ECLI:NL:RBROT:2016:2725

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/2396 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 april 2016 in de zaak tussen Frigorificos ArreBeef S.A., te Buenos Aires (Argentinië), eiseres, gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager, en de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), verweerder, gemachtigden: mr. G.A. Dictus en mr. J.W.R. Markhorst.

Bij besluit van 28 augustus 2014 (het primaire besluit) heeft NVWA een nadeelcompensatie toegekend tot een bedrag van € 21.798,60. Bij besluit van 3 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft NVWA het daartegen gemaakte bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. NVWA heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

1. In oktober 2012 heeft NVWA drie containers met uit Argentinië afkomstige partijen rundvlees, bekend onder de GDB-nummers 12078024, 12080403 en 12080144, voor invoer in de Europese Unie (EU) geweigerd, omdat bij onderzoek in monsters van elk van deze drie partijen Shigatoxine (stx) producerende Escherichia coli (STEC) is aangetroffen. 2. NVWA heeft bij het primaire besluit op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) compensatie geboden voor schade vanwege de besluiten tot weigering van invoer. Deze is berekend op het verschil tussen de gerealiseerde opbrengst van de drie partijen vlees na aftrek van kosten van terugzending en de hypothetische opbrengst bij verkoop binnen de EU na speciale behandeling (verhitting). NVWA heeft de compensatie vastgesteld op een bedrag van € 15.598,51. Verder heeft NVWA de juridische kosten (die samenhangen met de nadeelcompensatie) aan de hand van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vergoed tot een bedrag van € 5.000,- en wettelijke rente vergoed tot een bedrag van € 1.200,09. 3. Eiseres betoogt dat de compensatie met betrekking tot de misgelopen omzet op een te laag bedrag is vastgesteld. NVWA is ten onrechte uitgegaan van een kostbare behandeling in plaats van labelling van het vlees. Op grond van een brief van 18 oktober 2013 mocht eiseres ervan uitgaan dat het voldoende zou zijn als de partijen vlees zodanig zouden worden aangeboden dat er geen twijfel over kon bestaan dat de consument het vlees zelf door en door zou verhitten. Subsidiair stelt eiseres dat NVWA is uitgegaan van een te lage verkoopprijs van het vlees bij de berekening van de hypothetische opbrengst. Ter zitting heeft eiseres de beroepsgrond ingetrokken dat NVWA de kosten – waaronder die voor koelopslag – van eiseres onvoldoende heeft betrokken in de berekening. 4. Bij haar beoordeling stelt de rechtbank voorop dat met de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) van 24 november 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:398) onherroepelijk is komen vast te staan dat de drie partijen vlees waarop de nadeelcompensatie ziet, op goede gronden door NVWA zijn geweigerd voor invoer in de EU. Het College heeft daarbij overwogen dat het risico van de vaststelling in het kader van de handhaving van de levensmiddelenwetgeving dat een levensmiddel niet aan de wettelijke voorschriften voldoet – met in dit geval het gevolg dat het levensmiddel niet in de EU mag worden ingevoerd – behoort te worden gedragen door de exploitant die tot naleving van die voorschriften verplicht is. Voorts staat met die uitspraak onherroepelijk vast dat NVWA niet tekort is geschoten door niet in een compensatieregeling te voorzien. 5. Dat NVWA nadeelcompensatie heeft geboden hangt uitsluitend samen met de omstandigheid dat ten tijde van de weigering van de eerste drie partijen vlees nog niet was voorzien dat eiseres naderhand de keuze zouden hebben tot vermarkting van het vlees in de EU na een speciale behandeling, in plaats van terugzending naar Argentinië. NVWA heeft deze keuzemogelijkheid toen niet geboden en eiseres heeft het vlees teruggezonden. 6. Eiseres voert aan dat NVWA bij de berekening van de compensatie ten onrechte is uitgegaan van een kostbare behandeling (verhitting) in plaats van labelling van het vlees. Uit oogpunt van evenredigheid kan volgens eiseres, bij het gebrek aan de vaststelling dat sprake is van een STEC-variant die daadwerkelijk zou zorgen voor ziekte, niet worden verlangd dat het vlees door eiseres zelf door en door wordt verhit. Omdat bij de beoordeling van de invoer in de EU de strengst mogelijke beleidsvariant door NVWA wordt toegepast zou volgens eiseres met betrekking tot nadeelcompensatie een ruimhartiger maatstaf moeten worden gehanteerd. 6.1 NVWA is in het kader van haar besluitvorming ter zake van nadeelcompensatie tot een nadere invulling gekomen van de speciale behandeling die het vlees zou moeten ondergaan alvorens dat – ondanks de aanwezigheid van Stx producerende Escherichia coli – zou mogen worden ingevoerd in de EU. NVWA is bij de weigering van invoer in de EU uitgegaan van de met het oog op het tegengaan van volksgezondheidsrisico’s strengst mogelijke beleidsvariant en dit heeft in rechte stand gehouden (zie overweging 4.) Dit uitgangspunt (het strikt gehanteerde voorzorgbeginsel), mag bij het toekennen van nadeelcompensatie ook voorop worden gesteld. Eisers heeft niet onderbouwd dat een minder ingrijpende speciale behandeling dan verhitting door eiseres zelf tot eenzelfde resultaat zou hebben geleid. Ter zitting heeft eiseres zich beroepen op een rapport van dr. Leotta en betoogd dat – voor zover schadelijke stoffen aanwezig waren – deze op de buitenkant van de grote stukken vlees zouden zitten, en dus bij verhitting onschadelijk zouden worden gemaakt. NVWA heeft echter op grond van een risicobeoordeling door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu van 29 augustus 2014, inzake ‘rare’ gebakken (rund)vlees tot het oordeel kunnen komen dat labelling van het vlees (dat het door en door verhit moet worden voor consumptie) niet voldoende is, en heeft dit ook kunnen betrekken in haar besluit over nadeelcompensatie. Het betoog van eiseres is geen aanleiding voor het oordeel dat NVWA een ruimhartiger nadeelcompensatie had moeten toekennen. 7. Eiseres betoogt op dat zij op grond van het rechtszekerheidsbeginsel mocht afgaan op de brief van NVWA van 18 oktober 2013, waaruit volgens eiseres volgt dat het voldoende is als de partijen vlees zodanig worden aangeboden dat er geen twijfel over kan bestaan dat de consument het vlees zelf door en door zal verhitten. 7.1 De rechtbank is met NVWA van oordeel dat de brief van NVWA van 18 oktober 2013 geen uitsluitsel biedt over de mogelijkheden van een adequate, minder kostbare behandeling (dan terugzending naar Argentinië). De brief is verstuurd in het kader van een te nemen beslissing op een verzoek om nadeelcompensatie. In die brief heeft NVWA eiseres verzocht nadere informatie te verstrekken over de waarde van de partijen vlees na speciale behandeling. Daarbij is aangegeven dat met het navolgende rekening gehouden moet worden: “Met het oog op de volksgezondheid zal niet iedere verwerking van de producten door consumenten geaccepteerd kunnen worden. De partijen vlees hadden op de Europese markt kunnen worden toegelaten na speciale behandeling. Die speciale behandeling moet erop gericht zijn dat het risico op de aanwezigheid van STEC op het bereide product wordt geëlimineerd. Gelet op de aard van de betreffende producten en de aard van de aangetroffen besmetting moet de speciale behandeling erin resulteren dat de partijen vlees op een zodanige wijze aan de markt worden aangeboden dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat de consument de producten bij bereiding door en door verhit.” Uit die brief kan weliswaar worden afgeleid dat NVWA zich op het standpunt stelde dat een speciale behandeling er in moet resulteren dat de consument bij bereiding het vlees door en door zal verhitten, maar de brief bevat verder slechts een uitnodiging om een nadere onderbouwing van het verzoek om nadeelcompensatie. De brief bevat niet een concrete toezegging dat een waarschuwing het vlees voor consumptie te verhitten, voldoende is. In die brief wordt niet gezegd dat met het bijstickeren van een waarschuwingsetiket kan worden volstaan, terwijl uit de brief van 24 maart 2014 onmiskenbaar volgt dat NVWA niet akkoord zou gaan met bijstickeren. 8. Eiseres stelt subsidiair dat NVWA bij de berekening van de winst bij verkoop in de EU ten onrechte is uitgegaan van een verkoopprijs van € 3,- per kilo vlees. Volgens eiseres moet worden uitgegaan van het hoogste bedrag binnen de bandbreedte die is geschat door het door haar als deskundige geraadpleegde vleesbedrijf Zandbergen.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

8.1 In het primaire besluit is het volgende overwogen met betrekking tot de prijs van € 3,- per kilo : “Het door uw cliënten uitgezochte bedrijf Zandbergen heeft in dit verband verklaard dat de prijs in Europa voor partijen Argentijns vlees bestemd voor ‘heattreatment’ naar schatting € 3,- tot € 4,- per kilo bedraagt. De onderneming die de partijen vlees voor dit bedrag overneemt zal (kennelijk) zelf zorg dragen voor de kosten van de speciale behandeling, zodat die kosten zijn verdisconteerd in de door Zandbergen genoemde prijs. De NVWA acht de door Zandbergen genoemde prijs te hoog. Ter vergelijking, op basis van de door u aangeleverde informatie is de prijs die in Argentinië (door bijvoorbeeld JBS Argentina) wordt betaald voor vlees bedoeld voor speciale behandeling (heat-treatment) € 0,7582 per kilo. Deze prijs komt dicht in de buurt van de prijzen die bij de NVWA ambtshalve uit andere dossiers bekend zijn voor verkoop op de Europese markt van met STEC besmet vlees dat moet worden onderworpen aan een speciale behandeling, waar binnen de EU bedragen van € 1,- per kilo worden genoemd. De NVWA is echter met het oog op een finale beslechting van de discussie en louter coulancehalve bereid u tegemoet te komen door een nadere controle op de bedrijfseconomische onderbouwing van het door Zandbergen geschetste hypothetische scenario achterwege te laten. Bij de bespreking is aangegeven dat een andere of betere onderbouwing op dit punt door uw cliënten niet geleverd kan worden. Mede gelet op de verkoop aan JES Argentina en de ervaring van de NVWA met betrekking tot soortgelijke zaken in Europa, zal de NVWA aansluiten bij de ondergrens van de door Zandbergen aangegeven brandbreedte. De NVWA zal derhalve de gemiddelde prijs van € 3,- per kilo hanteren voor de berekening van de hypothetisch behaalde winst na speciale behandeling en verkoop in Europa van met STEC besmet (Argentijns) vlees. Voor het moeten hanteren van een hogere (hypothetische) kiloprijs bestaat geen enkele aanleiding, ook al niet nu het door Zandbergen genoemde bedrag kennelijk een all-in bedrag is, waarbij Zandbergen zelf de kosten voor speciale behandeling draagt.” De rechtbank is van oordeel dat NVWA hiermee toereikend heeft gemotiveerd waarom niet een hogere kiloprijs dan € 3,- door haar is gehanteerd bij de berekening van het hypothetische voordeel van verkoop in de EU na verhitting. Op bladzijde 4 van haar advies van 5 februari 2015 aan NVWA heeft de VWS-commissie bezwaarschriften Awb verwezen naar de schadeberekening die NVWA (in het primaire besluit) heeft gemaakt en die berekening onderschreven. Omdat NVWA bij het bestreden besluit dit advies heeft overgenomen, is daarmee ook het bestreden besluit ter zake van dit geschilpunt toereikend gemotiveerd. 9. Eiseres betoogt dat NVWA alle gemaakte juridische kosten ter hoogte van 86.000,- had moeten vergoeden. Volgens eiseres zijn die kosten redelijk. Zij kosten hadden niet gemaakt hoeven te worden indien NVWA direct instemde met een speciale behandeling. Voorts meent eiseres dat de beperking van het toegekende bedrag tot € 5.000,- ten onrechte niet is gemotiveerd door NVWA. Eiseres heeft geen gronden aangevoerd tegen de door NVWA vastgestelde rentevergoeding. 9.1 De rechtbank stelt vast dat NVWA de kosten die zouden zijn gemoeid met het verzoek om nadeelcompensatie heeft vergoed op grond van artikel 6:96 van het BW. Artikel 6:96 van het BW luidt: “1 Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. 2 Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. 3 Lid 2 onder b en c is niet van toepassing voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. (…)” 9.2 Naar het oordeel van de rechtbank is NVWA op grond van deze bepaling niet gehouden proceskosten te vergoeden die door eiseres zijn gemaakt in de voorgaande (bestuursrechtelijke) procedures. Ten eerste heeft in het bestuursrecht te gelden dat de vergoeding van de kosten in bezwaar- en beroepsprocedures slechts met toepassing van de artikelen 7:15 en 8:75 van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht plaatsvinden. Dit is een forfaitaire vaststelling. Bovendien heeft de bestuursrechter in voorgaande procedures (over de weigering van invoer in de EU) al onherroepelijk beslist over de proceskosten in die procedures. Via nadeelcompensatie of via de weg van artikel 8:88 van de Awb kan geen volledige vergoeding van de door eiseres gestelde proceskosten worden verkregen (vergelijk een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3518). Eiseres heeft niet onderbouwd dat en welke kosten zij heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, terwijl de kosten ter voorkoming of beperking van schade in de vorm van kosten van verscheping terug wel zijn meegenomen in de schadeberekening. Gelet hierop is eiseres niet tekort gedaan door de beslissing van NVWA om haar met betrekking tot de kosten die zijn gemoeid met het verzoek om nadeelcompensatie een bedrag van € 5.000,- toe te kennen. 10. Het beroep is ongegrond. 11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.