge artikel 5.6, vierde lid, voor groep 4 voorgeschreven minimumbemanning, mits voldaan wordt aan de volgende voorschriften:a. de minimumbemanning bestaat uit een schipper, een stuurman en een matroos; enb. de voorschriften, bedoeld in het vierde lid, onder e en f. In het vierde lid, voor zover hier van belang, is bepaald dat e. het schip is uitgerust met een eenmansstuurstelling voor het varen op radar en voldoet aan de daarop betrekking hebbende artikelen in hoofdstuk 7 van het RosR 1995, dan wel bijlage II, artikel 7.13, van richtlijn 2006/87/EG; en f. het schip voldoet blijkens een verklaring van de minister aan de eisen van de Standaard S2. In artikel 11.1 van de BVR, voor zover hier van belang, is bepaald dat de bedragen van de bestuurlijke boete op overtreding van artikel 22, negende lid, van de BVW zijn opgenomen in bijlage 11.1 bij deze regeling. In bijlage 11.1 bij de BVR zijn de boetebedragen neergelegd voor overtredingen van de BVR. Volgens de tabel in bijlage 11.1, zoals die luidde ten tijde van het nemen van het primaire besluit, bedraagt de bestuurlijke boete voor feitcode BVW 3.3.133 O € 500,-.Volgens de tabel in bijlage 11.1, zoals die luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, bedraagt de bestuurlijke boete voor feitcode BVW 3.3.118 € 2.500,-. 6.3. In artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. In het vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is bepaald dat in geval van een aanpassing van de regelgeving ten aanzien van een bestuurlijke boete de aanpassing ten gunste van de overtreder wordt toegepast. 7.1. Ten aanzien van de grondslag van de boete overweegt de rechtbank als volgt. 7.2. Het boetefeit en de daarbij behorende feitcode BVW 3.3.133 O waren ten tijde van de overtreding en ten tijde van het nemen van het primaire besluit nog in bijlage 11.1 bij de BVR opgenomen. Per 1 juli 2015 is de tabel met boetefeiten en boetetarieven, zoals opgenomen in bijlage 11.1 bij de BVR, gewijzigd. Blijkens de toelichting op deze wijziging is geen inhoudelijke wijziging beoogd van de boetefeiten en zijn de boetebedragen voor onderbemand varen gelet op het risico voor de veiligheid significant verhoogd. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de code BVW 3.3.113 O weliswaar ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet meer bestond, maar dat het boetefeit sinds 1 juli 2015 valt onder feitcode BVW 3.3.118, dat luidt: “Als werkgever of gezagvoerder nalaten om tijdens de vaart voortdurend de minimumbemanning aan boord te hebben op hechte samenstellen”. Voor elke lichtmatroos tekort geldt een boetebedrag van € 2.500,-, waarbij geldt dat het boetebedrag wordt verminderd met 50%, indien de boete wordt opgelegd aan een gezagvoerder in loondienst. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen grondslag meer bestond voor het opleggen van de boete. Daarbij is verweerder in het bestreden besluit in overeenstemming met artikel 5:46, vierde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht uitgegaan van de hoogte van het bedrag voor deze overtreding, zoals die gold ten tijde van de overtreding. De beroepsgrond faalt. 8. Naar het oordeel van de rechtbank moet het werkgeversbegrip in de BVW ruim worden uitgelegd. Verweerder heeft terecht in aanmerking genomen dat de gezagvoerder blijkens het aanvullend boeterapport heeft verklaard dat eiseres de werkgever is. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres aanvoert geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder had moeten twijfelen aan de juistheid van dit op ambtseed opgemaakte aanvullend boeterapport van 19 augustus 2015. Daarnaast is in het kadaster en het voorlopig Certificaat van Onderzoek vermeld dat [X] eigendom is van eiseres. In de Rijnvaartverklaring van het vaartuig is geen exploitant vermeld. Verweerder heeft ter zitting uitgelegd dat wanneer in de Rijnvaartverklaring geen exploitant is vermeld, zoals hier aan de orde, ervan wordt uitgegaan dat de eigenaar ook moet worden aangemerkt als de exploitant. Niet aannemelijk is gemaakt dat die uitleg onjuist is. Gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, heeft verweerder eiseres terecht als werkgever in de zin van artikel 1 van de BVW aangemerkt. De latere verklaring van [naam gezagvoerder] en de verklaring namens eiseres, inhoudende dat eiseres niet als werkgever kan worden aangemerkt, acht de rechtbank in het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden niet redengevend. De beroepsgrond faalt. 9.1. Ten aanzien van het beroep van eiseres op de vrijstelling in artikel 5.21, elfde lid, van de BVR en omtrent het bemanningstekort overweegt de rechtbank als volgt. 9.2. Een van de eisen om in aanmerking te komen voor een vrijstelling is neergelegd in artikel 5.21, vierde lid, aanhef en onder e, van de BVR, waaruit volgt dat het schip moet zijn uitgerust met een eenmansstuurstelling voor het varen op radar. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het schip [X] niet aan deze kwalificatie voldoet. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat op het Certicaat van Onderzoek van het schip ten tijde van belang niet is vermeld dat het schip aan de inrichtingseisen voor eenmansstuurstelling voldeed. Aldus is niet op de voorgeschreven wijze gebleken dat het schip aan de gestelde inrichtingseisen voldoet. Het door eiseres overgelegde e-mailbericht van [naam expertisebureau] waarin is vermeld dat de [X] voldeed aan de inrichtingseisen voor eenmansstuurstelling, en de door eiseres genoemde omstandigheid dat de opsteller van het bericht een door verweerder erkende inspecteur is, leidt niet tot een ander oordeel, nu daarmee niet is voldaan aan de in artikel 5.21, vierde lid, aanhef en onder e, van de BVR, in samenhang met artikel 7.13 van bijlage II bij richtlijn 2006/87/EG, gestelde eis dat in het communautaire binnenvaartcertificaat moet zijn aangetekend: “Goedgekeurd voor het voeren van het schip met behulp van radar door één persoon”. 9.3. Om vrijstelling te verlenen dient de minimumbemanning op grond van artikel 5.21, elfde lid, aanhef en onder a, van de BVR verder te bestaan uit een schipper, een stuurman en een matroos. Aan dit vereiste is naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldaan. De bemanning van de [X] bestond uit één schipper, één stuurman en één deksman. Het betoog van eiseres dat [naam deksman] voldoet aan de vereisten van matroos en derhalve als zodanig deel uitmaakte van de bemanning, volgt de rechtbank niet. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het bepaalde in artikel 2.11, aanhef en onder b, van de BVR, voor de kwalificatie van de op het schip aanwezige personen het dienstboekje als uitgangspunt genomen dient te worden. Uit het dienstboekje van [naam deksman] blijkt dat hij als deksman was gekwalificeerd. Indien eiseres van mening is dat [naam deksman] op het moment van de controle voldeed aan de kwalificatie matroos, had het op de weg van eiseres gelegen deze kwalificatie in het dienstboekje van [naam deksman] te laten opnemen. 9.4. Nu eiseres niet in aanmerking komt voor een vrijstelling, dient te worden voldaan aan de minimumbemanningseisen, zoals die zijn opgenomen in bijlage 5.1 bij de BVR. Niet in geschil is dat in dit geval groep 4, exploitatiewijze A1, uitrustingsstandaard S2 van toepassing is, waarbij de minimumbemanning dient te bestaan uit een schipper, een stuurman en twee lichtmatrozen, waarbij één van de lichtmatrozen mag worden vervangen door een deksman. [naam deksman] kon als deksman één van de lichtmatrozen vervangen, maar de tweede vereiste lichtmatroos ontbreekt. 9.5. In bijlage 11.1, onder 3, van de BVR, zoals die luidt per 1 juli 2015, is bepaald dat de hoogte van het boetebedrag afhankelijk is van het aantal niveaus van onderkwalificatie. Wanneer volgens een tabel minimumbemanning een lichtmatroos niet mag worden vervangen door een deksman, is sprake van onderbemanning indien er een deksman is in plaats van een lichtmatroos. De deksman telt niet mee voor de minimumbemanning.