ECLI:NL:RBROT:2016:2292

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/757 uitspraak van de meervoudige kamer van 7 april 2016 in de zaak tussen Ucosan B.V., te Roden, eiseres, gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. E.E. Troll, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigde: mr. drs. G.J. la Bastide en drs. I. Nobel. derde-partij: Geberit AG, te Rapperswil-Jona, Zwitserland, gemachtigde: mr. R. Wesseling en mr. M.J. Tuurenhout

Op 20 oktober 2014 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (Mw). Hierin is medegedeeld dat Geberit AG voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mw, over Sanitec Oyj. Bij besluit van 18 december 2014 (het primaire besluit) heeft ACM eiseres medegedeeld dat voor de betreffende concentratie geen vergunning is vereist. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 9 april 2015 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Bij beslissing van 5 november 2015 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht. Zowel eiseres als Geberit AG hebben per brief toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens Geberit AG zijn verschenen haar gemachtigden.

Achtergrond 1.1 Geberit AG (Geberit) is een naamloze vennootschap naar Zwitsers recht. Tot Geberit behoren diverse dochterondernemingen in verschillende landen. In Nederland is zij actief via haar dochteronderneming Geberit B.V. Geberit is wereldwijd onder haar eigen merknaam actief op het gebied van de productie en verkoop van sanitaire techniek. Sanitaire techniek is te onderscheiden in sanitaire installaties (zoals spoelsystemen) en leidingsystemen. Onder sanitaire installaties vallen verborgen en zichtbare sanitaire installaties, vul- en spoelsystemen, afvalleidingen, sifons, kranen en douche, en wc-potten. Leidingsystemen omvat gehele leidingsystemen in gebouwen, zoals de leidingen ten behoeve van drainage en water- en verwarmingsvoorzieningen. 1.2 Sanitec Oyj (Sanitec) is een naamloze vennootschap naar Fins recht. De onderneming is in diverse Europese landen actief onder (lokale) merken en handelsnamen. Sanitec is actief op het gebied van de productie en verkoop van keramische sanitair, badkamermeubelen, badkuipen, kranen, douchekoppen, douchebakken en vergelijkbare producten onder de merknaam Sphinx. Het assortiment van keramisch sanitair omvat wc‑potten, wastafels, gootstenen, bidets, urinoirs, keramische douchebakken en opvangbakken. 1.3 Eiseres biedt net als Sanitec keramisch sanitair aan. Zij doet dit onder de merknaam Villeroy & Boch en is op de markt voor keramisch sanitair een directe concurrent van Sanitec. Het bestreden besluit 2.1 Op 20 oktober 2014 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mw. Hierin is medegedeeld dat Geberit voornemens is om door middel van een openbaar bod op alle uitstaande aandelen van Sanitec meer dan 90% van de aandelen Sanitec te verkrijgen. 2.2 Bij het bestreden besluit heeft ACM na onderzoek van deze melding geconcludeerd dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mw geregelde concentratietoezicht. ACM heeft geen reden gezien om aan te nemen dat die concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Om die reden heeft ACM besloten dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist. Wettelijk kader 3.1 In artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mw is bepaald dat onder een concentratie wordt verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door 1o een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben, of 2o een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze. 3.2 In artikel 37, eerste lid, van de Mw is bepaald dat ACM binnen vier weken na het ontvangen van een melding mededeelt of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat ACM kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan zij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. 3.3 In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 een vergunning is vereist. In het tweede lid van dit artikel is bepaald, voor zover hier van belang, dat een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Het toetsingskader 4.1 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in zijn uitspraak van 28 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274) over de toepassing van artikel 41 van de Mededingingswet het volgende overwogen: "8.3.1 Artikel 41, tweede lid, Mw brengt mee dat een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of zal worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Voor de toepassing van deze bepaling moet derhalve worden vastgesteld dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot het ontstaan of het versterken van een economische machtspositie. Voorts moet worden vastgesteld dat deze economische machtspositie tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. 8.3.2 Indien niet aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan is de NMa niet bevoegd de vergunning voor het tot stand brengen van de concentratie te weigeren. 8.3.3 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak inzake Essent en Edon/NMa (uitspraak van 27 september 2002, Awb 01/633 www.rechtspraak.nl LJN AE8688) heeft Nma een zekere beoordelingsvrijheid bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing omvat de beoordeling of NMa heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Artikel 41, tweede lid, Mw bevat geen beperking van de bewijselementen die NMa in aanmerking mag nemen bij haar vaststelling dat aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor toepassing is voldaan. Hierbij is van belang dat een economische machtspositie het resultaat kan zijn van verschillende factoren, die elk afzonderlijk niet beslissend behoeven te zijn. 8.3.4. Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het betreft een prospectieve analyse van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van een voorgenomen concentratie, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario's zullen zijn.

6. De rechtbank stelt vast dat ACM de concentratie overeenkomstig het onder 4 weergegeven toetsingskader en met inachtneming van de onder 5 samengevatte Richtsnoeren heeft beoordeeld. 7. Bij haar beoordeling heeft ACM beschikbare gegevens zoals opgenomen in het door partijen verstrekte rapport van BRG Building Solutions van april 2014 met als titel "The European Bathroom Product Markets - The Nederlands" betrokken. Daarnaast heeft ACM bij haar beoordeling de door partijen verstrekte stukken betrokken en gesprekken gevoerd met diverse partijen in de markt die mogelijk relevante informatie konden verschaffen over de markt en de mogelijke gevolgen van de concentratie op de markt. ACM heeft op basis van deze gegevens allereerst de relevante markt vastgesteld. ACM gaat uit van een Nederlandse markt voor keramisch sanitair, een Nederlandse markt voor keramische wc-potten en een Nederlandse markt voor plastic spoelsystemen. Vervolgens heeft ACM de gevolgen van de concentratie onderzocht, aan de hand van de Richtlijnen. Daarbij heeft ACM eerst een beschrijving van de productie- en verkoopketen van sanitair gegeven, waarna ACM is ingegaan op de mogelijkheid van partijen om via bundeling de concurrentie te marginaliseren. Daaruit heeft ACM geconcludeerd dat in ieder geval Geberit mogelijk over een (aanzienlijke) mate van marktmacht beschikt. Daarna heeft ACM onderzocht of partijen de mogelijkheid en prikkel hebben tot een bundelstrategie die tot gevolg kan hebben dat de mededinging op de relevante markt(en) significant wordt belemmerd. Daarbij heeft ACM gekeken naar de omvang van de gemeenschappelijke groep afnemers en het aanschafmoment, de tegenreactie van concurrenten, de prikkel tot afscherming en het effect van de concentratie. Daaruit heeft ACM de conclusie getrokken dat, hoewel na de voorgenomen concentratie niet uitgesloten kan worden dat partijen de mogelijkheid hebben tot een bundelingsstrategie, ACM het voldoende aannemelijk acht dat hiervan geen marktafschermende werking zal uitgaan. Er zullen volgens ACM voldoende concurrenten actief blijven op de Nederlandse markt, of ten minste eenvoudig weer kunnen toetreden, waardoor de fuserende partijen niet in staat geacht worden daarna hun prijzen te kunnen laten stijgen om zo de door de bundelstrategie gederfde inkomsten te compenseren. 8.1. Eiseres heeft aangevoerd dat ACM de toets van artikel 37, tweede lid, te strikt heeft toegepast en als gevolg daarvan ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de concentratie niet leidt tot een significante belemmering van de mededinging. ACM zou er namelijk ten onrechte van zijn uitgegaan dat een bundelingsstrategie slechts leidt tot een significante beperking van de mededinging indien concurrenten dusdanig gemarginaliseerd worden dat zij de markt zullen moeten verlaten en er geen concurrenten zullen overblijven terwijl er geen mogelijkheden zijn voor herintreding. Volgens eiseres lijkt ACM daarbij ten onrechte de eis hebben gesteld dat de marginalisatie partijen in staat stelt hun prijzen vervolgens te laten stijgen. 8.2. De rechtbank volgt dit betoog niet en overweegt daartoe het volgende. Een mogelijke daling van het marktaandeel van concurrenten als Villeroy & Boch, doordat de gefuseerde onderneming een beter aanbod aan haar afnemers zou kunnen doen dan voor eiseres mogelijk is, levert, mocht dit gevolg zich al voordoen, in tegenstelling tot eiseres stelt, in beginsel geen mededingingsprobleem op in de zin van artikel 37, tweede lid, van de Mw. Het is een wezenlijk kenmerk van concurrentie dat aanbieders die met elkaar concurreren zullen proberen bij elkaar klanten weg te halen door hun aanbod zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Alleen indien de marginalisatie van concurrenten zodanig structureel is, dat de concurrenten de gefuseerde onderneming niet langer voldoende kunnen disciplineren, ook als deze haar prijzen zou verhogen of haar aanbod op een andere wijze zou verslechteren, zou een dergelijke prijsstijging wel een mededingingsprobleem in de zin van artikel 37, tweede lid, van de Mw kunnen opleveren. ACM heeft onderzocht of het waarschijnlijk is dat dit scenario zich in dit geval voordoet. Zij heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is. Daarbij heeft ACM van belang geacht dat de concurrenten van Sphinx in Nederland, waaronder ook Villeroy & Boch, vanuit verschillende buitenlandse productielocaties in Europa actief zijn op verschillende sanitairmarkten en dat keramiek door deze ondernemingen naar (onder andere) Nederland wordt geëxporteerd. Voorts zijn Villeroy & Boch en andere concurrenten van Sphinx niet alleen met het aanbieden van keramisch sanitair actief in Nederland. Gelet daarop heeft ACM het voldoende aannemelijk geacht dat Villeroy & Boch (en andere aanbieders) weer marktaandeel zouden kunnen terugwinnen op het moment dat partijen de prijs van de bundel weer zouden verhogen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de concentratie ACM hiermee niet beoordeeld aan de hand van een te strikte interpretatie van de wettelijke toets van artikel 37, tweede lid, van de Mw. 9.1. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is, omdat de door ACM aangevoerde motivering niet is gebaseerd op een deugdelijk onderzoek en voor een deel in strijd is met stukken en verklaringen die zich in het dossier bevinden. In de eerste plaats had ACM er niet van mogen uitgaan dat concurrenten als tegenreactie ook een dergelijke bundel zouden kunnen aanbieden. Voorts zou ACM niet zonder nadere onderbouwing en onderzoek hebben mogen concluderen dat er relevante concurrentiedruk uitgaat van private label producten. Ten slotte meent eiseres dat de conclusie van ACM dat een marginalisatie van de overige concurrenten niet aannemelijk is geen stand kan houden. 9.2. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank dat het onderzoek van ACM verschillende aanwijzingen heeft opgeleverd die er in samenhang op wijzen dat het onvoldoende aannemelijk was dat zich ten gevolge van deze fusie mededingingsproblemen zouden kunnen voordoen. ACM heeft daarbij van marktpartijen, zoals Grohe en Plieger, bevestigd gekregen dat bundelvorming door concurrenten mogelijk is en dat daar een disciplinerende werking op de gefuseerde onderneming vanuit gaat. Ook heeft ACM informatie verkregen waaruit blijkt dat er concurrentiedruk uitgaat van zogenoemde private label producten. Hetgeen eiseres daartegen heeft aangevoerd levert geen aanwijzingen op die doen twijfelen aan deze kwalitatieve analyse van ACM. Met betrekking tot de mogelijke marginalisatie verwijst de rechtbank voorts naar hetgeen onder 8.2 is overwogen. Eindconclusie 10. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM, op basis van het juiste toetsingskader en met juiste toepassing van de Richtsnoeren, en aan de hand van een voldoende zorgvuldig en uitgebreid onderzoek, aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie, en in dat verband in het bijzonder een mogelijke afschermingsstrategie, niet tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. ACM heeft dan ook terecht besloten dat er voor de concentratie geen vergunning is vereist. 11. Het beroep is ongegrond. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2016. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 15/757 uitspraak van de meervoudige kamer van 7 april 2016 in de zaak tussen Ucosan B.V., te Roden, eiseres, gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. E.E. Troll, en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster, gemachtigde: mr. drs. G.J. la Bastide en drs. I. Nobel. derde-partij: Geberit AG, te Rapperswil-Jona, Zwitserland, gemachtigde: mr. R. Wesseling en mr. M.J. Tuurenhout

Op 20 oktober 2014 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (Mw). Hierin is medegedeeld dat Geberit AG voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mw, over Sanitec Oyj. Bij besluit van 18 december 2014 (het primaire besluit) heeft ACM eiseres medegedeeld dat voor de betreffende concentratie geen vergunning is vereist. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 9 april 2015 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Bij beslissing van 5 november 2015 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht. Zowel eiseres als Geberit AG hebben per brief toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2015. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens Geberit AG zijn verschenen haar gemachtigden.

Achtergrond 1.1 Geberit AG (Geberit) is een naamloze vennootschap naar Zwitsers recht. Tot Geberit behoren diverse dochterondernemingen in verschillende landen. In Nederland is zij actief via haar dochteronderneming Geberit B.V. Geberit is wereldwijd onder haar eigen merknaam actief op het gebied van de productie en verkoop van sanitaire techniek. Sanitaire techniek is te onderscheiden in sanitaire installaties (zoals spoelsystemen) en leidingsystemen. Onder sanitaire installaties vallen verborgen en zichtbare sanitaire installaties, vul- en spoelsystemen, afvalleidingen, sifons, kranen en douche, en wc-potten. Leidingsystemen omvat gehele leidingsystemen in gebouwen, zoals de leidingen ten behoeve van drainage en water- en verwarmingsvoorzieningen. 1.2 Sanitec Oyj (Sanitec) is een naamloze vennootschap naar Fins recht. De onderneming is in diverse Europese landen actief onder (lokale) merken en handelsnamen. Sanitec is actief op het gebied van de productie en verkoop van keramische sanitair, badkamermeubelen, badkuipen, kranen, douchekoppen, douchebakken en vergelijkbare producten onder de merknaam Sphinx. Het assortiment van keramisch sanitair omvat wc‑potten, wastafels, gootstenen, bidets, urinoirs, keramische douchebakken en opvangbakken. 1.3 Eiseres biedt net als Sanitec keramisch sanitair aan. Zij doet dit onder de merknaam Villeroy & Boch en is op de markt voor keramisch sanitair een directe concurrent van Sanitec. Het bestreden besluit 2.1 Op 20 oktober 2014 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mw. Hierin is medegedeeld dat Geberit voornemens is om door middel van een openbaar bod op alle uitstaande aandelen van Sanitec meer dan 90% van de aandelen Sanitec te verkrijgen. 2.2 Bij het bestreden besluit heeft ACM na onderzoek van deze melding geconcludeerd dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mw geregelde concentratietoezicht. ACM heeft geen reden gezien om aan te nemen dat die concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Om die reden heeft ACM besloten dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist. Wettelijk kader 3.1 In artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mw is bepaald dat onder een concentratie wordt verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door 1o een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben, of 2o een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze. 3.2 In artikel 37, eerste lid, van de Mw is bepaald dat ACM binnen vier weken na het ontvangen van een melding mededeelt of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat ACM kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan zij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. 3.3 In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 een vergunning is vereist. In het tweede lid van dit artikel is bepaald, voor zover hier van belang, dat een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Het toetsingskader 4.1 Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in zijn uitspraak van 28 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274) over de toepassing van artikel 41 van de Mededingingswet het volgende overwogen: "8.3.1 Artikel 41, tweede lid, Mw brengt mee dat een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of zal worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Voor de toepassing van deze bepaling moet derhalve worden vastgesteld dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot het ontstaan of het versterken van een economische machtspositie. Voorts moet worden vastgesteld dat deze economische machtspositie tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. 8.3.2 Indien niet aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan is de NMa niet bevoegd de vergunning voor het tot stand brengen van de concentratie te weigeren. 8.3.3 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak inzake Essent en Edon/NMa (uitspraak van 27 september 2002, Awb 01/633 www.rechtspraak.nl LJN AE8688) heeft Nma een zekere beoordelingsvrijheid bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing omvat de beoordeling of NMa heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Artikel 41, tweede lid, Mw bevat geen beperking van de bewijselementen die NMa in aanmerking mag nemen bij haar vaststelling dat aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor toepassing is voldaan. Hierbij is van belang dat een economische machtspositie het resultaat kan zijn van verschillende factoren, die elk afzonderlijk niet beslissend behoeven te zijn. 8.3.4. Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het betreft een prospectieve analyse van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van een voorgenomen concentratie, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario's zullen zijn.

6. De rechtbank stelt vast dat ACM de concentratie overeenkomstig het onder 4 weergegeven toetsingskader en met inachtneming van de onder 5 samengevatte Richtsnoeren heeft beoordeeld. 7. Bij haar beoordeling heeft ACM beschikbare gegevens zoals opgenomen in het door partijen verstrekte rapport van BRG Building Solutions van april 2014 met als titel "The European Bathroom Product Markets - The Nederlands" betrokken. Daarnaast heeft ACM bij haar beoordeling de door partijen verstrekte stukken betrokken en gesprekken gevoerd met diverse partijen in de markt die mogelijk relevante informatie konden verschaffen over de markt en de mogelijke gevolgen van de concentratie op de markt. ACM heeft op basis van deze gegevens allereerst de relevante markt vastgesteld. ACM gaat uit van een Nederlandse markt voor keramisch sanitair, een Nederlandse markt voor keramische wc-potten en een Nederlandse markt voor plastic spoelsystemen. Vervolgens heeft ACM de gevolgen van de concentratie onderzocht, aan de hand van de Richtlijnen. Daarbij heeft ACM eerst een beschrijving van de productie- en verkoopketen van sanitair gegeven, waarna ACM is ingegaan op de mogelijkheid van partijen om via bundeling de concurrentie te marginaliseren. Daaruit heeft ACM geconcludeerd dat in ieder geval Geberit mogelijk over een (aanzienlijke) mate van marktmacht beschikt. Daarna heeft ACM onderzocht of partijen de mogelijkheid en prikkel hebben tot een bundelstrategie die tot gevolg kan hebben dat de mededinging op de relevante markt(en) significant wordt belemmerd. Daarbij heeft ACM gekeken naar de omvang van de gemeenschappelijke groep afnemers en het aanschafmoment, de tegenreactie van concurrenten, de prikkel tot afscherming en het effect van de concentratie. Daaruit heeft ACM de conclusie getrokken dat, hoewel na de voorgenomen concentratie niet uitgesloten kan worden dat partijen de mogelijkheid hebben tot een bundelingsstrategie, ACM het voldoende aannemelijk acht dat hiervan geen marktafschermende werking zal uitgaan. Er zullen volgens ACM voldoende concurrenten actief blijven op de Nederlandse markt, of ten minste eenvoudig weer kunnen toetreden, waardoor de fuserende partijen niet in staat geacht worden daarna hun prijzen te kunnen laten stijgen om zo de door de bundelstrategie gederfde inkomsten te compenseren. 8.1. Eiseres heeft aangevoerd dat ACM de toets van artikel 37, tweede lid, te strikt heeft toegepast en als gevolg daarvan ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de concentratie niet leidt tot een significante belemmering van de mededinging. ACM zou er namelijk ten onrechte van zijn uitgegaan dat een bundelingsstrategie slechts leidt tot een significante beperking van de mededinging indien concurrenten dusdanig gemarginaliseerd worden dat zij de markt zullen moeten verlaten en er geen concurrenten zullen overblijven terwijl er geen mogelijkheden zijn voor herintreding. Volgens eiseres lijkt ACM daarbij ten onrechte de eis hebben gesteld dat de marginalisatie partijen in staat stelt hun prijzen vervolgens te laten stijgen. 8.2. De rechtbank volgt dit betoog niet en overweegt daartoe het volgende. Een mogelijke daling van het marktaandeel van concurrenten als Villeroy & Boch, doordat de gefuseerde onderneming een beter aanbod aan haar afnemers zou kunnen doen dan voor eiseres mogelijk is, levert, mocht dit gevolg zich al voordoen, in tegenstelling tot eiseres stelt, in beginsel geen mededingingsprobleem op in de zin van artikel 37, tweede lid, van de Mw. Het is een wezenlijk kenmerk van concurrentie dat aanbieders die met elkaar concurreren zullen proberen bij elkaar klanten weg te halen door hun aanbod zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Alleen indien de marginalisatie van concurrenten zodanig structureel is, dat de concurrenten de gefuseerde onderneming niet langer voldoende kunnen disciplineren, ook als deze haar prijzen zou verhogen of haar aanbod op een andere wijze zou verslechteren, zou een dergelijke prijsstijging wel een mededingingsprobleem in de zin van artikel 37, tweede lid, van de Mw kunnen opleveren. ACM heeft onderzocht of het waarschijnlijk is dat dit scenario zich in dit geval voordoet. Zij heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is. Daarbij heeft ACM van belang geacht dat de concurrenten van Sphinx in Nederland, waaronder ook Villeroy & Boch, vanuit verschillende buitenlandse productielocaties in Europa actief zijn op verschillende sanitairmarkten en dat keramiek door deze ondernemingen naar (onder andere) Nederland wordt geëxporteerd. Voorts zijn Villeroy & Boch en andere concurrenten van Sphinx niet alleen met het aanbieden van keramisch sanitair actief in Nederland. Gelet daarop heeft ACM het voldoende aannemelijk geacht dat Villeroy & Boch (en andere aanbieders) weer marktaandeel zouden kunnen terugwinnen op het moment dat partijen de prijs van de bundel weer zouden verhogen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de concentratie ACM hiermee niet beoordeeld aan de hand van een te strikte interpretatie van de wettelijke toets van artikel 37, tweede lid, van de Mw. 9.1. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is, omdat de door ACM aangevoerde motivering niet is gebaseerd op een deugdelijk onderzoek en voor een deel in strijd is met stukken en verklaringen die zich in het dossier bevinden. In de eerste plaats had ACM er niet van mogen uitgaan dat concurrenten als tegenreactie ook een dergelijke bundel zouden kunnen aanbieden. Voorts zou ACM niet zonder nadere onderbouwing en onderzoek hebben mogen concluderen dat er relevante concurrentiedruk uitgaat van private label producten. Ten slotte meent eiseres dat de conclusie van ACM dat een marginalisatie van de overige concurrenten niet aannemelijk is geen stand kan houden. 9.2. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank dat het onderzoek van ACM verschillende aanwijzingen heeft opgeleverd die er in samenhang op wijzen dat het onvoldoende aannemelijk was dat zich ten gevolge van deze fusie mededingingsproblemen zouden kunnen voordoen. ACM heeft daarbij van marktpartijen, zoals Grohe en Plieger, bevestigd gekregen dat bundelvorming door concurrenten mogelijk is en dat daar een disciplinerende werking op de gefuseerde onderneming vanuit gaat. Ook heeft ACM informatie verkregen waaruit blijkt dat er concurrentiedruk uitgaat van zogenoemde private label producten. Hetgeen eiseres daartegen heeft aangevoerd levert geen aanwijzingen op die doen twijfelen aan deze kwalitatieve analyse van ACM. Met betrekking tot de mogelijke marginalisatie verwijst de rechtbank voorts naar hetgeen onder 8.2 is overwogen. Eindconclusie 10. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM, op basis van het juiste toetsingskader en met juiste toepassing van de Richtsnoeren, en aan de hand van een voldoende zorgvuldig en uitgebreid onderzoek, aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie, en in dat verband in het bijzonder een mogelijke afschermingsstrategie, niet tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. ACM heeft dan ook terecht besloten dat er voor de concentratie geen vergunning is vereist. 11. Het beroep is ongegrond. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2016. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, aangezien deze niet betreft een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het College behoeft in zijn algemeenheid bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is evenwel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, Mw en artikelen 3:2 en 3:46 Awb. Een model waarop een dergelijke analyse van toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd dient een realistische weergave zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en moet in hoge mate transparant zijn zowel wat betreft de consistentie van de uitkomst als van de aannames waarop zij is gebaseerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt." 4.2 In zijn uitspraak van 6 oktober 2015, ECLI:NL:CBB:2015:313, heeft het CBb dit toetsingskader bevestigd en daar ten aanzien van artikel 37, eerste lid, van de Mw het volgende toegevoegd: "6.8 Hoewel uit de opzet van het concentratietoezicht - een procedure in twee fasen- voortvloeit dat de beoordeling door ACM van de voorgenomen concentratie in de tweede fase indringender is dan in de eerste fase, leidt dit naar het oordeel van het College niet tot een verschil in de toetsing door de bestuursrechter van de rechtmatigheid van deze besluiten. In beide gevallen omvat de rechterlijke toetsing de vraag of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat de concentratie al dan niet de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren (artikel 37, tweede lid, Mw) respectievelijk dat deze als gevolg van de voorgenomen concentratie zou worden belemmerd (artikel 41, tweede lid, Mw), met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie." Richtsnoeren 5. ACM heeft als beoordelingskader voor deze concentratie de Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen van de Europese Commissie (PB EG 2008/C 265/07, hierna: Richtsnoeren) gehanteerd. Gelet op het uitgangspunt van de Mededingingswet om inhoudelijk aan te sluiten bij het Europese mededingingsrecht, zodat de criteria voor de beoordeling van concentraties gelijkluidend zijn aan de criteria die in het Europese recht worden toegepast, acht de rechtbank het niet onjuist dat ACM de Richtsnoeren in deze concentratie als beoordelingskader heeft gehanteerd. Partijen hebben het gebruik van de Richtsnoeren ook niet betwist. Voorts is niet in geschil dat het in dit geval gaat om een concentratie met een conglomeraatkarakter, dat wil zeggen dat partijen niet op dezelfde markt actief zijn en ook niet in een leverancier-afnemer relatie met elkaar staan. 5.1 In de Richtsnoeren worden twee grote categorieën niet-horizontale fusies (hierna: concentraties) onderscheiden: verticale concentraties en concentraties met een conglomeraatkarakter. Volgens de Richtsnoeren is bij niet-horizontale concentraties de kans dat zij de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen belemmeren doorgaans kleiner dan bij horizontale concentraties. In de eerste plaats leiden niet-horizontale fusies doorgaans niet tot een verlies van rechtstreekse concurrentie tussen de fuserende ondernemingen op dezelfde relevante markt. In de tweede plaats bieden deze concentraties aanzienlijke ruimte voor efficiëntieverbeteringen. Toch zijn er ook omstandigheden waaronder niet-horizontale concentraties de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen belemmeren, met name doordat zij een machtspositie in het leven roepen of versterken. Dit komt in hoofdzaak doordat een niet-horizontale concentratie de mogelijkheid en de prikkel van de fuserende ondernemingen en hun concurrenten om te concurreren zodanig kan veranderen dat dit ten koste van de verbruikers gaat. 5.2 Dat een concentratie een ongunstig effect op concurrenten heeft, is op zichzelf volgens de Richtsnoeren geen probleem. Het is het effect op de daadwerkelijke mededinging dat van belang is, niet de loutere impact op concurrenten op een bepaald niveau in de leveringsketen. Met name het feit dat concurrenten kunnen worden benadeeld als gevolg van de efficiëntieverbeteringen die de concentratie met zich meebrengt, kan op zich geen mededingingsbezwaren doen rijzen. 5.3 Niet-horizontale concentraties vormen geen bedreiging voor de daadwerkelijke mededinging tenzij het fusiebedrijf over een aanzienlijke mate van marktmacht beschikt (die niet noodzakelijkerwijs hoeft neer te komen op een machtspositie) op ten minste een van de betrokken markten. Dit punt wordt onderzocht alvorens de impact van de concentratie op de mededinging na te gaan. 5.4 Hoewel erkend wordt dat fusies met een conglomeraatkarakter in de meeste gevallen niet tot concurrentieproblemen zullen leiden, kan er in bepaalde specifieke gevallen sprake zijn van concurrentieschade. In haar beoordeling zal de Commissie zowel de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van fusies met een conglomeraatkarakter onderzoeken als de eventuele concurrentiebevorderende effecten die dankzij (nader door de partijen onderbouwde) efficiëntieverbeteringen zullen worden behaald. 5.5 Het voornaamste probleem dat zich in het kader van fusies met een conglomeraatkarakter kan voordoen is marktafscherming (nummers 93 en 94 van de Richtsnoeren). De combinatie van producten op gerelateerde markten kan het fusiebedrijf de mogelijkheid en de prikkel geven om een sterke marktpositie op de ene markt over te hevelen naar de andere markt (hefboomeffect) door middel van koppelverkoop, bundeling of andere afschermingspraktijken. Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid van een dergelijk scenario onderzoekt de Commissie het volgende: 1. of de gefuseerde onderneming de mogelijkheid heeft om haar concurrenten uit te sluiten, 2. of zij de economische prikkel heeft om dit te doen, 3. of een dergelijke afschermingsstrategie een aanzienlijke ongunstige invloed op de mededinging zou hebben en daardoor de verbruikers zou benadelen. In de praktijk worden deze factoren dikwijls tezamen onderzocht omdat zij onderling nauw samenhangen. 5.6 Onder bundeling wordt verstaan de wijze waarop producten door het fusiebedrijf worden aangeboden en geprijsd. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen zuivere en gemengde bundeling. Bij zuivere bundeling worden de producten uitsluitend tezamen en in vaste verhoudingen verkocht. Bij gemengde bundeling zijn de producten ook apart verkrijgbaar, maar is de som van de prijzen voor de afzonderlijke producten hoger dan de prijs voor het gebundelde product. Kortingen kunnen, wanneer zij afhankelijk worden gemaakt van de aankoop van andere goederen, als een vorm van gemengde bundeling worden beschouwd. 5.7 Ten aanzien van de mogelijkheid tot marginalisatie van concurrenten middels bundeling of koppelverkoop, moet volgens de Richtsnoeren in ieder geval aan de volgende voorwaarden worden voldaan: a. De nieuwe entiteit moet op tenminste één van de betrokken markten over aanzienlijke marktmacht beschikken; b.

Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, aangezien deze niet betreft een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het College behoeft in zijn algemeenheid bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is evenwel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, Mw en artikelen 3:2 en 3:46 Awb. Een model waarop een dergelijke analyse van toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd dient een realistische weergave zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en moet in hoge mate transparant zijn zowel wat betreft de consistentie van de uitkomst als van de aannames waarop zij is gebaseerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt." 4.2 In zijn uitspraak van 6 oktober 2015, ECLI:NL:CBB:2015:313, heeft het CBb dit toetsingskader bevestigd en daar ten aanzien van artikel 37, eerste lid, van de Mw het volgende toegevoegd: "6.8 Hoewel uit de opzet van het concentratietoezicht - een procedure in twee fasen- voortvloeit dat de beoordeling door ACM van de voorgenomen concentratie in de tweede fase indringender is dan in de eerste fase, leidt dit naar het oordeel van het College niet tot een verschil in de toetsing door de bestuursrechter van de rechtmatigheid van deze besluiten. In beide gevallen omvat de rechterlijke toetsing de vraag of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat de concentratie al dan niet de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren (artikel 37, tweede lid, Mw) respectievelijk dat deze als gevolg van de voorgenomen concentratie zou worden belemmerd (artikel 41, tweede lid, Mw), met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie." Richtsnoeren 5. ACM heeft als beoordelingskader voor deze concentratie de Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen van de Europese Commissie (PB EG 2008/C 265/07, hierna: Richtsnoeren) gehanteerd. Gelet op het uitgangspunt van de Mededingingswet om inhoudelijk aan te sluiten bij het Europese mededingingsrecht, zodat de criteria voor de beoordeling van concentraties gelijkluidend zijn aan de criteria die in het Europese recht worden toegepast, acht de rechtbank het niet onjuist dat ACM de Richtsnoeren in deze concentratie als beoordelingskader heeft gehanteerd. Partijen hebben het gebruik van de Richtsnoeren ook niet betwist. Voorts is niet in geschil dat het in dit geval gaat om een concentratie met een conglomeraatkarakter, dat wil zeggen dat partijen niet op dezelfde markt actief zijn en ook niet in een leverancier-afnemer relatie met elkaar staan. 5.1 In de Richtsnoeren worden twee grote categorieën niet-horizontale fusies (hierna: concentraties) onderscheiden: verticale concentraties en concentraties met een conglomeraatkarakter. Volgens de Richtsnoeren is bij niet-horizontale concentraties de kans dat zij de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen belemmeren doorgaans kleiner dan bij horizontale concentraties. In de eerste plaats leiden niet-horizontale fusies doorgaans niet tot een verlies van rechtstreekse concurrentie tussen de fuserende ondernemingen op dezelfde relevante markt. In de tweede plaats bieden deze concentraties aanzienlijke ruimte voor efficiëntieverbeteringen. Toch zijn er ook omstandigheden waaronder niet-horizontale concentraties de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kunnen belemmeren, met name doordat zij een machtspositie in het leven roepen of versterken. Dit komt in hoofdzaak doordat een niet-horizontale concentratie de mogelijkheid en de prikkel van de fuserende ondernemingen en hun concurrenten om te concurreren zodanig kan veranderen dat dit ten koste van de verbruikers gaat. 5.2 Dat een concentratie een ongunstig effect op concurrenten heeft, is op zichzelf volgens de Richtsnoeren geen probleem. Het is het effect op de daadwerkelijke mededinging dat van belang is, niet de loutere impact op concurrenten op een bepaald niveau in de leveringsketen. Met name het feit dat concurrenten kunnen worden benadeeld als gevolg van de efficiëntieverbeteringen die de concentratie met zich meebrengt, kan op zich geen mededingingsbezwaren doen rijzen. 5.3 Niet-horizontale concentraties vormen geen bedreiging voor de daadwerkelijke mededinging tenzij het fusiebedrijf over een aanzienlijke mate van marktmacht beschikt (die niet noodzakelijkerwijs hoeft neer te komen op een machtspositie) op ten minste een van de betrokken markten. Dit punt wordt onderzocht alvorens de impact van de concentratie op de mededinging na te gaan. 5.4 Hoewel erkend wordt dat fusies met een conglomeraatkarakter in de meeste gevallen niet tot concurrentieproblemen zullen leiden, kan er in bepaalde specifieke gevallen sprake zijn van concurrentieschade. In haar beoordeling zal de Commissie zowel de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van fusies met een conglomeraatkarakter onderzoeken als de eventuele concurrentiebevorderende effecten die dankzij (nader door de partijen onderbouwde) efficiëntieverbeteringen zullen worden behaald. 5.5 Het voornaamste probleem dat zich in het kader van fusies met een conglomeraatkarakter kan voordoen is marktafscherming (nummers 93 en 94 van de Richtsnoeren). De combinatie van producten op gerelateerde markten kan het fusiebedrijf de mogelijkheid en de prikkel geven om een sterke marktpositie op de ene markt over te hevelen naar de andere markt (hefboomeffect) door middel van koppelverkoop, bundeling of andere afschermingspraktijken. Bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid van een dergelijk scenario onderzoekt de Commissie het volgende: 1. of de gefuseerde onderneming de mogelijkheid heeft om haar concurrenten uit te sluiten, 2. of zij de economische prikkel heeft om dit te doen, 3. of een dergelijke afschermingsstrategie een aanzienlijke ongunstige invloed op de mededinging zou hebben en daardoor de verbruikers zou benadelen. In de praktijk worden deze factoren dikwijls tezamen onderzocht omdat zij onderling nauw samenhangen. 5.6 Onder bundeling wordt verstaan de wijze waarop producten door het fusiebedrijf worden aangeboden en geprijsd. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen zuivere en gemengde bundeling. Bij zuivere bundeling worden de producten uitsluitend tezamen en in vaste verhoudingen verkocht. Bij gemengde bundeling zijn de producten ook apart verkrijgbaar, maar is de som van de prijzen voor de afzonderlijke producten hoger dan de prijs voor het gebundelde product. Kortingen kunnen, wanneer zij afhankelijk worden gemaakt van de aankoop van andere goederen, als een vorm van gemengde bundeling worden beschouwd. 5.7 Ten aanzien van de mogelijkheid tot marginalisatie van concurrenten middels bundeling of koppelverkoop, moet volgens de Richtsnoeren in ieder geval aan de volgende voorwaarden worden voldaan: a. De nieuwe entiteit moet op tenminste één van de betrokken markten over aanzienlijke marktmacht beschikken; b.