ECLI:NL:RBROT:2016:2173
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 15/513 en 15/1325
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 april 2016 in de zaken tussen
[naam] , te [plaats] , eiseres 1,
[naam]
, te [plaats] , eiseres 2, tezamen eiseressen,
gemachtigde mr. J.M.M. van de Hel,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. L. Burmester.
Met als derde partij
Vereniging Consumentenbond, te ’s-Gravenhage,
gemachtigde: mr. J.T. Peters.
Bij besluiten van 7 januari 2013 (primair besluit I voor eiseres 1 en primair besluit II voor eiseres 2) heeft ACM eiseressen boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).
Bij besluit van 17 december 2014 heeft ACM de bezwaren van eiseres 1 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete voor eiseres 1 gewijzigd in € 9.000,--, en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit I gehandhaafd (bestreden besluit I).
Bij besluit van 17 december 2014 heeft ACM de bezwaren van eiseres 2 deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete voor eiseres 2 gewijzigd in € 31.000,--, en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit II gehandhaafd (bestreden besluit II).
Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
ACM heeft stukken ingediend. Onder toepassing van artikel 93, tweede lid, van de Mw heeft ACM niet alle stukken voor de derde partij beschikbaar gesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
ACM heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2015, 3 november 2015 en 10 november 2015. Op 2 november 2015 en 3 november 2015 heeft - tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 14/5426, 14/5428, 14/8992, 15/385, 15/421, 15/466, 15/540 t/m 15/552, 15/554 t/m 15/569, 15/585 t/m 15/593, 15/600, 15/622 t/m 15/624 en 15/674
- de behandeling die ziet op het algemene deel van de beroepen plaatsgevonden. De behandeling die ziet op het individuele deel van de beroepen van eiseressen heeft op
10 november 2015 plaatsgevonden.
Eiseressen zijn - met kennisgeving vooraf - niet verschenen ter zittingen van 2 november 2015 en 3 november 2015. Ter zitting van 10 november 2015 zijn verschenen de gemachtigde van eiseressen met zijn kantoorgenoot mr. Z. Sahin en voor eiseressen
[vennoot 1 van eiseres 2] en [vennoot 2 van eiseres 2] . ACM heeft zich bij de zittingen laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 2 november 2015 en 3 november 2015 bijgestaan door E. Meulman. De derde partij is met kennisgeving vooraf niet bij de zittingen verschenen.
De rechtbank:
verklaart het beroep van eiseres 2 tegen het bestreden besluit II gegrond,
vernietigt het bestreden besluit II,
herroept primair besluit II,
verklaart het beroep van eiseres 1 tegen het bestreden besluit I gegrond voor zover dat is gericht tegen de (hoogte van de) boete;
vernietigt het bestreden besluit I voor zover dat ziet op de hoogte van de boete;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit I, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de boete voor eiseres 1 wordt vastgesteld op een bedrag van € 7.695,--;
verklaart het beroep van eiseres 1 voor het overige ongegrond;
bepaalt dat ACM aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 662,-- (2x
€ 331,--) , vergoedt;
- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 992,--, te betalen aan eiseressen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Onderzoek ACM
1. Naar aanleiding van een fiscaal onderzoek van de Belastingdienst waarvan de Belastingdienst ACM op de hoogte heeft gebracht, is ACM op 13 oktober 2009 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen. In het kader van het onderzoek heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht in diverse woningen en op bedrijfslocaties van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Er zijn mondelinge verklaringen afgenomen van natuurlijke personen en/of vertegenwoordigers van rechtspersonen die actief zijn op executieveilingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van derden die vermoedelijk kennis hebben van de gang van zaken op executieveilingen. Voorts zijn er diverse schriftelijke verzoeken gericht aan en is informatie ontvangen van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Op 20 november 2009 heeft ACM een clementieverzoek ontvangen dat op 22 december 2009 is aangevuld.
1.1. Op basis van de uit onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat in de periode van 2000 - 2009 een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden. Tezamen vormden deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een pand op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de deelnemende handelaren het doel - een zo laag mogelijke prijs, wat op zich een legitiem doel is van een koper op een executieveiling - probeerden te bereiken de vrije prijsvorming en de structuur van de markt frustreerden. ACM is van mening dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens ACM zijn (onder meer) eiseressen betrokken bij de afspraak en daarom heeft zij boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw.
Wettelijk kader
2. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2.1. Op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Het begrip één enkele inbreuk
3. Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag)) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedragingen die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Daarenboven is op zich niet vereist dat alle onderdelen van de reeks gedragingen of voortgezette gedragingen ook op zichzelf beschouwd een overtreding van artikel 101 vormen (arrest Knauf, C-407/08, EU:C:2010:389).
3.1. Dat de betrokken personen en ondernemingen met verschillende frequentie, op verschillende schaal en ieder met hun eigen invalshoek aan het totaalplan deelnamen, doet geen afbreuk aan het identieke gemeenschappelijke doel (arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, EU:T:2008:254).
3.2. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. arrest Commissie/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778).
Werking en verloop van een executieveiling
4. Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop vindt plaats ten overstaan van een bevoegd notaris.
4.1. De executieveiling kent twee fasen, veiling bij opbod (de inzetfase) en veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord "mijn" bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook meteen de prijs die voor het pand betaald wordt.
4.2. De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd, “loopt het pand slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, eigenaar wordt van het pand. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand gaat komen.
4.3. Omdat de prijs van het pand pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen dan uitgekeerd indien in de afmijnfase een pand wordt gemijnd. Als het pand “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.
4.4. Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de
veilingopbrengst voor hem acceptabel is. Het eerste middel is zelf meebieden in de
inzetfase. Daardoor wordt de prijs opgedreven. Ook de bank heeft immers een bepaald
bedrag voor het pand over.
Het tweede middel is de mogelijkheid om als bank, als zij de op de executieveiling tot stand gekomen prijs te laag vindt, te besluiten het pand niet te gunnen.
4.5. Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”).
De gedragingen van de handelaren volgens ACM
5. ACM stelt dat op executieveilingen een praktijk bestaat waarbij betrokken handelaren, na afloop van de inzetfase, kunnen aangeven dat zij “meedoen” met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meedoen worden op een lijst geplaatst. Handelaren die op de lijst staan, krijgen een gedeelte van de plok als het pand wordt afgemijnd. Als het pand niet wordt afgemijnd (“slag loopt”) zitten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen “vast” aan het pand. In dat geval wordt het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand overheeft (of overhebben).
5.1. Volgens ACM benaderen de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken zijn en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (outsiders) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurt zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een
outsider die mee heeft gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), wordt door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan
inzetter is, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier - door het zelf mee
mogen doen en het anderen mee laten doen - kunnen outsiders deel gaan uitmaken van
het verband; zij zijn dan geen outsiders meer.
5.2. ACM stelt dat deze samenwerking structureel plaatsvond op executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die tijdens een veiling van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormt zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelt met betrekking tot dat pand.
5.3. Als wordt afgemijnd door een handelaar die behoort tot die groep, wordt deze handelaar geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem mee te kopen. Als andere handelaren aangeven mee te willen kopen, is het uitgangspunt dat het pand na afloop van de officiële veiling, op een zogenoemde naveiling nogmaals verhandeld wordt binnen die ad hoc groep handelaren. Pas bij een naveiling komt de marktconforme prijs tot stand. In tegenstelling tot een normale doorverkoop delen de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. ACM stelt dat het bewijsmateriaal bevestigt dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.
5.4. De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen pand hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee dus de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan bovendien worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.
5.5. Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdelen, kunnen zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij kunnen meedoen en niet zelf hoeven in te zetten of zelf hoeven af te mijnen. Aldus versterken de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar laten meedelen met het plokgeld en laten meedoen aan de naveiling, verwachten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mogen meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak houdt, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kan deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband ontstaat uitsluitend door de herhaling van de gedragingen, en blijft slechts in stand zo lang handelaren menen dat de gedragingen herhaald zullen worden.
5.6. Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelen: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling salderen; het gebruik van voorgedrukte inzetlijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop staat aangekruist welke handelaren voor een bepaald pand op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastleggen; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake is van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.
5.7. ACM concludeert dat een verband van handelaren een complex van handelingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden en waar eiseressen bij betrokken waren. De diverse gedragingen vulden elkaar aan om zodoende te bewerkstelligen dat de prijs bij het afmijnen zo laag mogelijk bleef en het pand binnen de groep handelaren werd nageveild. Het doel van de gedragingen was om door samenspanning op executieveilingen de prijsvorming te manipuleren waardoor een zo laag mogelijke prijs tot stand zou komen.
Op grond van het voorgaande is ACM dan ook van oordeel dat er sprake is van een één enkele complexe inbreuk.
Splitsing in tranches
6. ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. In de eerste tranche zijn 14 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 1.119 - 351 panden. In de tweede tranche zijn 42 handelaren, waaronder eiseres 2, beboet die betrokken zouden zijn bij 350 - 87 panden en in de derde tranche 27 handelaren, waaronder eiseres 1, die betrokken zouden zijn bij 86 - 40 panden.
Beroepsgronden eiseressen
7. Eiseressen stellen - kort samengevat - dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw. De gedragingen in de inzet- en afmijnfase zijn niet mededingingsbeperkend. Er is een legitieme verklaring voor de samenwerking tussen handelaren. [vennoot 2 van eiseres 2] is begonnen na 2005, ruim na het eerste onderzoek van ACM dat niets opleverde.
ACM heeft ten onrechte een boete opgelegd aan eiseres 2 en ten onrechte [vennoot 2 van eiseres 2] en [vennoot 1 van eiseres 2] daarvoor aansprakelijk gehouden. Als er al een boete opgelegd had kunnen worden, dan had de boete aan [vennoot 2 van eiseres 2] moeten worden opgelegd. De opgelegde boetes zijn buitensporig hoog. De zakelijke en privé relaties met hun bank zijn door de bank beëindigd wat grote financiële en persoonlijke gevolgen heeft.
De inbreuk en het mededingingsbeperkende karakter daarvan.
8. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een één enkele inbreuk en verwijst daarvoor naar haar overwegingen in de zaken met zaaknummers ROT 14/5426 e.v. waarin heden eveneens uitspraak wordt gedaan.
8.1. Anders dan eiseressen hebben betoogd is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige één enkele inbreuk een mededingingsbeperkende strekking heeft.
ACM heeft op goede gronden besloten dat de onderhavige afspraak - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hierbij is relevant dat ACM een economische analyse heeft gemaakt van de werking van executieveilingen en hoe het geconstateerde complex van gedragingen in die context moet worden gezien. ACM heeft daarbij bekeken hoe de verschillende fasen van een executieveiling op elkaar inwerken. Daarnaast is geanalyseerd hoe meervoudige executieveilingen dit geheel beïnvloeden. ACM komt op basis van die analyse tot de conclusie dat handelaren een prikkel hebben om executieveilingen negatief te beïnvloeden. Doordat de handelaren actief waren op meerdere afzonderlijke executieveilingen was het niet nodig om op iedere veiling afzonderlijke expliciete afspraken te maken om het systeem te laten werken. Het door de handelaren toegepaste strafmechanisme droeg bij aan de werking van het systeem. De kenmerken van de markt zijn bevorderlijk voor de gedragingen, omdat zij een effectieve samenwerking tussen de handelaren vergemakkelijken. Op executieveilingen is de prijs de belangrijkste concurrentieparameter, waarbij de afspraak de prijs rechtstreeks in negatieve zin beïnvloedt. Het verband van handelaren heeft het doel om de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Om dat doel te bereiken hebben de handelaren de normale en gebruikelijke risico’s van onderlinge concurrentie vervangen door een vorm van samenwerking waarbij telkens ad hoc tijdens de veiling een groep werd gevormd en daarmee het aantal potentiële bieders op de executieveiling kunstmatig werd verkleind. Zodoende hebben de bij het systeem betrokken handelaren op de officiële executieveiling niet of nauwelijks concurrentie van elkaar te duchten gehad en hebben zij de vrije prijsvorming op executieveilingen gefrustreerd. Dat zij daarin niet in alle gevallen succesvol waren, doet daar niet aan af. Door de gedragingen tussen de betrokken handelaren is ook de structuur van de markt veranderd. De handelaren houden immers bij het bepalen van hun biedgedrag rekening met de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen delen in het plokgeld (of dat zij “hun” plokgeld zullen delen met anderen) en de mogelijkheid dat zij met anderen kunnen meekopen op een naveiling (of dat zij anderen zullen laten mee kopen). Ook andere onderdelen van de afspraak, met name het betrekken van outsiders en het disciplineren van biedgedrag in de inzetfase door de handelaren aan een pand te laten “hangen”, veranderde de werking van de markt.
8.2. De rechtbank overweegt dat het feit dat de onderhavige afspraak en/of gedraging, zoals eiseressen betogen, ook een legitieme doelstelling zou na streven of lijkt na te streven, geen afbreuk doet aan het mededingingsbeperkende karakter ervan. Een mededingingsbeperkende afspraak en/of gedraging die daarnaast andere legitieme doelstellingen nastreeft, valt volgens vaste rechtspraak onder het kartelverbod (arrest Beef Industry Development and Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, punt 21).
8.3. Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht. Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is naar het oordeel van de rechtbank de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven. Bij merkbaarheid gaat het om de potentie van het complex aan gedragingen om de mededinging op concrete executieveilingen te kunnen manipuleren in een meer dan onbeduidende mate. De omvang van de schade kan een rol spelen bij het bepalen van de hoogte van de boete, niet bij de vraag of er sprake is van een overtreding.
Betrokkenheid eiseres 1 bij de overtreding
9. Eiseres 1 betwist ter zitting de naveiling, pand [straatnaam] te [plaats] . Eiseres 1 stelt dit pand in een reguliere biedcombinatie te hebben gekocht met 5 anderen. Volgens haar is er geen sprake van een naveiling. De rechtbank constateert dat uit de bewijsmiddelen voor dit pand, waaronder de inzetlijst voor de veiling van 19 juni 2007, blijkt dat is ingezet door [eiser 2b in usp ROT 14/5426 e.v.] . Er staan 14 inzetters op lijst, waaronder [vennoot 2 van eiseres 2] van eiseres 1. Er is uitgezet in een zogenoemde Friese veiling, waarbij [vennoot 2 van eiseres 2] afhaakt op 100 euro. Het pand is volgens de handgeschreven aantekeningen gekocht door 5 personen, te weten [naam handelaar] , [eiser 1 in usp ROT 14/5426 e.v.] , [naam handelaar] , [naam handelaar] en [eiser 2b in usp ROT 14/5426 e.v.] . Uit de stukken blijkt dat de andere inzetters, waaronder [vennoot 2 van eiseres 2] , zijn uitgekocht. De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht heeft gesteld dat er wat betreft dit pand sprake is van een naveiling en dat eiseres 1 hierbij betrokken was.
9.1. Hieruit volgt dat wat betreft eiseres 1 ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 57 panden betrokken is geweest, waarvan 1 naveiling, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 10 april 2007 tot 8 juli 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.
Toerekening inbreuk aan eiseres 2
10. Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan ACM, ingeval van overtreding van artikel 6 van de Mw de overtreder beboeten. Onder overtreder wordt onder meer verstaan degene die de overtreding pleegt (artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).
10.1. ACM stelt in het bestreden besluit dat artikel 6 van de Mw zich in navolging van de communautaire mededingingsregels richt tot ondernemingen. Het begrip “onderneming” omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Het begrip “onderneming” valt niet noodzakelijkerwijze samen met het begrip “(rechts)persoon” zoals dat in het nationale recht wordt gehanteerd; een onderneming kan ook uit een samenstel van verschillende (rechts)personen bestaan. De “onderneming” die de overtreding heeft begaan, kan een organisatie van meerdere (rechts)personen zijn, waarvan de vertegenwoordigers daadwerkelijk aan de kartelgedragingen hebben deelgenomen. In Europese rechtspraak is in dit verband aangegeven dat de mededingingsregels zich richten tot economische eenheden die bestaan in een unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen, welke op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en kan bijdragen tot het begaan van een inbreuk op het kartelverbod.
10.2. Hoewel artikel 6 van de Mw zich tot “ondernemingen” richt en het begrip “onderneming” een economische werkingssfeer heeft, kunnen slechts rechtssubjecten (juridische entiteiten) aansprakelijk worden gesteld voor een inbreuk op die bepaling.
Wanneer het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels is bewezen, moet derhalve worden bepaald welke juridische entiteit(en) de onderneming exploiteerde(n) gedurende de periode waarin de inbreuk is gemaakt, teneinde deze aansprakelijk te stellen.
10.3. Met inachtneming van dit kader is voor ACM uitgangspunt bij de toerekening geweest om, voor zover namen en bankrekeningnummers van handelaren op de inzetlijst waren vermeld, de overtreding toe te rekenen aan de natuurlijke persoon. Voor zover bankrekeningnummers van de vennootschap (al dan niet met de vennootschapsnaam) vermeld stonden, is toegerekend aan de vennootschap.
10.4. ACM stelt dat eiseres 2 heeft deelgenomen aan de één enkele inbreuk en dat zij daarbij betrokken was in de periode 30 augustus 2005 tot 10 januari 2008 en wel bij 90 woningen en in 14 gevallen heeft geprofiteerd van een naveiling nadat het pand was afgemijnd. ACM stelt dat de overtreding door eiseres 2 is gepleegd maar dat de overtreding is geëindigd met het uittreden van [vennoot 1 van eiseres 2] en [vennoot 2 van eiseres 2] uit de vennootschap, zodat de gedragingen van eiseres 2 (uitsluitend) aan de toenmalige vennoten [vennoot 1 van eiseres 2] en [vennoot 2 van eiseres 2] zijn toegerekend uit hoofde van hun beslissende invloed op eiseres 2. Dit betekent volgens ACM dat ook [vennoot 1 van eiseres 2] aansprakelijk is voor de gedragingen ook al zou hij zelf niet op veilingen aanwezig zijn geweest. ACM legt aan de vennoten van eiseres 2, [vennoot 1 van eiseres 2] en [vennoot 2 van eiseres 2] een boete op van € 31.000,--, waarbij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel.
10.5. Eiseres 2 stelt dat ACM haar ten onrechte een boete heeft opgelegd en hiervoor ten onrechte [vennoot 1 van eiseres 2] en [vennoot 2 van eiseres 2] aansprakelijk heeft gehouden. Eiseres 2 en [vennoot 1 van eiseres 2] hebben in de periode 2005-2007 niets met de huizenhandel van doen gehad. Eiseres 2 is een tapijtbedrijf dat zich richt op het leggen van tapijt en vloerbedekking. In 2005 heeft
[vennoot 2 van eiseres 2] besloten zich op eigen naam op de huizenhandel te richten. Hij deed dat samen met [naam handelaar] . [vennoot 1 van eiseres 2] bleef zich destijds (namens hen beiden) op de tapijthandel richten. Eiseres 2 heeft nooit een woning aangekocht. De huizenhandel van [vennoot 2 van eiseres 2] was zo succesvol dat het tapijtbedrijf in de knel kwam en daarom besloten [vennoot 1 van eiseres 2] en
[vennoot 2 van eiseres 2] in 2007 zich voortaan gezamenlijk op de huizenhandel te richten. Hiertoe werd eiseres 1 opgericht en werd eiseres 2 in januari 2008 aan 2 medewerkers verkocht. Pas met de oprichting van eiseres 1 werden [vennoot 1 van eiseres 2] en [vennoot 2 van eiseres 2] gezamenlijk actief op het gebied van de huizenhandel.
Ter zitting van 10 november 2015 heeft ACM toegelicht dat eiseres 2 is aangesproken vanwege de vermelding van haar bankrekeningnummer in de bewijsmiddelen.
10.6. De rechtbank kan het onder randnummer 10.3 weergegeven algemene uitgangspunt van ACM bij toerekening onderschrijven, maar is van oordeel dat ACM in het geval van eiseres 2 dit uitgangspunt redelijkerwijs niet heeft kunnen hanteren. Door eiseres 2 is onbetwist naar voren gebracht dat haar activiteiten zijn het verkopen en leggen van vloerbedekking/tapijt, alsmede de handel daarin. De handelsactiviteit van eiseres 2 heeft dan ook niets met vastgoed te maken. Voorts volgt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 11 januari 2007 dat de vennoten ieder afzonderlijk bevoegd waren tot een bedrag van € 5.000,-- en ging het bij het inzetten op veilingen om veel hogere bedragen, waardoor de vraag zich voordoet of eiseres 2 überhaupt wel door het handelen van
[vennoot 2 van eiseres 2] op de veilingen gebonden kon worden. Nu de betrokkenheid van [vennoot 1 van eiseres 2] in die periode bij veilingen en zijn wetenschap van het gebruik van het rekeningnummer van eiseres 2 op geen enkele wijze door ACM aannemelijk is gemaakt, is dit alles tezamen naar het oordeel van de rechtbank voldoende om te betwijfelen of uit naam van eiseres 2 werd gehandeld. Gelet op de in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), neergelegde onschuldpresumptie, zal eiseres 2 dienen te profiteren van twijfel (vgl. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324; ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234 en CBb 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:245). Dit betekent dat de rechtbank van oordeel is dat ACM ten onrechte eiseres 2 en vervolgens haar toenmalige vennoten aansprakelijk heeft gehouden voor de inbreuk. Het beroep van eiseres 2 is dan ook gegrond.
10.7. Naar het oordeel van de rechtbank kan ACM niet alsnog de overtreding toerekenen aan een andere entiteit en deze een boete opleggen. In het boeterapport is immers geconcludeerd:
“238.0p basis van hetgeen in dit hoofdstuk is gesteld, gelezen in samenhang met paragraaf 3.2.4 van het algemeen deel van het rapport, wordt vastgesteld dat de [eiseres 2] in de periode 30 augustus 2005 tot en met l0 januari 2008 heeft deelgenomen aan de Gedragingen. De NMa acht bewezen dat de [eiseres 2] heeft deelgenomen aan de Gedragingen op drieënnegentig (93) veilingen. De Gedragingen worden op grond van het gestelde in randnummer 230 toegerekend aan de Vennoten. De Vennoten zijn overtreder in de zin van artikel 5:1 Awb.”
Hieruit volgt dat uit het rapport niet anders valt op te maken dan dat het zich richt tegen eiseres 2 en de vennoten in hun hoedanigheid van vennoten van eiseres 2. Gelet op de functie van het rapport dat als belangrijke procedurele waarborg beoogt de rechten van de verdediging te beschermen, kan onder deze omstandigheden deze schending niet meer door ACM worden hersteld door eventueel een andere entiteit dan als zodanig genoemd in het rapport de overtreding toe te rekenen.
Dit betekent dat de rechtbank het beroep van eiseres 2 gegrond verklaart, het bestreden besluit zal vernietigen en het primaire besluit zal herroepen.
Bevoegdheid tot het opleggen van een boete aan eiseres 1
11. ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
11.1. De rechtbank stelt vast dat de overtreding is aangevangen vóór 1 juli 2009 en nadien ononderbroken heeft voortgeduurd. Gelet op vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 22 juni 2012 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:BW9146) is in een dergelijk geval, ter beantwoording van de vraag wanneer de overtreding plaatsvond bepalend het moment waarop het bestuursorgaan het schriftelijke voornemen om handhavend op te treden aan de vermoedelijke overtreder toezendt, om deze de gelegenheid te bieden daarop zijn zienswijzen kenbaar te maken.
11.2. In deze zaak heeft ACM bij brief van 25 oktober 2011 aan eiseres 1 het voornemen kenbaar gemaakt handhavend op te treden en is zij bij brief van 16 december 2011 in de gelegenheid gesteld uiterlijk 10 februari 2012 een zienswijze naar voren te brengen. Het schriftelijke voornemen tot handhaving is dus na 1 juli 2009 aan eiseres 1 toegezonden. De Awb zoals deze vanaf 1 juli 2009 luidt, is dan ook op het geschil van toepassing.
De (hoogte van de) opgelegde boetes
12. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw vermelde maximum van € 450.000,-- of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.
Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Boetegrondslag
13. ACM hanteert een specifiek op deze zaak toegesneden systematiek teneinde tot vaststelling van een boetegrondslag te komen. In deze systematiek wil ACM recht doen aan het gegeven dat betrokken handelaren bij een aantal panden slechts plokgeld - gelijk aan 1% van de inzetprijs van de het pand - ontvingen. Anderzijds wil ACM recht doen aan het gegeven dat zij heeft vastgesteld dat handelaren omzet hebben behaald bij de naveiling, nadat die panden door een van de betrokken handelaren was afgemijnd. De impact van de verboden gedragingen is in het laatste geval beduidend groter geweest dan in geval uitsluitend sprake was van verdeling van plokgeld.
ACM stelt daarom een boetegrondslag vast die is opgebouwd uit twee delen. Het eerste
deel van de boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van het aantal besmette panden
waar de handelaar bij betrokken is geweest. ACM voegt hier aan
toe een bedrag - het tweede deel van de boetegrondslag - op basis van het aantal
panden waar de handelaar betrokken is geweest bij de naveiling, voor zover die panden
waren afgemijnd door een handelaar uit de groep.
13.1. ACM neemt als startpunt de op de officiële veiling tot stand gekomen inkoopprijzen van de panden waarbij het verband van handelaren betrokken is. ACM heeft vervolgens de mediaan van de inkoopprijzen van deze panden vastgesteld op € 125.000,--. ACM heeft daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat de betrokken omzet wordt bepaald aan de hand van de prijs waartegen de goederen die zijn "besmet" worden verkocht. ACM ziet in deze omstandigheid aanleiding om de mediaan van de inkoopprijzen forfaitair te verhogen met 10%. Met deze opslag wordt tot uiting gebracht dat ACM bij beboeting uit wil gaan van verkoopprijzen. Gelet op het voorgaande stelt ACM de verkoopprijs vast op
€ 137.500,-- per besmet pand.
13.2. Om tot een passende boetegrondslag voor een handelaar te komen, stelt ACM in
de bestreden besluiten het eerste deel van de boetegrondslag vast op 0,4‰ van de verkoopprijs van een besmet pand en niet langer - zoals in de primaire besluiten - op 1‰. Uitgaande van een waarde van € 137.500,-- stelt ACM het eerste deel van de boetegrondslag derhalve vast op € 55,-- per besmet pand. Hierbij heeft ACM in overweging genomen dat bij de gedragingen met betrekking tot een pand per definitie meerdere handelaren betrokken zijn. ACM is thans van oordeel dat een promillage van 0,4 beter bij de feiten en de omstandigheden van de zaak aansluit dan een promillage van 1, omdat uit nadere analyse van de bewijsmiddelen blijkt dat gemiddeld 25 handelaren aan een besmette veiling deelnamen.
13.3. In het bestreden besluit 1 stelt ACM het tweede deel van de boetegrondslag vast op 0,4% van de verkoopprijs van een besmet pand, per pand dat is nageveild na afmijnen, en niet langer - zoals in het primaire besluit 1 - op 1%.
ACM stelt, uitgaande van een verkoopprijs van € 137.500,--, het tweede deel van de boetegrondslag vast op € 550,-- per pand dat is nageveild na afmijnen. ACM geeft aan daarbij oog te hebben voor de aard van de overtreding, waarbij zij parallellen ziet met de boetesystematiek in aanbestedingszaken. Ook bij de vaststelling van de betrokken omzet en de boetegrondslag wordt rekening gehouden met het feit dat een aantal ondernemingen meedingt naar het verkrijgen van één en hetzelfde object. ACM is thans van oordeel dat een percentage van 0,4 passend is voor de feiten van de zaak. Uitgaand van een gemiddeld aantal deelnemers per naveiling van 25 deelt ACM het gebruikelijke boetepercentage van 10% dus door 25, wat leidt tot een boetepercentage bij naveilingen van 0,4%.
13.4. Eiseres 1 stelt dat ACM de overtreding als minder schadelijk is gaan zien, onder meer omdat het in het primaire besluit gehanteerde percentage/promillage voor de boetegrondslag in het bestreden besluit I naar beneden is bijgesteld. ACM heeft hierop aangevoerd dat de reden voor bijstelling niets te maken heeft met een andere beoordeling van de schadelijkheid van de gedragingen. De reden voor bijstelling is gelegen in de constatering dat het - door ACM al eerder vastgestelde - feit dat ongeveer 25 handelaren deelden in de opbrengst van de inzet of naveiling door het aanvankelijk gehanteerde percentage/promillage onvoldoende in de boetegrondslag tot uitdrukking kwam. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM hiermee de stelling van eiseres 1 afdoende weerlegd.
13.5. Het eerste deel van de boetegrondslag voor een betrokken handelaar wordt bepaald door de boetegrondslag per besmet pand te vermenigvuldigen met het aantal panden waarbij de betreffende handelaar is betrokken. Het tweede deel van de boetegrondslag wordt bepaald door de boetegrondslag per pand dat is nageveild na afmijnen, te vermenigvuldigen met het aantal van dergelijke panden waarbij de handelaar betrokken is.
13.6. De boetegrondslag is de som van het eerste en het tweede deel van de boetegrondslag. Aldus wordt de betrokken handelaar beboet voor ieder pand waarbij hij, in welke vorm dan ook, betrokken is geweest en door middel van zijn gedragingen heeft bijgedragen aan de werking van de afspraak, én voor zijn betrokkenheid bij de gevallen waarin ACM betrokkenheid bij een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd.
13.7. De rechtbank overweegt dat het aan ACM is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De thans gemaakte keuze acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt dit niet anders.
13.8. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen in de inzetfase onderdeel zijn van de één enkele inbreuk, zodat ACM de inzetfase terecht heeft betrokken bij de berekening van de boetegrondslag.
Ernstfactor
14. Wat betreft de bepaling van de ernstfactor heeft ACM bij eiseres 1 de Boetecode 2007 als uitgangspunt genomen. In de Boetecode 2007 (randnummers 27 – 30) onderscheidt ACM “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM stelt dat er sprake is van een “zeer zware” overtreding. Overeenkomstig randnummer 32 van de Boetecode 2007 wordt de ernstfactor bij een “zeer zware” overtreding als de onderhavige gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3. ACM heeft de ernstfactor gesteld op 2,5.
14.1. De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Er is sprake van een verstrekkende horizontale kartelafspraak tussen directe concurrenten. De prijs - de enige (of belangrijkste) concurrentieparameter op een veiling - is door de gedragingen van de handelaren doelbewust gemanipuleerd doordat de normale mededinging op executieveilingen werd gefrustreerd.
De gedragingen hebben plaatsgevonden bij ruim 2.000 panden, die een gezamenlijke inkoopwaarde vertegenwoordigden van ten minste € 300.000.000,--. Hieruit volgt het economisch belang dat met de gedragingen gemoeid is. De gedragingen frustreerden niet alleen de normale (prijs)vorming op een veiling, maar ook de marktstructuur van het veilingproces. Uitgangspunt daarvan is immers dat openlijk tegen elkaar opgeboden wordt, niet heimelijk gedragingen op elkaar worden afgestemd en het eigenlijke opbieden niet plaatsvindt op een geheime onderlinge naveiling.
Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat het aanbod op de markt voor executieveilingen gevormd wordt door de omstandigheid dat eigenaren van een pand, die om welke reden dan ook niet langer in staat zijn te voldoen aan hun hypothecaire verplichtingen, in financieel moeilijke omstandigheden verkeren en om die reden gedwongen worden hun pand te verkopen. De overtreding van eiseres 1 en de andere handelaren heeft tot gevolg dat de opbrengst voor de verkoop van dat pand veelal lager is dan deze bij een normale, niet gemanipuleerde, marktwerking zou zijn geweest, waardoor de voormalige eigenaar van het pand extra financieel nadeel ondervindt.
Het kartel kende verder een hoge organisatiegraad. Er werd een administratie bijgehouden, er was een hoge mate van loyaliteit en er werd toepassing gegeven aan een sanctiemechanisme indien handelaren zich niet aan de afspraken hielden.
Zoals hiervoor is overwogen namen alle handelaren uit de eerste, tweede en derde tranche deel aan de één enkele inbreuk en moeten zij zich ieder voor zich bewust zijn geweest van het mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen, zodat er wat betreft de handelaren in de tweede en derde tranche - anders dan zij stellen - geen sprake is van (enkel) onachtzaamheid. Een verschil in betrokkenheid tussen handelaren doet ook niet af aan het karakter van de inbreuk. De mate van betrokkenheid van elke handelaar komt tot uitdrukking in de basisboete, omdat het aantal besmette panden en het aantal naveilingen waarin een handelaar heeft deelgenomen daarin is verdisconteerd. De rechtbank is daarom met ACM van oordeel dat er - anders dan de Adviescommissie heeft geadviseerd - geen reden is om de ernstfactor voor de handelaren uit de tweede en derde tranche naar beneden bij te stellen.
14.2. Voor eiseres 1 heeft ACM het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 57 =) € 3.135,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 1 =) € 550,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres 1 € 3.685 --. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres 1 afgerond € 9.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres 1 heeft vastgesteld.
Eiseres 1 heeft niet aangevoerd deze boete niet te kunnen dragen.
Boeteverlagende omstandigheid
15. De rechtbank is van oordeel dat, in het onderhavige geval, het feit dat eiseres 1 privé dan wel zakelijk behoorlijk financiële gevolgen heeft ondervonden van het tegen haar genomen besluit, vooral door (de aankondiging van) het beëindigen van de bancaire relaties door de bank, wel een omstandigheid is waarmee naar het oordeel van de rechtbank rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete in die zin dat daarvan een matigende werking uitgaat. De rechtbank ziet dan ook aanleiding hiermee rekening te houden als boeteverlagende omstandigheid en acht een verlaging van de aan eiseres I opgelegde boete met 10% passend.
Redelijke termijn
16. Twee van de in de tweede en derde tranche beboete handelaren hebben gesteld dat artikel 6, eerste lid, van het EVRM is geschonden. De rechtbank zal ambtshalve beoordelen of daarvan in het geval van eiseres 1 sprake is.
16.1. Artikel 6, eerste lid, van het EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De procedures waarin ACM besluiten heeft genomen waarbij aan onder meer eiseres 1 ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een boete is opgelegd, zijn begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 van het EVRM, zodat deze procedures binnen een redelijke termijn dienen te zijn voltooid. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.
16.2. De termijn voor de behandeling van de zaak vangt aan wanneer door ACM jegens in dit geval eiseres 1 een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In de regel zal deze termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van de Mw. In de derde tranche is dit rapport op 27 april 2012 uitgebracht. Eiseres 1 heeft geen argumenten aangevoerd dat en waarom zij op een eerder moment heeft verwacht en redelijkerwijs heeft kunnen verwachten dat haar ter zake van de onderhavige overtreding van artikel 6 van de Mw een boete zou worden opgelegd. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding de redelijke termijn voor behandeling van deze zaak eerder te laten aanvangen dan 27 april 2012.
16.3. Zoals het CBb in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, 7 juli 2010 ECLI:NL:CBB:2010:BN0540, 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9151 en 13 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ2037) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
16.4. Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het CBb in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.
16.5. In het voorliggende geval is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieëneenhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.
16.6. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen. ACM heeft in dit verband aangevoerd dat het feit dat het een complexe zaak met veel overtreders betreft, er 2 BAC-adviezen zijn uitgebracht en er een uitgebreide economische discussie heeft plaatsgevonden, omstandigheden zijn die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen.
De rechtbank overweegt dat zij het feit dat het een complexe zaak met veel overtreders betreft en het feit dat er een uitgebreide economische discussie heeft plaatsgevonden al heeft betrokken in haar oordeel dat de behandeltermijn in het onderhavige geval dient te worden verruimd tot drieëneenhalf jaar.