ECLI:NL:RBROT:2016:1676

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/468553 / HA ZA 15-91 Vonnis van 2 maart 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TECMACON STRUCTURES B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer, tegen 1. de naamloze vennootschap ENECO HOLDING N.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.B. Klijn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO WINDMOLENS OFFSHORE B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.B. Klijn, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO WIND B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.B. Klijn, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FABRICOM B.V., gevestigd te Moerdijk, gedaagde, advocaat mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FABRICOM OFFSHORE SERVICES B.V., gevestigd te Beverwijk, gedaagde, advocaat mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FABRICOM NEDERLAND B.V., gevestigd te Moerdijk, gedaagde, advocaat mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove. Eiseres zal hierna worden aangeduid als Tecmacon. Gedaagden 1 tot en met 3 zullen hierna worden aangeduid als Eneco Holding, Eneco WO en Eneco Wind en gezamenlijk als Eneco c.s. Gedaagden 4 tot en met 6 zullen hierna worden aangeduid als Fabricom, Fabricom OS en Fabricom Nederland en gezamenlijk als Fabricom c.s. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 15 januari 2015, met producties 1 tot en met 10, de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 28, het tussenvonnis van 3 juni 2015, de conclusie van repliek in conventie, akte vermeerdering van eis in conventie, conclusie van antwoord in reconventie, met producties 11 tot en met 26, de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties 29 tot en met 35, de conclusie van dupliek in reconventie, met producties 27 tot en met 34, de brief van de rechtbank aan partijen van 5 november 2015, waarbij een zittingsagenda aan partijen is gestuurd, de akte van Eneco WO, met producties 36 tot en met 39, de akte van Tecmacon, met producties 35 tot en met 39, de akte van Eneco WO, met productie 40, het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2015, het faxbericht van mr. Klein Hofmeijer van 10 december 2015, het faxbericht van mr. Klein Hofmeijer van 11 januari 2016 met opmerkingen over het proces-verbaal, de brief van mr. Klijn van 18 januari 2016 in reactie op bovenvermeld faxbericht van 11 januari 2016. 1.2. In bovenvermelde brieven over het proces-verbaal ziet de rechtbank geen aanleiding het proces-verbaal aan te passen; zij zijn in het dossier gevoegd. Voorts wordt verwezen naar 4.1. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Eneco WO (althans haar rechtsvoorgangster, de commanditaire vennootschap Telltale Winderparken C.V.) heeft op 20 kilometer uit de kust van IJmuiden het Prinses Amalia Wind Park laten aanleggen voor de productie van elektriciteit (hierna: het Windpark). Het Windpark is in 2008 opgeleverd en bevat 60 windmolens. 2.2. De fundering van de windmolens in het Windpark bestaat uit twee delen: de monopaal (het onderste deel dat in de zeebodem is verankerd) en daarop de toren met de windturbine. Tussen de monopaal en de toren is een transitiestuk geplaatst. Om te zorgen dat het transitiestuk bij de bouw van de windmolens op de juiste wijze werd geplaatst, zijn aan de binnenkant van het transitiestuk zes blokken, zogenaamde temporary supports, geplaatst. Deze supports waren alleen nodig in de installatiefase. Om het transitiestuk blijvend op zijn plek te houden, is bij de bouw de ruimte tussen het transitiestuk en de monopaal opgevuld met grout, een soort cementlijm. Tussen de tijdelijke supports en de monopaal resteert na het uitrichten een kleine ruimte van 20 tot 30 mm. 2.3. Het is Eneco WO in 2010 bekend geworden dat de groutverbindingen in de loop van de tijd niet volstaan en loslaten als gevolg waarvan de transitiestukken van de windmolens in het Windpark langzaam (zijn) gaan verzakken. 2.4. In 2010 en 2011 heeft Ballast Nedam N.V. (hierna: Ballast Nedam) in opdracht van Eneco WO alle groutverbindingen en mogelijke verzakkingen in het Windpark geïnspecteerd. Vervolgens is een specifieke oplossing voor het probleem ontwikkeld. Deze oplossing is bij wijze van pilot in november 2012 op één windmolen toegepast. Deze oplossing hield in dat stalen steunblokken werden gelast aan de binnenkant van de paal op de onderkant van het transitiestuk (upper supports) en op de bovenkant van de monopaal (lower supports). Tussen deze supports werd een rubberen tussenstuk (bearing) geplaatst. 2.5. Na afronding van de onder 2.4 bedoelde pilot heeft Eneco WO voor het toepassen van de betreffende oplossing in de overige 59 windmolens een aanbestedingsprocedure in de vorm van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uitgeschreven. Het bestek getiteld “Invitation to Tenderers for the Mitigating Measures Grouted Connections Prinses Amaliawindpark” (hierna: ITT) luidt voor zover hier van belang: “(…) 2.5 THE SCOPE OF SUPPLY 2.5.1. The Tenderer shall provide the installation works and related project management, HSE management and QAQC management for the mitigating measures that are required for preventing further settlements of the WTG foundations. 2.5.2. Tenderer will provide the scope of work, in accordance with minimum specification requirements as indicated in COMPANY’s (Eneco WO; opm Rb) Scope of Work as detailed in the intended Contract for the works (ANNEX A). A brief outline of the scope can be found hereunder. 2.5.3 Typical scopes of works are: Preparation works for installing 24 spring assembly supports in 59 WTG foundations at the Prinses Amaliawindpark site. Preparation works include but are not limited to: Set up project management, HSE management, QAQC management structures for managing the project; Carry out risk assessments and hazard analyses; Produce method statements, work instructions, procedures, etc. required for executing the offshore installation works. Offshore installation works for installing 24 spring assembly supports (COMPANY supplies) in 59 WTG foundations at the Prinses Amaliawindpark site. Offshore installation works include but are not limited to: Installation of all required welding and auxiliary equipment that is required for the safe execution of the welding works in all the 59 WTG foundations; The execution of all welding works for 24 upper and 24 lower supports in confined spaces; the installation of COMPANY supplied rubber bearings The inspection and testing of all welds that have been made; Cleaning and sealing of the foundations after acceptance by COMPANY. Provision of all documentation that has been produced for preparing, executing and testing of the works, which shall be the evidence that all works have been carried out in compliance with all requirements set by COMPANY. 2.6 MILESTONES (…) 1/7/13 intended start of the offshore installation works; 1/12/13 latest completion of the installation works. Please be informed that COMPANY is ideally looking for a solution where risks of delays and related cost overrun in the project due to adverse weather are mitigated as much as possible. Therefore it is discussable to adjust the milestones in a mutually convenient way. COMPANY is furthermore entitled to advance starting dates, to earlier mutually convenient dates if deemed necessary and/or possible. 3TENDERING (…) 3.4 CONFIDENTIALITY REQUIREMENTS 3.4.1 The Tenderer (whether his Tender is accepted or not) and all other recipients of the ITT (whether they submit a Tender or not) shall treat the details of the documents private and confidential. Tenderers shall not publish any part of the ITT, disclose, copy or otherwise use the same or any particulars thereof, save insofar as may be necessary for the purposes of preparing a Tender for this ITT, without the prior written consent of the COMPANY. (…) 3.7 CLARIFICATION FROM THE COMPANY 3.7.1 If the Tenderer has any doubt as to the meaning or intent of any of the provisions of the ITT or if he identifies any discrepancies or contradictions he must seek clarification from the COMPANY as soon as possible (…). 3.9 LANGUAGE, GOVERNING LAW AND JURISDICTION (…) 3.9.3 If a Tenderer objects to a decision by the COMPANY with adverse consequences for the Tenderer, that Tenderer may summon the COMPANY to appear before the President of the competent court in summary proceedings. If such court summons is not served to the COMPANY within 15 days from the date of such decision, a claim in such summary proceedings will not be deemed admissible. (…)”. 2.6. Tecmacon (in samenwerking met de firma [persoon 1] Leiden, vestiging PTL Aberdeen), Fabricom OS, Hertel B.V. (hierna: Hertel) en Ballast Nedam hebben op de onder 2.5 genoemde aanbesteding ingeschreven. Vervolgens zijn Tecmacon en Hertel toegelaten tot de onderhandelingsfase. 2.7. Een e-mail namens Eneco WO aan Tecmacon van 23 mei 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…) Herewith PAWP informs you that the updated bid submitted by Tecmacon Structures BV on May 10th 2013 has not been elected for further negotiations. Along with other bidders your bid did qualify on quality- and HSSE criteria, but another bidder has submitted a more interesting price. This e-mail constitutes as the first decision in the tender process as described under par. 3.9.3 of the ITT (…)”. 2.8. Voor de levering van de onder 2.4 genoemde stalen (upper en lower) supports heeft Eneco WO een aparte onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gevolgd. Deze opdracht is gegund aan Tecmacon. Op 30 mei 2013 is een overeenkomst gesloten tussen Eneco WO en Tecmacon voor het vervaardigen en leveren van 1.364 stalen supports, inclusief hulpstukken en gerelateerde werken voor een bedrag van € 895.000,00 (excl. BTW). Deze overeenkomst luidt voor zover hier van belang: “(…) 3.2 Contractor (Tecmacon; opm rb) shall take care of adequate packing, transportation documents and transportation per batch towards COMPANY’s address at Princess Amaliawindpark: Industriestraat 31 1976 CT IJmuiden, the Netherlands Or to a warehouse within 2 km of above address. Final address will be specified in timely manner. Unloading in IJmuiden will not be in the scope of Contractor. The costs of the deliveries are included in the contract price. (…) 4.3 Final payment will be made when all Works are concluded to full satisfaction of Company. (…) 7.1 Company has the right to instruct for variations at any given time during or before realization of the works. For any variation a written and signed variation order from Company will be issued. 7.2 Any variations will always be invoiced separately by Contractor. Variations can only be invoiced when Contractor had received a written and signed variation order from Company. (…)”. 2.9. Op 14 juni 2013 heeft Eneco WO de onder 2.5 genoemde opdracht gegund aan Hertel. De gunning is gepubliceerd op 18 juli 2013. Deze publicatie luidt voor zover hier van belang: “(…) 1) Justification for the choice of the negotiated procedure without publication of a contract notice in the OJEU in accordance with Directive 2004/18/EC (…) x Extreme urgency brought about by events unforeseeable by the contracting authority and in accordance with the strict conditions stated in the Directive. (…) During site inspections, performed by PAWP, (differential) vertical settlements between the transition piece (TP) and monopile (MP) at several WTG locations have been observed. The settlement of the TP has progressed significantly and at some locations the clearance between temporary supports and the TP is progressively decreasing and at some location the clearance had disappeared at all. The temporary supports in the TP are not part of the main support structure of the WTG’s, but were used during the installation phase of the project for levelling the TP before grouting. The Temporary Supports (TS) are not designed for transferring any loads from the TP to the MP and at the locations were the clearance between TS en MP have disappeared, cracks can be observed. In order to prevent further damage to the WTG foundations and ensure that the wind farm can remain in operation, immediate mitigating measures to prevent further settlement of the WTG TP’s are required. (…)”. 2.10. Op 1 juli 2013 is de overeenkomst tussen Eneco WO en Hertel tot stand gekomen. 2.11. Op 6 augustus 2013 heeft Eneco WO in het kader van de onder 2.8 genoemde overeenkomst aan Tecmacon een aanvullende opdracht verstrekt door middel van Variation Order 01 (VO01) voor special upper steel supports en compression plates voor drie windmolens. Deze onderdelen dienden op 16 september 2013 te zijn geleverd. 2.12. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door Hertel zijn problemen ontstaan. Een brief van Eneco WO aan Hertel van 16 september 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…) We note that the execution of the project is significantly delayed against the contractual program (…). Where at this point in time the works should get near completion (…) to date only a fraction of the works have been performed (…). By means of this notice we urge you to remedy this default as quickly as possible and to present a detailed plan of approach which indicates what comprehensive set of remedial actions you will. If such plan is not presented the soonest and / or any such remedial actions do not lead to a timely completion, we reserve the right to terminate the contract (…)”. 2.13. Een brief van Eneco WO aan Hertel van 26 september 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…) 2. Quality of Work Performed In addition to the progress on this project, we also have concerns regarding the quality of the work performed and whether the work is actually performed within the agreed specifications. On several occasions we have discussed the quality of the actual welding work and the several repairs undertaken after first time completion. Multiple welding operations of the Transition Piece wall may render the weld or the base material to be of inadequate quality. Moreover, you have informed us that a significant number of the steel supports have been incorrectly located, which obviously not only have a negative impact on the quality of the work, but may result in damages to the permanent works. Eventually, this default could also compromise the certification of the work. (…) Furthermore, we request you to take all measures necessary to ensure that the work will meet the technical specifications as contractually agreed (…)”. 2.14. Een brief van Tecmacon aan Eneco WO van 25 november 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…) Verbazingwekkend wat jij vertelde dat wij financieel zijn beoordeeld door Eneco, maar ons toch de tender hebben laten aanbieden. Mogelijk hebben wij mede hierdoor ook de tender niet gegund gekregen. Eneco heeft dit onderzoek misschien op een te laat tijdstip plaats laten vinden. Dit soort beoordelingen hadden in een eerder stadium gedaan moeten zijn, voordat wij überhaupt de tender aanvraag zouden krijgen van Eneco. Dit had veel harde euro’s verlies voor ons gescheeld en hadden wij geen € 45.000,00 aan kosten gemaakt voor het offshore tenderproces. Ook zouden wij op deze gronden de support opdracht niet hebben gekregen, dus geen verlies opgelopen. Al met al is ons totale verlies opgelopen tot over de € 350.000,00 incl. de offshore tenderkosten. Ik ga er vanuit dat Eneco hier een heroverweging maakt om mij hier alsnog in tegemoet te komen. De geboden oplossing voor toekomstige compensatie wordt gewaardeerd, hoewel ik daar nog geen directe toepassing voor zie. Of Eneco zou de opdracht aan Tecmacon Structures moeten gunnen voor de mitigatie van overige 42 WTG’s offshore uitvoering 2014. In ons gesprek kwam jij een aantal keer met de duidelijke vraag of Tecmacon Structures het offshore project 2014 wil aannemen. Dit heb ik volmondig met ja beantwoord (…). Voor het vervolg traject 2014 gaf jij aan dat ik financieel een sterke partner zou moeten inbrengen die een stootje kan hebben. Eneco krijgt hierdoor meer financiële zekerheid en wil verder geen risico meer lopen (…). Logistiek is naar jouw mening de oorzaak voor het falen van het door Hertel uitgevoerde offshore project (…). Deze schepen zaten in onze tender aanbieding en waren ons risico, waar jij overigens erg verbaasd op reageerde. Wij verbaasden ons net zo, dat na het tender proces Eneco deze kosten voor haar rekening heeft genomen i.p.v. Hertel. (deze mogelijkheid is ons nooit geboden). (…) Ik heb aangegeven dinsdag antwoord te geven of wij het project in 2014 nog kunnen uitvoeren met onze partners zoals genoemd in mijn tenderaanbieding. Onder voorbehoud dat [persoon 1] hiertoe nog bereid is (…). Afsluitend wil ik je meegeven dat logistiek een middel is, echter het technische proces is hier leidend. Wat in het hele voortraject voor de mitigatie middels steelsupports en rubber demping door Eneco technisch is ontwikkeld, klopt van A tot Z (…). Deze ontwikkelde methode kunnen wij ook nog op een andere technische manier installeren, waarmee het menselijk falen kan worden geminimaliseerd, dit leg ik je graag uit in het gesprek (…)”. 2.15. Eneco WO heeft bij brief van 9 december 2013 de overeenkomst met Hertel met onmiddellijke ingang beëindigd. Hertel had op dat moment aan 17 windmolens werkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden waren niet naar behoren verricht. 2.16. In januari 2014 is Eneco WO in contact getreden met Van Oord, Fabricom OS, Ballast Nedam en Tecmacon voor het voltooien van de werkzaamheden in het Windpark en het herstel van de gebreken die Hertel had veroorzaakt. In dat kader heeft op 7 januari 2014 een gesprek plaatsgevonden tussen Tecmacon en Eneco WO. Tijdens dit gesprek heeft Tecmacon voorgesteld om de supports in de windmolens te lassen met behulp van lasrobots. Hiertoe heeft Tecmacon op 28 januari 2014 aan Eneco WO een lasdemonstratie gegeven. 2.17. Op 5 februari 2014 heeft Tecmacon aan Eneco WO een aanbieding gedaan. Deze aanbieding luidt voor zover hier van belang: “(…) Zoals gisterenmorgen telefonisch besproken doen wij je hierbij onze aanbieding toekomen, inzake het project Prinses Amalia Wind Park, Mitigating Measures Grouted Connections 2014. De uiteindelijke oplossing om de 42 windmolens te stabiliseren met behulp van las- en slijp robots heeft ons inziens de meeste kans van slagen om het project te realiseren binnen de gestelde tijd, kwaliteitsnormering en budget. (…) Op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten en randvoorwaarden hebben wij ervoor gekozen om het hoofdproces, zijnde het lassen van de Upper- en Lower Supports uit te voeren met las-robots en las-operators. Inmiddels hebben wij in een demonstratie aangetoond dat deze wijze van lassen de kwaliteit, continuïteit en productiviteit van deze arbeidsgang ten goede komt (…). (…) Wij bieden deze kwalitatief hoogwaardige, efficiënte en veilige oplossing aan voor een totaal prijs van € 18.786.250,00 (ex BTW). Deze prijs is exclusief “weather Down days”. De prijs per “weather down day” begroten wij op: € 95.662,50 (ex BTW) Ons advies is om, voorafgaande aan het vergeven van de definitieve offshore opdracht van deze 42 Wtg’s, eerst een steekproef te doen op de lassen van de 17 Wtg’s die in 2013 zijn uitgevoerd. Het inzicht wat met deze belangrijke inspectie verkregen wordt, dient ons inziens te worden meegenomen in de besluitvorming aangaande de methode waarop de overige 42 Wtg’s het beste in opdracht gegeven kunnen worden (…)”. 2.18. Op 6 februari 2014 heeft Eneco WO de onder 2.16 bedoelde opdracht gegund aan Fabricom OS. 2.19. Op 13 februari 2014 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de heer [persoon 2] van Tecmacon en de heer [persoon 3] van Eneco WO. Tijdens dat telefoongesprek heeft de heer [persoon 3] aan de heer [persoon 2] medegedeeld dat de opdracht niet aan Tecmacon gegund zou worden. 2.20. Een e-mail van Tecmacon aan Eneco WO van 20 februari 2014 luidt voor zover hier van belang: “(…) Ik ben even benieuwd of jullie op dit moment al ver gevorderd zijn met de aannemers selectie? Ik heb mijn vriend managing director [persoon 4] van Hollandia gesproken over jullie project (…). Dit bedrijf is van de familie [persoon 5] en hebben een separate offshore organisatie en heel veel lassers waarmee wij misschien met onze kennis van het project een aanbieding naar Eneco kunnen maken (…). Als Eneco overtuigd is om het op de traditionele manier te willen uitvoeren en een organisatie als Hollandia kan dit aannemen in samenwerking met onze kennis van het project, zou het zo kunnen zijn dat dit voor Eneco een mogelijke oplossing zou kunnen zijn (…). Ik zie dat de tijd dringt. Ik hoor wel of jij wil dat ik dit verder oppak. (…)”. 2.21. Op 4 maart 2014 is tussen Eneco WO en Fabricom OS een Memorandum of Understanding tot stand gekomen. Hierin zijn Eneco WO en Fabricom OS overeengekomen dat de opdracht voor de herstelwerkzaamheden in fases zou worden verdeeld: een opdracht voor inspectie van de windmolens (inspection contract) en vervolgens een opdracht voor de uitvoering van de herstelwerkzaamheden aan alle palen (works contract). 2.22. Op 9 april 2014 is tussen Eneco WO en Fabricom OS het onder 2.21 bedoelde inspectiecontract tot stand gekomen. 2.23. Een e-mail van Eneco WO aan Tecmacon van 12 juni 2014 luidt voor zover hier van belang: “(…) In navolging van de mail d.d. 3 sept 2013 (…) inzake het nog niet vrijgeven van de overige delen (…) van Variation Order 01 (specials) (…). Zoals we al vaststelden uit het leveringsschema PAWP IJmuiden rev. 0 d.d. 13-09-2013 van Birkhoff blijkt dat deze delen tot op heden niet zijn geleverd. Ik kan vooralsnog, tenzij jij anders kan achterhalen middels afleverbonnen niet anders concluderen dan wat er in het leveringsschema staat (…)”. 2.24. Een e-mail van Tecmacon aan Eneco WO van 13 juni 2014 luidt voor zover hier van belang: “(…) Indien wij niet kunnen aantonen dat wij de special compressionplates hebben geleverd, zal ik zorgdragen deze alsnog z.s.m. te leveren. (…) Ik heb wel het gevoel, zoals ik ook heb genoemd dat het PAWP project nog niet helemaal in de hand is (…). Ik hoop daarom dan ook dat jullie mijn voorstel om het volstorten met onze zeolite flexibele beton als plan B wil onthouden. Mijn aanbieding van afgelopen jaar lag ergens op € 21.000.000,00 incl Weatherdays. Wij hebben nu berekend dat wij met het volstorten van de Wtg’s ergens een aanbieding kunnen maken van € 10.000.000,00 (…). Misschien zouden we parallel een onderzoek kunnen starten of plan B in samenwerking met onze partner Strukton plan A zou kunnen worden (…)”. 2.25. Een e-mail van Eneco WO aan Tecmacon van 18 juni 2014 luidt voor zover hier van belang: “(…) Voor alle duidelijkheid, Eneco heeft op dit moment geen enkele reden om te twijfelen aan de aanpak zoals deze is gekozen. Echter, om onnodige vertraging in de huidige aanpak te voorkomen wil ik je wel hierbij vragen de ontbrekende onderdelen van Variation Order 01 alsnog aan Eneco per direct te leveren (…)”. 2.26. De reactie van Tecmacon op deze mail luidt voor zover hier van belang: “(…) Ik kan jou helaas niet verder helpen om de ontbrekende special comp.plates te traceren. Misschien liggen ze net als de ontbrekende supports op de bodem van de Noordzee of zijn ze door het ongeregelde projectteam van vorig jaar ergens achter gelaten op een van de 60 molens of ontvreemd (…)”. 2.27. Op 1 juli 2014 hebben Eneco WO en Fabricom OS een Letter of Commitment getekend voor het uitvoeren van een pilot aan vier palen om de door Fabricom OS voorgestelde lasmethode en de logistieke aanpak te testen. 2.28. In september 2014 heeft Fabricom OS herstelwerkzaamheden uitgevoerd aan de 17 windmolens waaraan Hertel reeds had gewerkt. 2.29. Een brief van Strukton Systems B.V. aan Eneco c.s. van 9 oktober 2014 luidt voor zover hier van belang: “(…) Dit heeft er onder andere toe geleid dat Tecmacon begin 2014 een voorstel heeft gedaan voor robotlassen welke door Eneco gewaardeerd is met een opdracht voor een demonstratie (…). De succesvolle demonstratie heeft niet geleid tot verdere afspraken. Eneco heeft ervoor gekozen om het project uit te voeren met Fabricom. Het is Tecmacon Structures duidelijk geworden dat Eneco Wind de voorkeur geeft aan een gerenommeerde grote aannemer boven een MKB bedrijf. Met dit inzicht heeft Tecmacon struktures zich gewend tot Strukton om de krachten te bundelen teneinde dit project tot een voor alle partijen succesvolle voltooiing in 2015 te brengen. Dit ook gezien het feit dat de twee geselecteerde partners 2013 en 2014 door Eneco gecontracteerd de mitigating uit te voeren, daar allebei niet in zijn geslaagd. Gezien deze ontstane situatie, zouden wij (…) voor een persoonlijk gesprek (…) worden uitgenodigd teneinde deze problematiek te bespreken (…)”. 2.30. Op 17 december 2014 is tussen Eneco WO en Fabricom OS een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan Fabricom OS in opdracht van Eneco WO de 38 resterende palen heeft gerepareerd 2.31. Een brief van de advocaat van Tecmacon aan Eneco c.s. van 8 januari 2015 luidt voor zover hier van belang: “(…) Telltale (thans Eneco WO; opm rb) heeft in het kader van de reparatiewerkzaamheden aan het Prinses Amalia Windpark meerdere malen onrechtmatig gehandeld jegens Tecmacon. Niet alleen heeft zij Tecmacon in 2013 ten onrechte niet aangewezen als winnaar van de aanbestedingsprocedure, maar ook heeft zij nagelaten de uiteindelijk wezenlijk gewijzigde opdracht opnieuw aan te besteden conform de Aanbestedingswet 2012. (…) De recente onderhandse, niet openbare gunning van de vervolgopdracht aan Fabricom is, zoals gezegd, in strijd met artikel 3.32 Aw (…). Namens Tecmacon roep ik deze vernietigbaarheid hierbij in. (…)”. 2.32. Bij dagvaarding van 6 februari 2015 heeft Tecmacon Eneco c.s. en Fabricom c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Rotterdam. In die procedure vorderde Tecmacon – voor zover hier van belang – Eneco c.s. en Fabricom c.s. te verbieden in enige vorm uitvoering te geven aan de overeenkomst van 17 december 2014, althans deze uitvoering te staken en gestaakt te houden en Eneco c.s. te gebieden de opdracht aan te besteden conform één van de in artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012 (Aw) bedoelde procedures en Tecmacon als gegadigde uit te nodigen tot een inschrijving. Bij vonnis van 9 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Tecmacon afgewezen, met veroordeling van Tecmacon in de proceskosten. Dit vonnis luidt voor zover hier van belang: “(…) in conventie 3.1. Tecmacon vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A) te verklaren voor recht dat Eneco WO, althans Eneco Holding, althans Eneco Wind in 2013 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de selectie van de aannemer die de “Mitigating Measures Grouted Connection Prinses Amaliawindpark” zou uitvoeren heeft gehandeld in strijd met de Aanbestedingswet 2012, algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of andere dwingendrechtelijke rechtsregels en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tecmacon, B) Eneco WO, althans Eneco Holding, althans Eneco Wind, de één betalend bevrijdend de ander, te veroordelen tot vergoeding aan Tecmacon van de daardoor door Tecmacon geleden schade, zulks nader op te maken bij staat ex artikel 612 Rv, C) Eneco WO, althans Eneco Holding, althans Eneco Wind, de één betalend bevrijdend de ander, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.775,00 zijnde noodzakelijk door Tecmacon gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, D) te verklaren voor recht dat Eneco WO, althans Eneco Holding, althans Eneco Wind in 2014 in het kader van de aanbestedingsprocedure voor de selectie van de aannemer die de toen nog resterende werkzaamheden in het kader van de “Mitigating Measures Grouted Connection Prinses Amaliawindpark” zou gaan uitvoeren in strijd heeft gehandeld met de Aanbestedingswet 2012, algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of andere dwingendrechtelijke rechtsregels en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tecmacon, E) Eneco WO, althans Eneco Holding, althans Eneco Wind, de één betalend bevrijdend de ander, te veroordelen tot vergoeding van de schade die Tecmacon als gevolg van de onrechtmatige gedraging als bedoeld onder D) heeft geleden, zulks nader op te maken bij staat ex artikel 612 Rv, F) Alle in het kader van de “Mitigating Measures Grouted Connection Prinses Amaliawindpark” tussen Eneco WO, althans Eneco Holding, althans Eneco Wind enerzijds en Fabricom OS, Fabricom, althans Fabricom Nederland anderzijds gesloten overeenkomsten: 1) gerechtelijk te vernietigen, én 2) Eneco WO, althans Eneco Holding, althans Eneco Wind en Fabricom OS, Fabricom, althans Fabricom Nederland te verbieden nadere herstelwerkzaamheden in het kader van de “Mitigating Measures Grouted Connection Prinses Amaliawindparpk” aan het Windpark te verrichten op basis van de thans gesloten overeenkomsten, zulks op verbeurte van een dwangsom bij niet naleving van € 50.000,00 per overtreding en € 10.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt, zulks met een maximum van € 1.000.000,00, G) voor zover de rechtbank de terugwerkende kracht ex artikel 3:53 lid 1 BW aan voormelde vernietiging ontzegt, Eneco WO, althans Eneco Holding, althans Eneco Wind en Fabricom OS, Fabricom, althans Fabricom Nederland, de één betalend bevrijdend de ander, te veroordelen tot betaling aan Tecmacon van een vergoeding als bedoeld in artikel 3:53 lid 2 BW ter grootte van een bedrag van € 200.000,00, althans tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te begroten bedrag, H) Eneco c.s. en Fabricom c.s., de één betalend bevrijdend de ander, te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. 3.2. Eneco c.s. concludeert primair tot afwijzing van het gevorderde en subsidiair tot toewijzing zonder het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Tecmacon zekerheid stelt tot een bedrag van € 2.250.525,00, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, met veroordeling van Tecmacon, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. 3.3. Fabricom c.s. concludeert eveneens tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Tecmacon in de proceskosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, en – voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening en de nakosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. Eneco c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair 1) Tecmacon te veroordelen tot betaling van € 32.870,00 aan vervangende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van het verzuim van Tecmacon tot aan de dag van betaling, subsidiair 2) de onder 2.8 genoemde overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden en Tecmacon te gebieden een bedrag van € 32.870,00 terug te betalen aan Eneco c.s., primair en subsidiair 3) te verklaren voor recht dat Tecmacon onrechtmatig heeft gehandeld jegens Eneco c.s. door haar geheimhoudingsplicht te schenden, 4) Tecmacon te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. 3.6. Tecmacon concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van Eneco WO in de proceskosten. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. (…) 4.16 Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht om de fundering van het Windpark te herstellen op 6 februari 2014 aan Fabricom Offshore is gegund en dat Eneco WO (bedoeld zal zijn Tecmacon; opm rb) hiervan op 13 februari 2014 op de hoogte was. Op vragen van de voorzieningenrechter heeft Tecmacon dit ter zitting bevestigd (…)”. 2.33. Tecmacon heeft tegen het onder 2.32 genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi in deze procedure een minnelijke regeling getroffen. Deze procedure is daarop geroyeerd. 2.34. De herstelwerkzaamheden aan de fundaties van de windmolens in het Windpark zijn in augustus 2015 afgerond. in conventie De vorderingen jegens Fabricom c.s. 4.1. Ter comparitie zijn Tecmacon en Fabricom c.s. overeengekomen dat Tecmacon haar vorderingen jegens Fabricom c.s. intrekt, dat partijen elkaar finale kwijting verlenen en dus niets meer van elkaar te vorderen hebben en ten slotte dat zij ieder de eigen kosten in de onderhavige procedure dragen. Bij faxbericht van 10 december 2015 van mr. Klein Hofmeijer is namens deze partijen verzocht deze minnelijke regeling vast te leggen in een (dit) vonnis. De rechtbank zal deze regeling vastleggen op na te melden wijze en zal de procedure tegen Fabricom c.s. doorhalen op de rol. De vorderingen jegens Eneco c.s. 4.2. Tecmacon heeft, voor het laatst bij akte, ingekomen ter griffie op 26 november 2015 en genomen ter comparitie zitting, haar eis gewijzigd. Op grond van artikel 130 Rv is de eiser bevoegd zijn eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijziging is dan ook tijdig gedaan. Nu tegen de eiswijziging geen bezwaar is gemaakt en de rechtbank deze ook niet ambtshalve in strijd is met de goede procesorde acht, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis. 4.3. Ter comparitie heeft Eneco c.s. verklaard dat Eneco WO de vennootschap is die ter zake van het onderhavige geschil kan worden aangesproken en dat Eneco Holding en Eneco Wind hier buiten staan. Tecmacon heeft daarop verklaard dat de vorderingen tegen deze twee Eneco-vennootschappen als ingetrokken kunnen worden beschouwd. Aanbesteding 2013 4.4. De vorderingen van Tecmacon onder A) en B) hebben betrekking op de onder 2.5 bedoelde aanbesteding in 2013. Tecmacon legt aan deze vorderingen ten grondslag de stelling dat Eneco WO onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat: 1) Eneco WO ten onrechte heeft gekozen voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging vanwege dwingende spoed. Er was namelijk geen sprake van dwingende spoed, althans Eneco WO heeft op geen enkele wijze het beroep op dwingende spoed onderbouwd. 2) Eneco WO Tecmacon ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als winnaar van de aanbestedingsprocedure, althans Tecmacon niet dezelfde kansen heeft geboden als Hertel. Ondanks dat Tecmacon de laagste prijs had geboden en de criteria Soundness of the proposed programme, HSE management en Quality management approach goed waren beoordeeld, is Tecmacon niet geselecteerd voor de tweede fase van de aanbestedingsprocedure. Verder is gebleken dat de uiteindelijke opdracht aan Hertel wezenlijk c.q. substantieel afweek van de in het bestek omschreven opdracht. Eneco WO had daarom een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten opstarten. Door dat niet te doen is Eneco WO niet transparant geweest, heeft zij gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het fair play beginsel. 4.5. Als meest verstrekkende verweer heeft Eneco WO aangevoerd dat Tecmacon haar recht heeft verwerkt om de onder 4.4 vermelde bezwaren in rechte aan de orde te stellen, omdat zij te lang stil heeft gezeten en daarmee dus te laat heeft geklaagd. 4.6. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn indien de inschrijver zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het (alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt of is gevoerd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. 4.7. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die bezwaren heeft, maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het zogeheten Grossmann-arrest (HvJ EU 12 februari 2004, C 230-02). Uit dit arrest moet worden afgeleid dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en daarmee wordt bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Daarmee is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) deelnemers omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin mag van een gegadigde worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. 4.8. Ten aanzien van het bezwaar van Tecmacon dat Eneco WO in 2013 ten onrechte voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging heeft gekozen, heeft Tecmacon ter comparitie verklaard dat zij gedurende de aanbestedingsprocedure in 2013 al het idee had dat Eneco WO niet de juiste aanbestedingsprocedure had gekozen. Zij heeft er voor gekozen om destijds geen bezwaar te maken, omdat er in haar ogen wel sprake was van een open en transparante aanbestedingsprocedure. Gelet daarop en nu bijzondere omstandigheden op grond waarvan het voor Tecmacon niet mogelijk was om deze bezwaren in een eerder stadium naar voren te brengen niet zijn gesteld of gebleken, heeft Tecmacon naar het oordeel van de rechtbank haar recht verwerkt om op dit punt te klagen. 4.9. Ook ten aanzien van het bezwaar dat Eneco WO – kort gezegd – de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd, is Tecmacon naar het oordeel van de rechtbank te laat met klagen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. 4.10. Tecmacon stelt dat zij er pas in november 2013 van op de hoogte raakte dat Eneco WO de logistiek uit de opdracht had gesneden en dat Hertel op deze ‘uitgeklede’ opdracht haar inschrijfprijs heeft mogen baseren, en dat zij daarop bij brief van 25 november 2013 heeft geklaagd bij Eneco WO (zie 2.14). Tecmacon zelf had geen gelegenheid gekregen om op de uitgeklede opdracht in te schrijven. Hoewel Tecmacon in haar brief van 25 november 2013 haar ongenoegen uit over de wijze waarop de aanbesteding in 2013 is verlopen, is niet gebleken dat Tecmacon binnen afzienbare tijd daarna verder vervolg heeft gegeven aan haar bezwaren. Integendeel, Tecmacon stelt zelf dat zij destijds verder geen stappen heeft ondernomen, omdat zij vermoedde dat Eneco WO een nieuwe aanbestedingsprocedure zou moeten uitschrijven en dat zij er vanuit ging dat zij een goede kans zou maken om deze nieuwe aanbestedingsprocedure te winnen en daarmee de opdracht alsnog binnen te halen. Op die manier zou zij de als gevolg van het in haar visie onrechtmatig handelen van Eneco WO in 2013 geleden schade kunnen ‘compenseren’ en zouden geen onnodige kosten worden gemaakt als gevolg van procederen. Daarnaast heeft Tecmacon ter comparitie verklaard dat zij destijds druk bezig was met een andere tender van Eneco WO en dat het een zakelijke afweging was om op dat moment de focus op die andere tender te leggen en Eneco WO te vriend te houden. Bij brief van 11 januari 2016 heeft Tecmacon op dit punt bezwaar gemaakt tegen het proces-verbaal. Dat bezwaar baat haar niet. Zelfs als wordt aangenomen dat de mededelingen van Tecmacon ter zitting door de rechtbank (en Eneco WO) verkeerd zijn begrepen, doet dat niet af aan het springende punt, te weten dat Tecmacon weloverwogen vanuit een zakelijke afweging heeft gekozen voor het niet verder vervolgen (in de vorm van, bijvoorbeeld, een kort geding dagvaarding) van haar bezwaar. Dat Tecmacon pas in december 2014 de beschikking heeft gekregen over de Tender Results MMGC 2013, doet aan het bovenstaande ook niet af. Meer gemelde keuze was toen al gemaakt en uit de brief van november 2013 (zie 2.14) mocht Eneco WO opmaken dat Tecmacon haar bezwaar niet zodanig zwaarwegend achtte dat heraanbesteding verlangd zou worden. Nadere informatie over de Tender Results heeft Tecmacon toen niet gevraagd. Tecmacon heeft dan ook redelijkerwijs moeten begrijpen dat Eneco WO ervan uitging dat geen heraanbesteding gevraagd zou worden. Dat is voldoende, gelet op het onder 4.7 geschetste kader. Door uiteindelijk pas in de brief van haar advocaat van 8 januari 2015 nader bezwaar te maken tegen de gunning in 2013 aan Hertel, heeft Tecmacon naar het oordeel van de rechtbank dus te laat geklaagd. 4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Tecmacon haar rechten heeft verwerkt om tegen de aanbesteding in 2013 te protesteren. De vorderingen onder A) en B) liggen daarom voor afwijzing gereed. De bezwaren van Tecmacon tegen de aanbesteding in 2013 behoeven inhoudelijk geen bespreking meer. Aanbesteding 2014 4.12. De vorderingen van Tecmacon onder D) en E) hebben betrekking op de gunning van de opdracht aan Fabricom OS nadat Eneco WO de overeenkomst met Hertel in december 2013 had beëindigd. Tecmacon legt aan deze vorderingen – kort gezegd – ten grondslag de stelling Eneco WO onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat Eneco WO de opdracht aan Fabricom OS heeft gegund zonder daarbij de regels van de Aanbestedingswet 2012 te respecteren. Eneco WO was niet gerechtigd om een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen en zij heeft, nadat zij Tecmacon te kennen had gegeven de herstelwerkzaamheden niet met behulp van lasrobots uit te willen voeren, Tecmacon niet in de gelegenheid gesteld om een aanbieding te doen op basis van ‘conventionele’ technieken. 4.13. Vaststaat dat Eneco WO de opdracht in februari 2014 aan Fabricom OS heeft gegund. Ter comparitie heeft Eneco WO toegelicht dat de destijds gegunde opdracht de opdracht in volle omvang betrof: zowel de inspectiewerkzaamheden als de herstelwerkzaamheden aan alle windmolens in het Windpark. Zij wilde dat de inspectiewerkzaamheden door dezelfde partij zouden worden uitgevoerd als de partij die de herstelwerkzaamheden zou gaan verrichten, omdat er anders onduidelijkheden zouden ontstaan en de partij die de herstelwerkzaamheden zou doen, te weinig verantwoordelijkheid zou willen nemen. Gelet op deze, door Fabricom OS onderschreven en door Tecmacon niet nader weersproken toelichting, gaat de rechtbank er vanuit dat de opdracht ‘in volle omvang’ in februari 2014 is gegund aan Fabricom OS. 4.14. De vraag is of Eneco WO bovenvermelde opdracht op de juiste wijze heeft aanbesteed. 4.15. Nu het gaat om een aanbesteding na 1 april 2013 is op deze aanbesteding de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Tussen partijen is niet in geschil dat Eneco WO kan worden aangemerkt als speciale-sectorbedrijf in de zin van artikel 1.1 jo 3.2 Aw. Voor de selectie van de uitvoerders van deze opdrachten dient Eneco WO in beginsel een aanbestedingsprocedure conform artikel 3.32 Aw te volgen. 4.16. Vaststaat dat Eneco WO de opdracht door middel van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging heeft gegund aan Fabricom OS. Tecmacon stelt zich op het standpunt dat zij hiertoe bevoegd was op grond van ‘dwingende spoed’ als bedoeld in artikel 3.36 onder d Aw. 4.17. Artikel 3.36 sub d Aw biedt het speciale-sector bedrijf de mogelijkheid een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen in geval van dwingende spoed. Daarbij gelden drie cumulatieve voorwaarden: 1) het bestaan van dwingende spoed, waardoor de termijnen van een openbare procedure, niet-openbare procedure of onderhandelingsprocedure met aankondiging niet in acht genomen kunnen worden, 2) het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, 3) het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en daaruit voortvloeiende dwingende spoed. Naar vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie mag de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging slechts bij wijze van uitzondering worden toegepast. De voorwaarden voor toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging moeten restrictief worden uitgelegd en Eneco WO draagt de bewijslast dat aan die voorwaarden is voldaan (HvJEG 2 juni 2005, zaak C-394/02 (Commissie/Griekenland) en HvJEG 4 juni 2009, zaak C-250/07 (Commissie/Griekenland)). 4.18. Naar Eneco WO terecht stelt is voor de vraag of Eneco WO een beroep op dwingende spoed toekomt niet van belang of de nijpende situatie (mede) aan Eneco WO is te wijten. Dit vereist artikel 3.36 sub d Aw niet. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever het vereiste van verwijtbaarheid bij speciale sectoropdrachten bewust niet opgenomen in artikel 3.36 sub d Aw, terwijl dat vereiste wel is opgenomen in artikel 2.32 sub c Aw ten aanzien van gewone overheidsopdrachten. Een en ander stemt overeen met de onderscheiden bepalingen in de richtlijnen (artikel 40, derde lid, onderdeel d, van richtlijn nr. 2004/17/EG en artikel 31, eerste lid, onderdeel c, van richtlijn nr. 2004/18/EG) (Parl. Gesch. Aanbestedingswet 2012, MvT, p. 105). In richtlijn 2014/25/EU is weliswaar bepaald dat de ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden in geen geval aan de aanbestedende instanties te wijten mogen zijn, maar die richtlijn is nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Die richtlijn dient voorts pas uiterlijk 18 april 2016 te zijn geïmplementeerd. Nu het gaat om een wijziging ten opzichte van de geldende regels kan in beginsel niet op de implementatie vooruit gelopen worden. Omtrent omstandigheden die een uitzondering op dat beginsel rechtvaardigen is niets gesteld. Tecmacon komt aldus geen beroep op die richtlijn toe. 4.19. Ten overvloede wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat Eneco WO in 2010 ermee bekend is geworden dat de funderingen van de windturbines in het Windpark met verzakkingen te kampen hadden, dat Ballast Nedam in 2010 en 2011 in opdracht van Eneco WO alle groutverbindingen en mogelijke verzakkingen in het Windpark heeft geïnspecteerd en dat in samenwerking met Ballast Nedam vanaf november 2011 een specifieke oplossing voor dit probleem is ontwikkeld. Die oplossing is getest door middel van een pilot, die eind 2012 is afgerond. Vaststaat dat Eneco WO begin 2013 is begonnen met de aanbesteding van de opdracht voor de werkzaamheden aan de overige windmolens. Anders dan Tecmacon stelt, volgt uit het voorgaande niet dat Eneco WO onvoldoende voortvarend handelen kan worden verweten. 4.20. Voor de vraag of bij de aanbesteding die tot de gunning in februari 2014 heeft geleid sprake was van dwingende spoed komt het aan op de situatie na de vernietiging van de overeenkomst met Hertel in december 2013 (zie 2.15). Deze kan echter niet los gezien worden van de situatie daarvoor. 4.21. Eneco WO stelt dat de fundaties van de windturbines zo snel mogelijk gerepareerd moesten worden, omdat de snelheid waarmee het transitiestuk zakt(e) per windturbine verschilde en zowel de zaksnelheid als de ‘draagkracht’ van de supports moeilijk te voorspellen waren. Tecmacon betwist weliswaar gemotiveerd de bevindingen van Ballast Nedam in het als productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie overgelegde rapport, maar zij betwist niet dat de snelheid waarmee transitiestukken zakten, per windturbine varieerde en dat het verloop ervan moeilijk te voorspellen was, mede gezien de weersinvloeden op zee. Gelet hierop treft het verweer dat er geen dwingende spoed was, omdat het probleem van de groutverbindingen ook voorkwam bij andere windmolenparken zonder dat dat tot acute problemen had geleid, geen doel. De rechtbank voegt daaraan toe, dat bij het beoordelen van de dwingende spoed mag meewegen dat het instorten van de windmolens, gelet op het te vrezen domino-effect, zeer ernstige gevolgen zou hebben en zelfs tot gevaar voor personen zou kunnen leiden. 4.22. Tecmacon heeft niet betwist dat, zoals Eneco WO stelt, het falen van één paal al grote gevolgen heeft: het levert een direct gevaar op voor mensen en schepen die in of bij het windpark voor werkzaamheden aanwezig zijn, er is een milieurisico vanwege de grote hoeveelheden hydraulische olie in iedere turbine en het falen van één paal en/of het stilleggen van het Windpark heeft/hebben grote financiële gevolgen. Het verweer dat de problemen niet zo acuut waren dat de windmolens in het windpark stilgezet moesten worden, zodat ook van dwingende spoed als hiervoor bedoeld geen sprake was, wordt dan ook verworpen. 4.23. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Eneco WO eind 2013 in redelijkheid kon overgaan tot een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging op grond van dwingende spoed. 4.24. Vaststaat dat tijdens de uitvoering van de herstelwerkzaamheden door Hertel problemen zijn ontstaan en dat Eneco WO zich genoodzaakt zag de overeenkomst met Hertel in december 2013 te beëindigen vanwege een ernstige vertraging in en een slechte kwaliteit van de door Hertel uitgevoerde werkzaamheden (zie 2.15). Tecmacon heeft niet betwist dat deze beëindiging rechtmatig is geschied. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit als onvoorziene gebeurtenis worden aangemerkt. De rechtbank verwerpt de suggestie van Tecmacon dat Hertel geen ervaring had met offshore lassen en dat de beëindiging om die reden niet onvoorzienbaar was. Eneco WO betwist deze stelling (die overigens op zichzelf weinig aannemelijk is, omdat zij impliceert dat Eneco WO bewust een zeer groot risico zou hebben genomen met de gunning aan Hertel) immers gemotiveerd en Tecmacon heeft daarop haar stelling niet nader geconcretiseerd en onderbouwd. De bezwaren van Tecmacon tegen de aanbesteding in 2013 (die zoals hiervoor reeds overwogen verder geen bespreking behoeven; zie 4.11) zien bovendien niet op de geschiktheid van Hertel. 4.25. Tecmacon heeft voorts niet althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat een reguliere aanbestedingsprocedure in het onderhavige geval gezien de complexiteit daarvan minimaal 8 tot 9 maanden (inclusief voorbereiding) in beslag zou nemen. Gelet daarop en tegen de achtergrond van het feit dat de snelheid waarmee transitiestukken zakten per windturbine varieerde en het verloop ervan moeilijk was te voorspellen door de onzekere invloed van weersomstandigheden op zee, alsmede op de hiervoor besproken grote gevolgen die het falen van één paal, meerdere palen en/ of het stilleggen van het Windpark kan / kon hebben, kon Eneco WO naar het oordeel van de rechtbank ook in 2014 overgaan tot een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging op grond van dwingende spoed. 4.26. Voorts is het de vraag of, zoals Eneco WO stelt, Tecmacon haar rechten heeft verwerkt om tegen de aanbesteding in 2014 op te komen. Ter beoordeling van die vraag geldt het onder 4.6 en 4.7 weergegeven toetsingskader. 4.27. Eneco WO stelt dat het Tecmacon begin februari 2014 al duidelijk was, althans had moeten zijn dat de opdracht in volle omvang was gegund aan Fabricom OS. Tijdens een telefoongesprek op 13 februari 2014 tussen de heer [persoon 2] van Tecmacon en de heer [persoon 3] van Eneco WO heeft de heer [persoon 3] verteld dat Eneco WO de opdracht niet met lasrobots wilde uitvoeren en dat zij verder zou gaan met Fabricom OS; dat was in ieder geval de strekking van het verhaal. Tijdens het telefoongesprek was ook duidelijk dat Fabricom OS de gehele opdracht zou krijgen. Tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding (zie 2.32) heeft de heer [persoon 2] op een vraag van de voorzieningenrechter bevestigd dat hij bij het telefoongesprek op 13 februari 2014 wist dat de voorgenomen gunning aan Fabricom OS het werk als geheel betrof. Het ligt bovendien voor de hand dat het in 2014 om de gehele opdracht ging. In 2013 ging het immers ook om de gehele opdracht. Verder blijkt uit de aanbieding van Tecmacon van 5 februari 2014 ten aanzien van de lasrobots dat zij wist dat het om de gehele opdracht ging (zie 2.17). Door pas in januari 2015 tegen de gunning aan Fabricom OS te protesteren door het instellen van het kort geding, heeft Tecmacon te laat geklaagd en daarmee haar rechten verwerkt om tegen de gunning aan Fabricom OS op te komen, aldus Tecmacon. 4.28. Tecmacon betwist dat zij in februari 2014 al van de gunning van de opdracht in volle omvang aan Fabricom OS op de hoogte was. In februari 2014 is haar slechts mede gedeeld dat Eneco WO niet verder wilde met de lasrobots. Tecmacon heeft hieruit opgemaakt dat op basis van de ‘conventionele’ methode een aanbesteding zou worden uitgeschreven. Zij heeft Eneco WO gezegd dat zij de herstelwerkzaamheden ook op basis van ‘conventionele’ technieken zou kunnen uitvoeren. Tecmacon wist dat Eneco WO met Fabricom OS in gesprek was, maar dat ging over mogelijke technische oplossingen voor het groutprobleem van de windmolens. Toen Tecmacon de bootjes met het personeel van Fabricom OS vanuit IJmuiden naar het Windpark zag gaan, dacht zij dat dat betrekking had op een niet-aanbestedingsplichtige opdracht, zoals de inspectie. Toen in december 2014 bleek dat Fabricom OS alle herstelwerkzaamheden zou verrichten, heeft Tecmacon zich tot haar advocaat gewend, die in januari 2015 het kort geding is gestart. 4.29. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Tecmacon rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Eneco WO de bewijslast van haar stelling dat Tecmacon reeds in februari 2014 wist althans redelijkerwijs had kunnen weten dat Eneco WO de opdracht in volle omvang had gegund aan Fabricom OS. Het beroep op rechtsverwerking is immers een bevrijdend verweer. Indien komt vast te staan dat Tecmacon al in februari 2014 op hoogte was (althans redelijkerwijs moest zijn) van de gunning aan Fabricom OS, heeft Tecmacon te laat geklaagd. Het rechtsgevolg daarvan is dat Tecmacon haar rechten heeft verwerkt om over de gunning aan Fabricom OS te klagen. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat het in februari 2014 reeds ging om de opdracht in volle omvang (zie 4.13). Indien Tecmacon ook daarvan op de hoogte was (althans redelijkerwijs moest zijn), heeft Tecmacon te laat geklaagd en slaagt het verweer van Eneco WO. Vernietiging overeenkomst 4.30. Ten aanzien van de vorderingen van Tecmacon onder F) en G) oordeelt de rechtbank als volgt. 4.31. Vaststaat dat de in het geding zijnde herstelwerkzaamheden aan het Windpark inmiddels zijn afgerond. Zoals Tecmacon ter comparitie heeft erkend, brengt dat met zich dat de reeds ingetreden gevolgen van de overeenkomsten tussen Eneco WO en Fabricom OS bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, zoals bedoeld in artikel 3:53 lid 2 BW. Voor zover er grond is om die overeenkomsten te vernietigen, dient aan die vernietiging in zoverre werking te worden ontzegd. 4.32. Op grond van artikel 3:53 lid 2 BW kan de rechter aan een partij die door het geheel of ten dele ontzeggen van werking aan de vernietiging onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt. De regeling met betrekking tot vernietiging van een overeenkomst heeft tot doel de rechtsverhouding tussen de partijen te herstellen in de staat waarin deze verkeerde voor het aangaan van de overeenkomst dan wel onbillijke bevoordeling te voorkomen en maakt het mogelijk om met de bezwaren die aan ongedaanmaking zijn verbonden, op passende wijze rekening te houden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 239). Anders dan Tecmacon stelt, strekt de regeling van artikel 3:53 lid 2 BW niet zo ver dat deze als alternatief voor schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW heeft te gelden. 4.33. Nu Tecmacon geen partij is bij de bedoelde overeenkomsten en de door Tecmacon gevorderde vergoeding geen betrekking heeft op het rekening houden met de bezwaren die aan ongedaanmaking zijn verbonden, is er, indien er gronden aanwezig zouden zijn om de overeenkomsten tussen Eneco WO en Fabricom OS te vernietigen, geen plaats voor een vergoeding aan Tecmacon op grond van artikel 3:53 lid 2 BW. 4.34. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde vernietiging van de overeenkomsten tussen Eneco WO en Fabricom OS, de staking van de werkzaamheden en de vergoeding op grond van artikel 3:53 lid 2 BW (zie 3.1 onder F en G) voor afwijzing gereed liggen. in reconventie Vervangende schadevergoeding 4.35. In reconventie vordert Eneco WO betaling van een bedrag van € 32.870,00 aan vervangende schadevergoeding voor de door Tecmacon niet geleverde onderdelen. Eneco WO stelt hiertoe – kort gezegd – dat uit een telling in haar magazijn in IJmuiden op 21, 23 en 24 januari 2014 is gebleken dat de volgende bij Tecmacon bestelde en door Eneco WO betaalde onderdelen als bedoeld onder 2.11, ontbraken: 75 stuks special upper compression plates € 4.667,00 9 stuks aluminium clip with hole 47 mm € 56,00 9 stuks shimplate cylinder 5mm € 8,00 606 stuks Pin DIN6325 8H6x24 € 121,00 154 stuks Spring washer M12, galv. DIN 127 B € 20,00 154 stuks Bolt M12 x 35, galv. DIN 933 € 23,00 3 stuks special Lower Compression PlateType A, t=20mm € 448,00 27 stuks special Lower Compression PlateType B, t=20mm € 4.033,00 48 stuks special Lower Compression PlateType C, t=20mm € 7.170,00 25 stuks special Lower Compression PlateType D, t=20mm € 3.735,00 15 stuks Spacer LeftlRight Bottom t=23/16 with securing plate t=6 mm with bolt hole € 858,00 30 stuks spacer LeftlRight Bottom t=24/17 with securing plate t=6 mm with bolt hole € 1.717,00 105 Spacer LeftlRight Bottom t=25/18 with securing plate t=6 mm with bolt hole € 6.008,00 45 stuks Spacer LeftlRight Bottom t=26/19 with securing plate t=6 mm with bolt hole € 2.575,00 25 stuks Spacer LeftlRight Bottom t=27/20 with securing plate t=6 mm with bolt hole € 1.431,00 De fabricagetekeningen voor de special lower compression plates De kwaliteitsdocumentatie voor alle onderdelen uit V001 Totaal € 32.870,00 Omdat Eneco WO inmiddels een andere partij heeft gevonden die de ontbrekende onderdelen kan leveren, heeft zij geen baat bij het vorderen van nakoming van de overeenkomst door Tecmacon. Eneco WO vordert daarom vervangende schadevergoeding. 4.36. Voor toewijzing van een vordering tot vervangende schadevergoeding voor bovenvermelde onderdelen is allereerst vereist dat Tecmacon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van deze onderdelen. Tussen partijen is niet in geschil dat Tecmacon op grond van de overeenkomst met Eneco WO gehouden was tot levering van de onder 4.35 genoemde onderdelen. Tecmacon betwist ook niet dat Eneco WO alle facturen voor die onderdelen heeft betaald. Zij betwist echter dat zij die onderdelen niet heeft geleverd. 4.37. Eneco WO stelt ter onderbouwing van haar vordering dat er van de onder 4.35 genoemde ontbrekende onderdelen geen getekende afleverbonnen zijn. De betreffende onderdelen zijn ook niet vermeld in het definitieve afleverschema van Birkhoff, de onderaannemer / leverancier van Tecmacon, van 13 september 2013. Bovendien heeft Tecmacon in juni 2014 nog aangegeven de ontbrekende onderdelen te zullen leveren. 4.38. Tecmacon voert tot verweer aan dat de in het geding zijnde onderdelen daadwerkelijk zijn geproduceerd door haar onderaannemer Birkhoff. Dit blijkt uit het laatste leveringsschema van 18 oktober 2013. Op uitdrukkelijke instructie van Eneco WO heeft Tecmacon, althans de door haar (onderaannemer) ingeschakelde vervoerder, de geproduceerde onderdelen achtergelaten op een kade in IJmuiden, zonder dat daarbij iemand van Eneco WO aanwezig was die de geleverde zaken kon tellen en tekenen voor ontvangst. Veel van de onderdelen die tijdens de telling (zie 4.35) ontbraken in het magazijn van Eneco WO in IJmuiden zijn later teruggevonden in en rond de windmolens in het Windpark. Tecmacon betwist voorts dat zij heeft erkend dat de betreffende onderdelen niet geleverd zouden zijn. De achtergrond van de opmerking van Tecmacon was dat zij een potentiële opdrachtgever ter wille wilde zijn door nogmaals te bekijken of zij gegevens uit haar administratie naar boven kon halen ten aanzien van de geleverde producten. Tecmacon voert tot slot aan dat zij 16 supports teveel heeft geleverd, die een waarde vertegenwoordigen van € 11.410,24. Dit bedrag dient Eneco WO aan haar te betalen. 4.39. Uit het bovenstaande volgt dat op dit moment niet vast kan worden gesteld dat Tecmacon toerekenbaar te kort is geschoten in haar verplichting tot levering van de onder 4.35 bestelde en door Eneco WO betaalde onderdelen. Anders dan Eneco WO stelt, rust gelet op de betaling, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op haar de bewijslast van haar stelling dat Tecmacon niet heeft voldaan aan haar verplichting tot levering van de bovenvermelde onderdelen en dat Tecmacon daarmee tekort is geschoten in haar verbintenis uit hoofde van de overeenkomst met Eneco WO. Indien Eneco WO in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van Tecmacon, zou op grond van de redelijkheid en billijkheid omkering van de bewijslast geboden kunnen zijn. De enkele omstandigheid dat, zoals Eneco WO stelt, gebruik werd gemaakt van afleverbonnen die ertoe dienen om aan te tonen dat daadwerkelijk levering heeft plaatsgevonden, is echter onvoldoende om van een dergelijke uitzonderingssituatie uit te gaan. Eneco WO zal dan ook conform haar bewijsaanbod tot bovenvermeld bewijs worden toegelaten. 4.40. Dat neemt niet weg dat het op de weg van Tecmacon ligt om de stukken waarover zij beschikt althans kan beschikken, over te leggen. De rechtbank in conventie Ten aanzien van Fabricom c.s. 5.1. verstaat dat de vorderingen jegens Fabricom c.s. zijn ingetrokken, dat Tecmacon en Fabricom c.s. over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben en dat zij ieder de eigen kosten dragen, 5.2. haalt de zaak tegen Fabricom c.s. door, Ten aanzien van Eneco WO 5.3. draagt Eneco WO op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Tecmacon in februari 2014 wist, althans redelijkerwijs moet hebben geweten dat de in het geding zijnde opdracht in volle omvang was gegund aan Fabricom OS, 5.4. bepaalt dat indien Eneco WO dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, 5.5. bepaalt dat Eneco WO, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-3610555 - de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden april 2016 tot en met augustus 2016 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald; 5.6. bepaalt dat Tecmacon, indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd; 5.7. bepaalt dat Eneco WO, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald; 5.8. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 5.9. houdt iedere verdere beslissing aan, in reconventie 5.10. draagt Eneco WO op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Tecmacon niet heeft voldaan aan haar verplichting tot levering van de onder 4.35 genoemde onderdelen, 5.11. bepaalt dat indien Eneco WO dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, 5.12. bepaalt dat Eneco WO, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-3610555 - de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden april 2016 tot en met augustus 2016 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald; 5.13. bepaalt dat Tecmacon, indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd; 5.14. bepaalt dat Eneco WO, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald; 5.15. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, waaronder de onder 4.40 bedoelde stukken en voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 5.16. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2016. 2083/106